17-001-33-39-008-2019-00091-02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, veinticuatro (24) de NOVIEMBRE de dos mil veintitrés (2023) S. 234 La Sala 4ª de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juez 8° Administrativo de Manizales, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por el señor CARLOS ANDRÉS SUÁREZ AGUIRRE contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (en adelante CASUR).
ANTECEDENTES PRETENSIONES En síntesis, solicita la parte actora: I. Que se inapliquen por vía de la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad, los artículos 15 y 49 del Decreto 1091/95, 23 del Decreto 4433/04 y 3 del Decreto 1858 de 2012; II. Que se declare la nulidad del Oficio E-00001-201824763-CASUR Id: 378034 del 22 de noviembre de 2018, con el cual CASUR negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del accionante. 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 2 III.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la accionada a reajustar la asignación de retiro del demandante con la inclusión, como partida computable, del subsidio familiar en un 30% del salario básico, junto con sus intereses e indexación. Así mismo, se pague cualquier otro derecho causado más la indexación que corresponda.
CAUSA PETENDI Narra el actor que ingresó en 1997 a la Policía Nacional en el nivel ejecutivo de esa institución, y con ello, le fue aplicado el Decreto 1091 de 2005 que no contempla el subsidio familiar como partida computable para liquidar las prestaciones sociales. Por modo, refiere que, al considerar que dichas normas carecen de sustento constitucional, solicitó a CASUR que reconociera este rubro como partida computable en la asignación de retiro, petición negada a través del acto demandado.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Expuso el accionante que el subsidio familiar fue creado por medio del Decreto 118 de 1957 y modificado a través de la Ley 21 de 1982, como una forma de protección a la familia, núcleo de la sociedad por mandato del texto 42 del estatuto constitucional, y de ahí su importancia, reconocida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-492 de 2014, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Además, acota que, si bien este emolumento tiene un efecto económico en los ingresos del trabajador, la destinataria del beneficio en últimas es la familia. Anota que esta prestación se consideró computable para la asignación de retiro desde el año 1977, y con las sucesivas modificaciones de las normas policiales, incluyendo los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Agregó que mediante los Decretos 132 y 1091 de 1995, fue creado el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, cuyos miembros también son beneficiarios 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 3 del subsidio familiar, sin embargo, de acuerdo con estas normas, este no hace parte de las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro.
Volviendo sobre la importancia del subsidio familiar en función de la protección de los niños y jóvenes, resalta que se vulnera el derecho a la igualdad al no reconocer el subsidio familiar a los miembros del nivel ejecutivo de la institución como partida computable para liquidar la asignación de retiro, cuando a los suboficiales, oficiales y agentes sí se les concede, sin que existan razones de este tratamiento.
Adicionalmente, la decisión administrativa demandada desconoce el principio de progresividad consagrado en el texto 48 Superior, pues excluye a los miembros del nivel ejecutivo de este ámbito de protección. Para finalizar, complementa su argumento manifestando que al negar la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, la POLICÍA NACIONAL desconoce diversos instrumentos internacionales que también conducen de forma diáfana a la protección de la familia y los menores de edad.
CONTESTACIÓN DEL LIBELO DEMANDADOR La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR dio contestación a la demanda en forma oportuna (PDF N°1, págs. 96-111), oponiéndose a las pretensiones de la parte demandante, e indicando que la asignación de retiro concedida al actor fue liquidada con base en las partidas computables previstas en el Decreto 4433 de 2004, dentro de las que no se halla la deprecada por el actor.
Además, anota que el canon 49 del Decreto 1095 de 1995 proscribe de forma categórica la inclusión de cualquier otro emolumento para el cálculo de la asignación de retiro. Niega que el ingreso del demandante al nivel ejecutivo de la policía le haya significado la pérdida de beneficios o el desconocimiento de la progresividad, por el contrario, indica que su situación prestacional mejoró, y que no hay prueba de lo contrario en el plenario.
