SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, nueve (09) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001-33-33-001-2014-00236-01 Demandante CARLOS MALLUK VILLADIEGO Demandado DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Tipo de providencia SENTENCIA Asunto RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS Decisión CONFIRMA DECISIÓN I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda.
II. LA DEMANDA 2.1.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Se señala en la demanda que el demandante laboró para la ESE Salud Sinú desempeñando el cargo de Técnico de Saneamiento en el Centro de Salud de La Granja - Montería. Que el sistema de jornada de trabajo era el de rotación de turnos, por ser un servicio de salud se presta las 24 horas al día, y también laboró horas extras diurnas y nocturnas como días festivos y dominicales desde el año 2002 a 2010; las cuales afirma aún se adeudan, así como los compensatorios.
Que el 18 de agosto de 2004, SINDESS Córdoba (Sindicato de la Seguridad Social), en nombre de los empleados de la ESE Salud Sinú solicitó el pago de tales conceptos a la UAE prestadora de los servicios de salud, que lo mismo ocurrió el 23 de noviembre de 2007, el 10 de agosto de 2009 y el 27 de mayo de 2011. Que dicha ESE reconoció tales derechos a unos compañeros del actor mediante resoluciones 651 de 2011 y 446 de 2012.
Así, nuevamente el 24 de abril de 2013 se elevó petición de reconocimiento, sin que se obtuviera respuesta alguna. 2.2 PRETENSIONES Se declare la nulidad del ficto de carácter negativo que se configuró por el silencio administrativo frente a la peticione de fecha 24 de abril de 2013, por el cual se negó la pretensión del actor respecto al reconocimiento y pago de compensatorios por el total de los domingos y festivos laborados, pago de horas extras por laborar jornadas laborales superiores a 44 horas semanales.
Radicación No. 23001-33-33-001-2014-00236-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 CO-SC5780-99 Por lo antes manifestado y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada el pago de la suma de $11.712.017, correspondiente a los compensatorios por el total de los domingos y los festivos laborados, y la suma de $38.047.522 correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas laboradas semanalmente durante los años de 2003 a 2009, así mismo se solicita la condena a que se reconozca y pague los ajustes del valor conforme al IPC, certificado por el DANE, así como las costas y agencias en derecho
2.3. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Departamento de Córdoba contestó la demanda señalando que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad, en tanto, para efectos de la reclamación de horas extras reglamentadas por el Decreto 1042 de 1978 y el trabajo suplementario de domingos y lunes festivos, debe probaste la autorización previa del jefe de organismo para poder laborarlas, por lo que recae en el demandante la carga probatoria de la existencia de las órdenes de trabajo.
Con la proposición de excepciones, sostuvo que en el caso que se acredite el derecho, deber declararse la prescripción de los derechos no reclamados en el término trienal. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 21 de octubre de 2020, se resolvió NEGAR las pretensiones de la demanda. El a quo sustentó su decisión en que en el Certificado Laboral No. 81 de 27 de enero de 2017 allegado al plenario, el Departamento de Córdoba informa que revisada la historia laboral del señor Carlos Malluk Villadiego, encontraron que ocupó los siguientes cargos como empleado público del orden Departamental: I) Técnico Área Salud Código 323 Grado 01 desde el 01 de enero de 2000 hasta el 03 de junio de 2013.
II) Técnico Área Salud Código 323 Grado 01, según acta de posesión desde el 04 de junio de 2013 hasta el 30 de marzo de 2015. En el referido certificado además consta los sueldos y prestaciones devengados por la actora desde el año 2002 hasta el año 2010, tales como: Sueldo básico, prima de antigüedad, prima anual, prima de navidad, recargo nocturno, domingos y feriados, horas extras, de los cuales, consta el pago reconocido al demandante durante ese periodo, información que fue confirmada por la parte actora en los alegatos de conclusión. No obstante, con las pretensiones de la demanda, también pretende el actor que la demandada reconozca y pague el valor en dinero de los compensatorios, por haber laborado domingos y feriados durante el periodo laborado en la demandada.