También acota que el actor ingresó de forma voluntaria al nivel ejecutivo, por lo que no puede alegar discriminación 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 4 en su caso. Con base en lo anterior, propuso como excepciones las de ‘INEXISTENCIA DEL DERECHO’, aludiendo a la improcedencia de tomar como partida computable el subsidio familiar; ‘INCORRECTA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE OSCILACIÓN’, ya que este hace alusión al sueldo básico; ‘INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN’, pues el actor debió cuestionar las normas que sirven de base al reconocimiento pensional; y ‘FALTA DE FUNDAMENTO JURÍDICO PARA LAS PRETENSIONES’, en la medida que se pretende la inclusión de partidas concebidas normativamente para oficiales, suboficiales y agentes.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza 7ª Administrativa de Manizales negó las pretensiones del demandante, con la sentencia que reposa en el documento PDF N°8, refiriendo que el acto demandado fue expedido conforme a derecho, toda vez que el subsidio familiar no debe ser tenido en cuenta como partida legalmente computable en la asignación de retiro del demandante, por no constituir factor salarial para la liquidación de dicha prestación, por cuanto pertenecía al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
Lo anterior, acogiendo de manera íntegra la sentencia de unificación proferida por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo el 25 de noviembre de 2019. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la decisión de primera instancia, solicitando que esta sea revocada y que, en su lugar, el Tribunal acceda a sus pretensiones (PDF N°10).
Considera que el juez de primera instancia incurrió en una falencia argumentativa al no hacer un juicio de igualdad constitucional, pues desde la demanda había hecho alusión a la vulneración de este derecho 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 5 fundamental del núcleo familiar del accionante, entendiendo que existe un trato diferencial en la inclusión del subsidio familiar, entre las familias de los oficiales, suboficiales y agentes, de un lado, y los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, del otro.
Así mismo, considera que no puede excusarse la negativa de sus pretensiones en la inescindibilidad, que es un mandato de naturaleza eminentemente legal, cuando están en juego principios constitucionales y derechos fundamentales, como lo es la protección que la carta dispensa a la familia, por ende, considera que no existen motivos que justifiquen un trato diferenciado frente al subsidio familiar.
También considera que no es de recibo esgrimir que el accionante ingresó voluntariamente al nivel ejecutivo de la POLICÍA NACIONAL y que por ello sabía el régimen salarial y prestacional que lo amparaba, pues aun cuando legalmente ello es cierto, no puede desconocerse el mandato de irrenunciabilidad de los derechos laborales. De otro lado, alude a la jurisprudencia relacionada con soldados profesionales y su régimen prestacional, para concluir que la sostenibilidad fiscal, además de no ser un principio de orden constitucional, tampoco ha de servir como fundamento válido para desconocer derechos fundamentales.
Reitera que su demanda no se basa en una desmejora salarial, sino en la vulneración del derecho a la igualdad que existe entre los grupos familiares de los agentes, oficiales y suboficiales de la POLICÍA NACIONAL, y el de los miembros del nivel ejecutivo, específicamente por el subsidio familiar. Finalmente, aduce que no debió ser condenado en costas, por cuanto no se demostró su causación. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA PARTE DEMANDANTE (PDF N°18): reiteró que el subsidio familiar no es una prestación común y corriente, por lo que surge la inminente necesidad de verificar sus elementos internos, tanto legales como jurisprudenciales para 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 6 así arribar a observar si efectivamente hubo transgresión de los derechos del núcleo familiar, insistiendo en el test de igualdad que debe aplicarse a su juicio entre las familias de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y los de agentes, oficiales y suboficiales.
Luego, alude a extensos apartados jurisprudenciales para concluir que el subsidio en mención tiene como titular al núcleo familiar del uniformado, por lo que no pueden establecerse criterios de discriminación, razón que impone tener en cuenta este rubro como parte de la base de liquidación pensional. CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN Pretende la parte actora se anulen los actos que negaron la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro y en consecuencia, se reajuste esta prestación. (I) PROBLEMAS JURÍDICOS De acuerdo con la postura de la parte apelante y lo decidido por el juez de primera instancia, los problemas jurídicos a dilucidar son los siguientes: • ¿Es procedente incluir en la asignación de retiro del actor, el subsidio familiar? • A partir de lo expuesto, ¿al momento de liquidar la asignación de retiro, CASUR vulneró el derecho a la igualdad que le asiste al demandante frente a los agentes, oficiales y suboficiales de la POLICÍA NACIONAL? 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 7 (I) NORMATIVA APLICABLE PARA LA LIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL En síntesis, la tesis de la parte actora estriba en que CASUR debió tomar en cuenta para liquidar su asignación de retiro, el subsidio familiar, pues arguye, es vasta la normativa y la jurisprudencia que indica que la creación del nivel ejecutivo en ningún momento permite la discriminación y desmejora, bajo ningún aspecto, de la situación de quienes estaban al servicio de la entidad y que ingresaron al pluricitado nivel ejecutivo, como fue su caso.
Además, considera que la no inclusión de este rubro en la asignación por vejez, representa una discriminación frente a los grupos familiares de los oficiales, suboficiales y agentes, quienes sí tienen derecho a que se tenga en cuenta. El Gobierno Nacional1 expidió el Decreto 41 de 19942, norma que en ese mismo año fue declarada parcialmente inexequible por la H. Corte Constitucional a través de la Sentencia C-417 de 1994, en tanto se excedió del marco fijado por la Ley 62/93 al contener mandatos regulatorios del “Nivel Ejecutivo” de la Policía. Así mismo, el Gobierno Nacional3 profirió el Decreto 262 de 19944, cual dispuso en su artículo 7º que los Agentes que cumplieran los requisitos allí establecidos podían ingresar al primer grado del nivel ejecutivo, mientras que en su canon 8º estableció que los Agentes que ingresaran al pluricitado nivel se someterían al régimen salarial y prestacional que para el efecto determinara el Gobierno Nacional.
Ulteriormente, la Ley 180 de 1995 en su precepto 1º, consagró el nivel ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional, y en virtud de su artículo 7º, fueron nuevamente conferidas facultades extraordinarias al presidente de la República en aras de regular las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo, entre otros aspectos; con 1 En uso de las facultades extraordinarias conferidas mediante la Ley 62 de 1993. 2 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”. 3 En uso de las mismas facultades. 4 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”. 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 8 todo, se estipuló en su parágrafo por modo especial que: “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”.
Fue así como se expidió el Decreto 132 de 1995, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel ejecutivo de la Policía Nacional”, instituyendo entre otros temarios: 1) La posibilidad de que los suboficiales en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo (Art. 12). 2) La sujeción del personal que ingresara al Nivel Ejecutivo, al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional (Art. 15); y 3) Una protección especial a quienes en servicio activo que decidieran ingresar al Nivel Ejecutivo, en concordancia con lo estipulado en el artículo 7º parágrafo de la Ley 180/95, así (Art. 82): “El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional”.
Hasta lo aquí expuesto, se infiere que la protección otorgada por el legislador es proporcional a la seguridad jurídica que buscan los asociados al acogerse a un nuevo régimen laboral, toda vez que cuentan con la garantía de que no se verán desmejorados en sus derechos prestacionales. Ahora bien; mediante el Decreto 1091 de 1995, el presidente de la República expidió el Régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, habiendo regulado en su artículo 51 lo relativo a la “Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo”.
Sin embargo, dicho precepto fue declarado nulo por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, el catorce (14) de febrero de 2007 - C.P. Alberto Arango Mantilla, Rad. 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04). 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 9 En el año 2004, esto es, con antelación a la declaratoria de nulidad recién referenciada, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 9235, dispositivo legal que instituyó en su artículo 3º los elementos mínimos que el Gobierno Nacional debía tener en cuenta para fijar el régimen de asignación de retiro, entre otros, de los miembros de la fuerza pública, y entre ellos, se torna oportuno colegir el contenido en su numeral 3.9, concerniente a “Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro.