Al respecto, conforme el Decreto 1042 de 1978 señala que quien labora en días de descanso remunerado, tiene derecho a que se le reconozca día de descanso como compensación y que la remuneración del día de descanso laborado se entiende incluida en el valor del salario mensual devengado. Del mismo modo, cuando el descanso compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta por que se retribuya en dinero por las labores en día de descanso, tal compensación debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Advirtió el A-quo que no existe prueba en el plenario, con la que se pueda establecer, cuáles fueron los días de descanso laborado (dominicales y feriados) que fueron compensados y cuáles no, atendiendo, además, que un día de salario ordinario como compensatorio no descansado se entiende contenido en el salario devengado. IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante inconforme con la decisión presentó y sustentó recurso de apelación, solicitando revocar el fallo de primera instancia. Señala que el certificado laboral No 81 de 27 de enero de 2017 especifica los cargos desempeñados por el demandante y que de igual manera se indican los salarios, bonificaciones, horas extras, recargos nocturnos Radicación No. 23001-33-33-001-2014-00236-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 CO-SC5780-99 domingos y feriados devengados, y aduce que esta información fue confirmada por el actor en los alegatos de conclusión, declaración totalmente falsa.
En ningún momento la parte actora ha indicado que se cancelaron las pretensiones reclamadas y dicho certificado tampoco reporta pago de horas extras para el año 2011. Lo que sí está demostrado en el plenario es la vinculación del actor y que devengaba horas extras, recargo nocturno dominicales y feriados y que para el año 2011 no se cancelaron y se le adeudan.
El A- quo indica que el actor no reúne los requisitos legales del Decreto 1042 de 1978 y el fundamento jurídico para negar las pretensiones las fundamenta en este. Sea lo primero indicar que no está analizando los hechos y las pretensiones del caso en estudio bajo la normatividad especial para el caso. Si bien es cierto que dicho Decreto es aplicable a los servidores públicos de los diferentes entes territoriales, pasa por alto el fallador de primera instancia que el actor laboraba para una Empresa Social del Estado del orden territorial que por razón de su actividad debe garantizar la prestación del servicio 24 horas diarias por 7 días de la semana, por necesidad del servicio y por las funciones desempeñadas por este.
El fallador señaló que pese a existir pruebas que el actor laboró días de descansos como dominicales y festivos tales como se extrae de las planillas que reposan en el plenario no existe prueba si fueron compensados, mezcla horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos con compensatorio como si fuesen excluyentes, eso no es lo que indica el artículo 39 del decreto 1042 de 1978, los compensatorios son días de descanso obligatorios pero no eximen el pago de las horas extras, recargos nocturnos y de dominicales y feriados.
También indica el A-quo que el Departamento de Córdoba allego prueba de pagos que le hizo al demandante para los años 2011 y 2012 por concepto de nómina, indemnizaciones y prestaciones sociales, pero aun así duda de que existió una relación laboral reglamentada, de que se darían dichos pagos si no de una relación laboral. En cuanto a que no se demostró haber laborado la cantidad de horas extras y feriados, dice la recurrente que los mismos fueron identificados en el acápite de la cuantía de la demanda, afirma que lo que debió hacer el juez de instancia fue verificar con las planillas la certeza de las mismas y decretar las pruebas que hubiese considerado necesarias para esclarecer las dudas que tenía al respecto o aplicar in dubio pro operario.
V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto de fecha 21 de enero del 2021. Por auto del 17 de julio de 2023, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar sus alegatos. En esta oportunidad la parte demandada presentó sus alegatos así: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA: Señala que conforme el certificado laboral allegado, en este constan los sueldos y prestaciones devengadas desde el año 2002 a 2010, tales como: Sueldo básico, bonificación, prima de antigüedad, prima anual, prima de navidad, horas extras, recargos nocturnos y domingos y feriados; de los cuales, consta el pago reconocido al actor durante ese periodo.
Por lo tanto, y como se evidencia en la sentencia de primera instancia, las pretensiones expuestas en la demanda no tienen vocación de prosperidad, dado que para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de horas extras reglamentadas por el Decreto 1042 de 1978, así como también el trabajo suplementario de domingos y festivos, la carga de la prueba recae sobre el demandante y dentro del plenario no existe prueba alguna que indique al Juez de conocimiento, cuáles fueron los días de descanso laborados por el demandante que fueron compensados y cuáles no (dominicales y feriados), teniendo en cuenta que un día de salario ordinario como compensatorio no descansado se entiende contenido en el salario Radicación No. 23001-33-33-001-2014-00236-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 CO-SC5780-99 devengado, como se evidencia en esa prueba documental.