En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley”.
En desarrollo de la norma legal precedentemente indicada, el Ejecutivo expidió el Decreto 4433 de 20046, y en su Título III - Capítulo I relativo a la asignación de retiro del personal de la Policía Nacional, estipuló en el artículo 23 las partidas computables sobre las cuales se liquida esa prestación vitalicia, así: “Partidas computables.
La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes … 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de 5 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. 6 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 10 vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales.” /Líneas de la Sala/. En ese orden, es diáfano que el subsidio familiar no es una partida computable para efectos de la liquidación de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no solo en tanto no se halla incluida en el catálogo normativo parcialmente reproducido, sino por cuanto, seguidamente, el texto es categórico al proscribir la inclusión en la base de liquidación de otros emolumentos.
Derecho a la igualdad entre miembros del nivel ejecutivo y oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. Como se anotó, uno de los puntos basilares propuestos por el accionante tanto en la demanda como en la apelación contra la sentencia de primer grado, tiene que ver con la supuesta infracción del derecho a la igualdad, precisamente, ante la no inclusión del subsidio familiar a la hora de liquidar su asignación de retiro.
En efecto, las normas reproducidas han enfatizado que el ingreso al nivel ejecutivo no podía discriminar ni desmejorar en ningún aspecto (incluido el relativo a la asignación de retiro, anota la Sala) la situación de quien estando al servicio de la Entidad ingrese a ese nivel ejecutivo. El Consejo de Estado en sentencia de 17 de octubre de 20137, analizó el cargo de vulneración del derecho a la igualdad entre miembros del Ejército Nacional, justamente para la inclusión de la partida del subsidio familiar, y concluyó que debía ser inaplicado el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2013, expediente: 2013-01821-00 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 11 que en consecuencia, procedía el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales en igualdad de condiciones que los oficiales y suboficiales, en similares términos a los deprecados por el accionante.
Sin embargo, el mismo tribunal en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019,8 volvió a analizar esta postura, para determinar si los soldados profesionales se encuentran en un plano de igualdad fáctica frente a los oficiales y suboficiales, concluyendo que en el marco de la jurisprudencia constitucional9, el principio de igualdad no elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia encuentre conformidad con el texto superior.
Sobre el particular acudió a la postura de la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010, en la cual explicó las justificaciones de las diferencias entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados: “La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados.
Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes10.
La naturaleza de sus funciones es claramente distinta. 3.6.1.2. Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el 8 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. C.P. William Hernández Gómez.
Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19. 9 T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001. 10 Decreto 1790 de 2000, Ley 1104 de 2006, Ley 180 de 1995 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 12 acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio.
Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos. 3.6.1.3.
Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales11.
Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional.
Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los 11 Decreto 1790 de 2000, modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006, artículos 11 y siguiente. 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 13 comandantes12. 3.6.1.4.
Desde el punto de vista de las normas que los crean y regulan, las tres categorías a que se refieren las normas demandadas constituyen grupos diferenciados jurídicamente, que, dentro de la fuerza pública, responden a una naturaleza funcional distinta, y por lo tanto, tienen responsabilidades y tareas diferentes. Desde este punto de vista estrictamente formal, se trata de categorías que se encuentran en situaciones de hecho distintas». /Negrilla fuera del texto original/.
Retomando la postura de unificación del Consejo de Estado, el supremo tribunal de lo contencioso administrativo señaló: “192. En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»13, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad»14, 12 Para el caso de la Policía, las normas pertinentes están contenidas en el Decreto 1791 de 2000. 13 T-587 de 2006. 14 Ibidem. 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 14 por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad». … … … 196.
Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio.
(…)” /Resaltados de la Sala/. Y finalmente introdujo la siguiente regla de unificación: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
(…)” En síntesis, la postura de unificación del Consejo de Estado, cuyo análisis partió de la supuesta vulneración de la igualdad, halló que esta prerrogativa no se encuentra vulnerada, entre los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro.
En el mismo fallo, el 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 15 supremo tribunal de lo contencioso administrativo adujo que, en tanto regla de unificación, esta se torna en vinculante y en una regla de reconocimiento para casos con similitud fáctica. (II) EL CASO CONCRETO No existe discusión acerca de que CASUR reconoció una asignación de retiro al señor CARLOS ANDRÉS SUÁREZ AGUIRRE a través de la Resolución N°2971 de 22 de mayo de 2018, en una cuantía equivalente al 79% del sueldo básico y las partidas legalmente computables, como lo son las primas de retorno a la experiencia, el subsidio de alimentación y la prima de nivel ejecutivo (PDF N°1, págs. 44-46); así mismo, que mediante Oficio E-00001-201824763-CASUR Id: 378034 del 22 de noviembre de 2018, la entidad accionada denegó el reajuste de dicha asignación con base en la inclusión del subsidio familiar (ídem, págs. 42-43).
Frente a esta situación, el accionante SUÁREZ AGUIRRE ha solicitado inaplicar por inconstitucionales el parágrafo del artículo 15 y parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y parágrafo del artículo 3 del Decreto 1858 del 2012, normas que, en su sentir, imponen una hermenéutica restrictiva que afecta su prerrogativa.
Al respecto, esta Sala, atendiendo el deber de acatar las decisiones de unificación del Consejo de Estado, como órgano de cierre en materia de lo contencioso administrativo en los términos del artículo 237 de la Constitución Política, y dada la advertencia indicada en cuanto a que la ratio decidendi debe ser aplicada a todos los casos que estén en trámite, acogerá la tesis de la Sentencia del 25 de abril de 2019, que unificó la postura en cuanto a las partidas computables (incluida la de subsidio familiar) a la asignación de retiro de los soldados profesionales.
Lo anterior se refuerza, además, por cuanto se trata de un precedente que guarda similitud fáctica y argumentativa son lo debatido en este caso, 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 16 especialmente en lo relacionado con la aplicación del test de igualdad cuya aplicación impetra la parte actora.
Por ende, en línea con este criterio, habrá de precisarse que no existe vulneración del derecho a la igualdad entre los miembros de la Policía Nacional del nivel ejecutivo y los suboficiales, agentes y oficiales de esa institución en lo relacionado con la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.
En apoyo de esta tesis, el Consejo de Estado ha pregonado de forma conteste y reiterada que los miembros del nivel ejecutivo de la POLICÍA NACIONAL no han de considerarse discriminados en materia prestacional frente a suboficiales, agentes y oficiales de esa institución, más aún si los regímenes que cobijan a estas categorías de servidores se someten a un análisis integral.