Por lo anterior, solicita denegar las pretensiones de la demanda y confirmar el fallo apelado. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. COMPETENCIA Conforme con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO Determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, y en consecuencia, analizar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los compensatorios por laborar domingos y festivos laborados, así como las horas extras diurnas y nocturnas laboradas semanalmente entre los años 2003 y 2009.
Para resolver el recurso de apelación interpuesto se debe analizar: i) La jornada laboral de los empleados públicos territoriales, ii) De la autorización, reconocimiento y remuneración del trabajo complementario, y iii) Caso concreto.
6.2.1. LA JORNADA ORDINARIA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES Según el Consejo de Estado en sentencia N° Interno 0231-2018 del 24 de agosto de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “Como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.
Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” En virtud de lo previsto en el artículo 76 de la Constitución Política, el legislador por medio de la ley 5ª de 19781, delegó de manera extraordinaria, en el presidente de la República la facultad para regular la jornada laboral de los servidores públicos en Colombia.
En desarrollo de dicha atribución, se expidió el Decreto 1042 de 19782. La normatividad citada estableció en sus artículos 33, 34 y 35, la jornada laboral ordinaria, ordinaria nocturna y mixta, así: Artículo 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y 1 «Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar escalas de remuneración, revisar sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y dictar otras disposiciones en materia de administración de personal». 2 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones».
Radicación No. 23001-33-33-001-2014-00236-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 CO-SC5780-99 compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Artículo 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Cabe destacar que la jornada laboral establecida para los empleados públicos en general, corresponde a 44 horas semanales y, dentro de ese límite, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
Con excepción de los servidores que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial, pues, puede ser de 12 horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales. Las horas extras corresponden al trabajo que se presta en horas distintas al de la jornada ordinaria laboral y se encuentran reguladas en los artículos 36 y 37 del Decreto ley 1042 de 1978: Artículo 36.
De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
Artículo 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. Por su parte, los recargos nocturnos, dominicales y festivos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual.
Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 dispuso: Artículo 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas Radicación No. 23001-33-33-001-2014-00236-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 CO-SC5780-99 nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Respecto de los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978 establece: Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
La normativa también estableció en sus artículos 38 y 40 sobre las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así: Artículo 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos.
Artículo 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.
Según lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio (dominicales y festivos) se considera como trabajo suplementario, y quien labore en dominicales y festivos debe tener autorización previa del jefe de la entidad, así como tiene el derecho a disfrutar de un día de Radicación No. 23001-33-33-001-2014-00236-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 CO-SC5780-99 descanso compensatorio por cada dominical o festivo laborado o a una retribución en dinero, la cual será el doble de la remuneración correspondiente a un día laborado en un día ordinario.
El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación3: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
La alta Corporación4 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…». -negrilla fuera de texto-.
De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de las mismas, no es necesario tal requisito.
6.2.2. DE LA AUTORIZACIÓN, RECONOCIMIENTO Y REMUNERACION DEL TRABAJO SUPLEMENTARIO 3 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001- 23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). Radicación No. 23001-33-33-001-2014-00236-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 CO-SC5780-99 El Consejo de Estado en providencia de 4 de febrero de 20215, refirió las condiciones de autorización del trabajo suplementario su reconocimiento y remuneración, señalando que uno de los elementos para que haya lugar al pago de horas extras y demás recargos, es precisamente que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través del respectivo acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que se prestará por un empleado en particular6; o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.7 En ese orden de ideas, se concluye en cuanto a este tópico que, para el reconocimiento de las horas y demás recargo, no se requiere, de forma exclusiva, la existencia de la autorización previa por parte del empleador, ya que, al encontrarse probado materialmente el cumplimiento o labor de horas extras, hay lugar a dicho reconocimiento y pago, aun si no obra constancia de dicha autorización.
6.3. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO En el sub examine la actora solicita se reconozca y pague el valor de los compensatorios por el total de los domingos y festivos laborados, pago de horas extras por laborar jornadas laborales superiores a 44 horas durante el tiempo transcurrido entre el año 2003 y 2009, por el trabajo realizado para la ESE Salud Sinú, desempeñando el cargo de Técnico Área de la Salud.