Así lo manifestó al resolver el recurso de apelación contra una sentencia de este mismo Tribunal (sentencia de 7 de diciembre de 2017, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Radicación número: 17001233300020130021501 (2233-14): “Esta subsección15 ya se ha pronunciado en casos similares al que se analiza, en los siguientes términos: « El demandante, en su condición de miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, reclama el reconocimiento y pago de prestaciones, auxilios, subsidios, entre otros, que fueron suspendidos con ocasión de su homologación en ese nivel, motivo por el cual es necesario realizar un comparativo de los emolumentos que percibía antes de su homologación y después de ella, lo que se ve reflejado en el cuadro siguiente: … Igualmente se expuso: «de la comparación anterior surge que, en efecto, a raíz de la homologación en el nivel ejecutivo, el demandante dejó de percibir la recompensa 15 Sección Segunda, sentencia del 14 de septiembre de 2017, con ponencia del magistrado que hoy ejerce igual función, dentro del proceso número 66001 23 33 000 2013 00344 01 (0148-15), actor: Héctor Bernardo Romero Valencia. 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 17 quinquenal y el auxilio de transporte, de igual manera el monto del subsidio familiar fue reducido; no obstante, ello, de por sí, no implica que el régimen al que se acogió le haya sido desfavorable, pues la comparación entre uno y otro no se puede hacer en forma aislada ni fraccionada respecto de cada uno de los factores prestacionales, bonificaciones o auxilios, sino que es necesario verificar la existencia de una desmejora en la generalidad de componentes que integran su remuneración, dentro de la cual está incluida la asignación básica mensual que fue el principal elemento diferencial entre uno y otro régimen, y el motivo por el cual los agentes y suboficiales de la Institución se acogieron a la homologación.» De lo anterior se evidencia que el demandante al aceptar voluntariamente el cambiar de suboficial de la Policía Nacional al nivel ejecutivo, implicó someterse a las condiciones salariales establecidas por el legislador, las cuales eran de pleno conocimiento y como tal, algunos factores que se devengaban en servicio activo se modificaron, pero igualmente se incluyeron otros que no se percibían y de los cuales se benefició con el régimen al que se acogió. Esta Subsección se ha pronunciado en varias oportunidades frente a las diferentes reclamaciones que se han presentado por parte del personal de suboficiales de la Policía Nacional, que decidieron cambiarse a la carrera de nivel ejecutivo, y que con ocasión de esta medida, han solicitado se ampare el derecho que tienen a no ser desmejorados en sus condiciones salariales y prestacionales como lo prevé la Constitución Política y las normas que desarrollaron el nivel ejecutivo en la Policía Nacional; y se ha concluido que una vez analizadas, estas han favorecido y no desmejorado las condiciones de 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 18 quienes se acogieron a estas, así:16 Contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues de la comparación global entre el antiguo y nuevo régimen es evidente que el Decreto No. 1091 de 1995 le reporta nuevos beneficios que compensan los que le fueron suprimidos, tales como la prima de retorno a la experiencia (f. 26 cuaderno anexo) y la prima del nivel ejecutivo; y, tampoco se allegó prueba dentro del expediente por parte del actor tendiente a probar la desmejora de su situación salarial y prestacional, por el contrario, se advierte un aumento significativo en el salario básico.
Tampoco se evidencia una discriminación del actor, toda vez que la aplicación del Decreto 1091 de 1995 deviene de su situación legal y reglamentaria de servicio público con vinculación en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Por último, como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, la Sala17 ya se había pronunciado sobre el presunto desmejoramiento de la situación salarial y prestacional del personal activo que ingresó al Nivel Ejecutivo.
En aquella oportunidad, sostuvo la Sala: “El citado desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada 16 Ver, entre otras, las siguientes: Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 25000-23-25-000-2011-00696-01(0590-2015);
Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; radicación: 25000-23-42-000-2013-00067-01(3546-13); Subsección A, sentencia de 19 de mayo de 2016, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 25000-23-25-000-2012-00108- 01(3396-14); Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, M.P. William Hernández Gómez, radicación: 25000-23-42-000-2013-05603-01(2296-14). 17 Esta cita hace parte del texto trascrito: Sentencia de 31 de enero de 2013.
NI. 0768-12. 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 19 uno de los regímenes en estudio [en este caso, el de Agentes - Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo - Decreto 1091 de 1995, por el otro]. Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad [ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral contenciosa], la favorabilidad del Nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable [la contenida en el Decreto 1091 de 1995] existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales”.18 … … Lo anterior permite deducir que las normas aplicables al momento de retiro del demandante y que estaban vigentes mientras son los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004; de igual manera no se puede inferir que al señor García Vega se le estén vulnerando sus derechos y que se encuentre probada una desmejora en las condiciones salariales y prestacionales, pues si bien es cierto que los Decretos 1212 y 1213 de 1990, contienen partidas que no se incorporaron al personal que ingresó a la carrera de nivel ejecutivo, también lo es, que para este personal existen otras que no contemplaban los decretos antes mencionados.
De igual forma, no procede dar aplicación a normas establecidas en dos regímenes tomando las que más favorezcan la situación del demandante de uno y otro régimen, pues se estaría en contravía del principio de 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2015, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 17001-23-33-000-2012-00152-01(2987- 13). 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 20 inescindibilidad de la norma, más cuando con pleno conocimiento y total libertad tomó voluntariamente la decisión de ingresar a la carrera de nivel ejecutivo, acogiéndose íntegramente a su reglamentación. … Finalmente, se puede concluir que existen regímenes diferentes para la liquidación de las partidas de la asignación de retiro tanto para suboficiales como para los profesionales de nivel ejecutivo, y no se puede pretender que se dé aplicación combinando los dos sistemas, es decir, tomando beneficios de uno y otro, pues en el momento de optar por la homologación se sometió al régimen salarial y prestacional que establecían las normas que lo reglamentaron” /Resalta la Sala/.
El supremo tribunal de lo contencioso administrativo también ha precisado que, la disparidad existente en dichos regímenes se justifica, entre otras razones, en el nivel de requisitos y responsabilidades de cada uno de esos cargos. En sentencia del 22 de abril de 202119 precisó que: “(…) la interpretación jurisprudencial vigente consiste en que dicha disparidad no comporta, per se, una discriminación, puesto que ello tiene origen, entre otras cosas, en el nivel de requisitos y responsabilidades de cada uno de esos cargos, tal como se aclaró en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta corporación, providencia que, si bien se ocupó de analizar dicha temática en relación con los soldados profesionales, guarda estrecha similitud con el asunto bajo examen en cuanto a sus supuestos fácticos y jurídicos y, por tanto, en criterio de las autoridades judiciales, es plenamente aplicable. … 19 Consejo de Estado, Sección Segunda.
C.P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de tutela de 22 de abril de 2021. expediente: 11001-03-15-000-2020-05145-01(AC) 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 21 Así las cosas, esta Sala considera que las providencias cuestionadas contienen una carga argumentativa suficiente y razonable que condujo a negar las pretensiones de la demanda instaurada por el señor HIGINIO AVILEZ GUTIÉRREZ encaminada a que se inaplicaran, por excepción de inconstitucionalidad, las normas que excluyeron el subsidio familiar como partida computable para el reconocimiento de su asignación de retiro, pues ambas autoridades hicieron referencia a las diferentes posiciones jurisprudenciales que se han suscitado en torno al tema y las razones por las cuales consideraron aplicable la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en la que, se repite, se descartó una violación de principios y derechos constitucionales con ocasión de dicha diferenciación, con lo que se encuentra acreditada la carga de transparencia”. /Resalta el Tribunal/.
Además, ante regímenes tan disímiles, como son, el nivel ejecutivo y el de los Oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del test de igualdad, por las evidentes diferencias que existen entre uno y otro, como también lo indicó el Consejo de Estado en sentencia del 18 de marzo de 202120: “76.
Nótese además que, la conclusión a la que llegó la autoridad judicial demandada resulta proporcional, razonable y adecuada, pues afirmó, que los regímenes especiales son inescindibles por lo que no es dable pretender la aplicación y beneficio de todas las normas que rigen los diferentes niveles al interior de la Policía Nacional, además el estatuto de carrera consagra que el personal del Nivel Ejecutivo, está en una categoría inferior a la de los Suboficiales, por lo que es lógico que tengan un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran 20 Consejo de Estado, Sección Quinta.
C.P. Rocío Araújo Oñate, sentencia de tutela de 18 de marzo de 2021. expediente: 11001-03-15-000-2021-00004-00(AC) 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 22 en el grado inmediatamente inferior. 77. De manera que, ante regímenes tan disímiles (del nivel ejecutivo y demás miembros de la fuerza pública) no era procedente continuar con el estudio de las demás etapas del test de igualdad, como lo advirtió la Corporación acusada, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer “qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado”. / Destaca el Tribunal/.