Del acervo probatorio se destaca lo siguiente: - Oficio No. 00579 de 14 de mayo de 2013, proferido por el Gobernador del Departamento de Córdoba, en el cual se informa a la actora que dicha entidad no es obligada directa de las acreencias causadas de las relaciones contractuales, legales o reglamentarias de la E.S.E. Salud Sinú, por ello, no es competente para efectuar dicho pago, procediendo a remitir la solicitud al mandatario con representación (folio 19 del archivo 01 C01 expediente digital). - Planillas de turnos del actor correspondientes a los años 2003 (desde julio a diciembre), 2004, 2005, 2006, 2007,2008 y 2009 (desde enero a diciembre), dentro de los cuales está relacionado el actor (folio 20- 100 del archivo 01 C01 expediente digital) - Peticiones elevadas por la parte demandante que datan de 18 de agosto de 2004, 23 de noviembre de 2007, 10 de abril de 2008, 10 de agosto de 2009 (folio 102- 107 del archivo 01 C01 expediente digital). - Tablas de liquidaciones de los conceptos reclamados con la demanda correspondiente a la señora Modesta Doria (folio 108- 112 del archivo 01 C01 expediente digital). - Actos administrativos de fecha 19 de marzo de 2013, 16 de noviembre de 2011, 17 de abril de 2013, a través de los cuales el Departamento de Córdoba realizó reconocimiento parcial de derechos laborales a empleados de la ESE Salud Sinú -compensatorios, horas extras, entre otras- (113-126 folio del archivo 01 C01 expediente digital). 5 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ exp- 05001-23-33-000-2016- 00771-01(5070-18) 6 Con anterioridad, en sentencia de 15 de diciembre de 2011, la SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá, D. C., Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04897-01(1380-10); también había dado aplicación a dicho criterio, de la existencia de certeza sobre la labor de horas extras; esto señaló: Señala también como motivo de inconformidad el incumplimiento de la carga probatoria que incumbe al demandante frente a las horas extras pretendidas, ya que dentro del expediente no obran las pruebas que demuestren específicamente las horas extras reclamadas, ni la acreditación del cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 para su reconocimiento.
Observa la Sala, que el material probatorio que reposa en el plenario es suficiente para demostrar con certeza que el actor laboró las horas extras que depreca la demanda. 7 Ver además providencia de 21 de junio de 200716, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 23001-23-31-000-2003-00508- 01(5389-05) Radicación No. 23001-33-33-001-2014-00236-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 CO-SC5780-99 - Resolución 01281 de 29 de julio de 2010, por medio de la cual se adopta una medida en el proceso de intervención de la ESE Salud Sinú, se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la intervención forzosa administrativa para liquidar la ESE en cita.
En el parágrafo 6 del artículo segundo, se dispone: “La cancelación de todos los pasivos de la entidad en liquidación, será asumidas por el Departamento de Córdoba, que para garantizar estos recursos se encuentra en trámite un crédito ante la banca nacional (…)” (folio 127-133 del archivo 01DemandaCompletaCuaderno01Folios01a199.pdf- del expediente digital). - Copia parcial del libro de actas del Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social “SINDESS” Subdirectiva Seccional Córdoba, listado en el que figura el actor (ver N° 18); así como copia de constancia de depósito de cambio juntas directivas (folio 134- 139 del archivo 01 C01). - Oficio No. 02635 del 29 de octubre de 2013 proferido por el Secretario de Gestión Administrativa del Departamento de Córdoba a través del cual notifica el Decreto 1270 de 2013, el cual asigna funciones sobre las actividades relacionadas con la ESE Salud Sinú, entre estas, realización de auditorías e informe del estado actual de pasivos (folio 141 del archivo 01 C01). -- Contrato de mandato con representación, contratante ESE Salud Sinú en liquidación, contratista Ricardo Llorente Amín, objeto realizar todas las actividades poscierre y posliquidación del proceso de liquidación de la mentada ESE, y asumir la defensa jurídica de la liquidada (fls 193 Doc 01 C01 expediente digital). - Certificado laboral expedido por el Secretaría de Gestión Administrativa del Departamento de Córdoba, el cual hace constar que el actor laboró como empleado público del orden departamental desde el 01 de enero del año 2000 al 30 de marzo de 2015, desempeñando el Técnico Área de la Salud, donde devengó horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, de acuerdo a las tarjetas de control de pago, en el cual se establecen los valores pagados de forma mensual para los periodos septiembre de 2003 a julio de 2010 (fls 217- 220 Doc 01 C01 expediente digital). - Milita también constancia del Certificado de Información Laboral de la Secretaría de Gestión Administrativa de la Gobernación de Córdoba, el cual acredita que el actor devengó mensualmente desde el año 2003- 2010 los factores mencionados factores de horas extras, recargos nocturnos y dominicales y festivos (fls 320 Doc 01 C01 expediente digital).
En esa medida, el actor- señor Carlos Malluk Villadiego en su condición de servidor público del orden territorial, le resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral. Ahora bien, al plenario se allegó certificado laboral el cual acredita que el demandante laboró como empleado público del orden departamental desde 01 de enero del año 2000 al 30 de marzo de 2015, desempeñando el cargo de Técnico del Área de la Salud, además en dicho certificado se expresa que mensualmente se reconocieron y pagaron los conceptos de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, desde de los 2003 a 2010.
Por lo tanto, para esta Sala lo pretendido en la demanda respecto al pago de horas extras, ya fue debidamente cancelado a la parte actora de forma mensual acorde el certificado laboral Radicación No. 23001-33-33-001-2014-00236-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 CO-SC5780-99 referenciado, prueba documental no controvertida y que ofrece certeza en la medida que está claramente determinada el funcionario que la profirió, por tanto, la prueba permite inferir, contrario a lo afirmado en la demanda, que los pagos perseguidos con la misma se efectuaron al demandante.
A su vez, el actor el recurso de apelación alega que el a quo mezcla horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos con compensatorios como si fuesen excluyentes, contrario a lo que señala el artículo 39 del decreto 1042 de 1978. Al respecto, verifica la Sala que lo que hizo el juzgador de instancia fue relacionar los factores devengados por el actor, los cuales fueron indicados en el certificado laboral allegado por la parte demandada.
En este caso, como se explicó en el marco normativo, del artículo 39 citado se extrae que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser pagado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, y precisamente lo que el a quo expuso fue que, dentro del expediente por falta de material probatorio no se puede establecer cuáles fueron esos días de descanso laborados por la actora (domingos y festivos) que fueron efectivamente compensados y cuáles no. Aunado a lo anterior, se advierte que, tampoco es cierto que el a quo haya manifestado que los compensatorios son días de descanso obligatorios que eximen del pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados; de hecho, en la sentencia se explica que el descanso compensatorio surge como resultado de haber laborado durante dominicales y festivos, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el trabajador.
A su vez, advierte esta Colegiatura que, tampoco le asiste razón al recurrente cuando aduce que se debe hacer aplicación del principio in dubio pro operario frente a la duda que tenía frente de la cantidad de horas extras y feriados laborados, y los días que fueron compensados y cuáles no, pues, la Corte Constitucional en sentencia SU-228/21 estableció: “(…) Según la jurisprudencia constitucional cuando una norma, incluyendo las convenciones colectivas, admite varias posibilidades de interpretación, la autoridad judicial tiene el deber de aplicar el principio in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio escogiendo la que resulta más benéfica para el trabajador; de lo contrario, se vulneraría el derecho al debido proceso y el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución (…)” Es claro entonces que el principio aludido se aplica cuando el fallador se encuentra frente a una norma que permita varias interpretaciones, y el mismo dude sobre cuál de esas interpretaciones debe aplicar para favorecer al trabajador, situación que no ocurre en el sub judice, pues, no estamos ante el interrogante de qué norma aplicar a la actora, sino, que se trata de un debate probatorio, para lo cual no aplica el principio alegado, y tal y como lo adujo el a quo, de las pruebas allegadas no se puede especificar cuáles de los días laborados (dominicales y feriados) fueron no compensados, a efectos de establecer cuáles debieron ser cancelados en dinero.
Agréguese a lo anterior que, de acuerdo con el artículo 167 CGP, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de manera que le correspondía a la parte actora acreditar cuantos y cuáles fueron los dominicales y festivos no compensados por la demandada. En este asunto, ello no aconteció, por lo tanto, la Sala conforme el marco normativo expuesto en precedencia encuentra que la demandante no tiene derecho a lo deprecado.
Radicación No. 23001-33-33-001-2014-00236-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 CO-SC5780-99 Bajo las anteriores consideraciones, se confirmará la decisión de primera instancia, en virtud de la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería negó las pretensiones de la demanda. 6.3.
COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1888 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que no hubo intervención de la parte contraria en la alzada y la demanda no carece de manera evidente de fundamento jurídico.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha veintiuno (21) de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO 8 Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: <En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.>