Y en cuanto al planteamiento de la parte actora, sobre la supuesta transgresión de la igualdad entre grupos familiares de los miembros del nivel ejecutivo de la POLICÍA NACIONAL, y las familias de agentes, oficiales y suboficiales, por la no inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro, enfatizó el órgano de cierre de esta jurisdicción el 5 de febrero de 202121: “Así las cosas, aunque el subsidio familiar no repercute en la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, como sí sucede en las reconocidas a los agentes, suboficiales y oficiales de la fuerza pública, ello no involucra trasgresión de las garantías superiores a la igualdad y la familia, por cuanto ese trato diferenciado está justificado en las funciones y responsabilidad que asumen.
Por consiguiente, los señores magistrados al no aplicar la excepción de inconstitucional no inobservaron la Carta Política, porque, se reitera, el trato prestacional disímil entre el personal del nivel ejecutivo y los agentes, 21 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B. C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de tutela de 5 de febrero de 2021.
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05145-00(AC) 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 23 suboficiales y oficiales de la Policía Nacional, en lo concerniente a la inclusión del subsidio familiar en sus asignaciones de retiro, resulta razonable, por lo que tampoco se configuró la violación directa de la Constitución Política.” /Destacados del Tribunal/.
En conclusión, CASUR no incurrió en infracción normativa al liquidar la asignación de retiro del accionante CARLOS ANDRÉS SUÁREZ AGUIRRE sin incluir el subsidio familiar, por cuanto se ciñó a las normas que gobiernan esta prestación pensional, y además, el análisis integral del régimen que ampara al accionante como miembro del nivel ejecutivo de la POLICÍA NACIONAL, arroja que no existe discriminación respecto a las normas que cobijan a los agentes, suboficiales y oficiales de la misma institución, como ya lo ha definido de forma decantada el Consejo de Estado.
COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA Finalmente, reprocha la parte actora la condena en costas dispuesta en primera instancia, aludiendo básicamente que esta preceptiva no se halla ajustada a derecho, en tanto no se aviene a los criterios jurisprudenciales vigentes, y no se acreditó su causación. Sobre el particular, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, con la adición introducida por el canon 47 de la Ley 2080 de 2021, reza en su tenor literal: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” /Resalta el Tribunal/. En este orden, debe tenerse presente que desde la entrada en vigencia del Código de lo Contencioso Administrativo (C/CA) previsto en la Ley 1437/11 y 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 24 su posterior modificación por la Ley 2080 de 2021, la condena en costas no se halla condicionada a la actividad o conducta desplegada por los sujetos procesales (criterio subjetivo) –como sí acaecía en el otrora vigente Decreto 01/84-, sino que su imposición en sentencia encuentra como cardinal criterio la parte que resulte desfavorecida con la decisión de mérito que se dicte y la causación efectiva de las mismas (criterio objetivo-valorativo).
En este orden de ideas, no encuentra este Juez Plural que la condena en costas ordenada por el Juez A quo en contra de la parte actora amerite ser reconsiderada, máxime al haberse evidenciado que la accionada participó activamente en las distintas etapas del proceso, como la contestación de la demanda y la audiencia inicial en la que se profirió el fallo.
Por lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia apelada. COSTAS Teniendo en cuenta que habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, se condenará en costas a la parte demandante, en atención a lo establecido en el canon 365 numeral 3 del C.G.P. Sin agencias en derecho en esta instancia por no haberse causado. Es por lo discurrido que el Tribunal Administrativo de Caldas, SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por la Jueza 7ª Administrativa de Manizales, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por el señor CARLOS ANDRÉS SUÁREZ AGUIRRE contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL.
COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante. Sin agencias en derecho en esta instancia. 17-001-33-39-008-2019-00091-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral S. 234 25 Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Programa Justicia Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del C/CA.
NOTIFÍQUESE Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta Nº 058 de 2023.