SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Segunda Instancia – Oralidad - OneDrive) DEMANDANTE: MELKIS JESÚS ALMANZA MEJÍA DEMANDADA: E.S.E HOPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO RADICADO: 20-001-33-33-007-2019-00406-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la E.S.E HOPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 23 de noviembre de 2021, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS1.- Manifiesta apoderado judicial del señor MELKIS JESÚS ALMANZA MEJIA, que este fue vinculado a la E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO del municipio de El Paso – Cesar, el 1° de agosto de 2017 hasta el 30 de marzo del 2019, entidad en la cual prestaba sus servicios de forma personal a través de contratos de prestación de servicios como auxiliar de archivo clínico, mismos contratos que estima sirvieron para encubrir su verdadera vinculación laboral.

Sostiene el accionante que durante su vinculación con la E.S.E estuvo sujeto al cumplimiento de un horario, el cual iba de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., jornada en la cual recibía llamados de atención y de la cual no podía ausentarse ni dejar de asistir injustificadamente en los horarios señalados, sin que mediara previa autorización de la Jefe de Recursos Humanos, supuestos a partir de los cuales destaca se evidencia que no tenía autonomía en el ejercicio de sus funciones pues estaba sometido a vigilancia e inspección permanente.

Señala que, durante el tiempo que el señor MELKIS JESÚS ALMANZA MEJÍA 1 Archivo 01Demanda - Primera instancia del expediente digital (Página 3-4). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 estuvo vinculado a la entidad nunca se reconocieron las cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, aportes de pensión y salud, conceptos que estima, tenía el derecho de recibir.

Por último, manifiesta el accionante que fue despedido sin justa causa el día 30 de marzo de 2019 y devengando como salario la suma de $900.000 mensuales. 2.2.- PRETENSIONES2.- Fueron incoadas en la demanda de manera común en los siguientes términos: “1) Que se declare la nulidad del Acto administrativo señalado en el acápite III de la presente demanda como Acto Administrativo, mediante el cual la demandada negó el reconocimiento a mi mandante de las pretensiones sociales tales como cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, aportes a pensión y salud, diferencias salariales dejadas de pagar, devolución a la retención en la fuente, indemnización por despido injusto y la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, que se causaron por la relación laboral que mantuvo mi mandante con la demandada desde el 01 de Agosto del 2017 hasta el 30 de Marzo del 2019. 2) Como consecuencia de lo anterior, se sirva declarar los efectos legales del contrato de trabajo por la teoría del contrato realidad y como consecuencias del ello, el restablecimiento del derecho, se sirva a condenar a la entidad demandada a cancelar al señor MELKIS JESÚS ALMANZA MEJIA, lo siguiente: 2.1.) CONDENAR al E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO a cancelar a mi mandante, las cesantías que se generaron durante la relación laboral, desde el 01 de Agosto del 2017 hasta el 30 de Marzo 2019. 2.2.) CONDENAR al E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO a cancelar a mi mandante, los intereses de cesantías que se generaron durante la relación laboral, desde el 01 de AGOSTO del 2017 hasta el 30 de Marzo 2019. 2.3.) CONDENAR al E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO a cancelar a mi mandante las primas de servicios que se generaron durante la relación laboral, desde el 01 de Agosto del 2017 hasta el 30 de Marzo 2019. 2.4.) CONDENAR al E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO a cancelar a mi mandante las primas de vacaciones que se generaron durante la relación laboral, desde el 01 de AGOSTO del 2017 hasta el 30 de Marzo 2019. 2.5.) CONDENAR al E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO a cancelar a mi mandante las primas de navidad que se generaron durante la relación laboral, desde el 01 de AGOSTO del 2017 hasta el 30 de Marzo 2019. 2.6.) CONDENAR al E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO a cancelar a mi mandante la prima técnica que se generaron durante la relación laboral, desde el 01 de Agosto del 2017 hasta el 30 de Marzo 2019. 3) CONDENAR al E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, a cancelar a mi mandante la compensación en dinero por concepto de vacaciones que se generaron durante la relación laboral, desde 01 de AGOSTO del 2017 hasta el 30 de Marzo 2019. 4) CONDENAR al E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, a cancelar a mi mandante los aportes a seguridad social, salud y pensión que se generaron 2 Archivo 01Demanda - Primera instancia del expediente digital (Página 1-3).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 durante la relación laboral, desde 01 de AGOSTO del 2017 hasta el 30 de Marzo 2019. 5) CONDENAR al E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, a cancelar a mi mandante las diferencias salariales dejadas de pagar que se generaron durante la relación laboral, desde 01 de AGOSTO del 2017 hasta el 30 de Marzo 2019. 6) CONDENAR al E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, a cancelar a mi mandante la devolución en la retención en la fuente que se generaron durante la relación laboral, desde 01 de AGOSTO del 2017 hasta el 30 de Marzo 2019. 7) CONDENAR al E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, a cancelar a mi mandante la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a un fondo de cesantías, un día de salario por cada día de retardo que se generaron durante la relación laboral, desde 01 de AGOSTO del 2017 hasta el 30 de Marzo 2019. 8) CONDENAR al E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, a cancelar a mi mandante la indemnización por despido sin justa causa, en los términos establecidos por el código sustantivo del trabajo, teniendo en cuenta el tiempo laboral y el último salario devengado por el señor MELKIS JESUS ALMANZA MEJIA. 9) CONDENAR al E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, a cancelar a mi mandante el valor de todos y cada uno de los conceptos reclamados debidamente indexados, desde la fecha de su causación hasta el momento en que efectivamente se le cancelen, aplicando la fórmula establecida por el Consejo de Estado sobre el particular. 10) CONDENAR al E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO al pago de las costas y agencias en derecho de conformidad con la ley. 11) Que el E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” -Sic- 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 30 de enero de 20203, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes, así como el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por anotación en el estado electrónico; de la misma forma se ordenó el pago por concepto de gastos ordinarios del proceso y se le reconoció personería jurídica al apoderado judicial de la parte actora. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El apoderado de la E.S.E HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO4 se opuso a las pretensiones, destacando que estas no encuentran respaldo alguno en las pruebas que se anexan a la demanda, por el contrario, dejan entrever la existencia de una relación contractual que se ajustó al marco legal vigente.

Sostiene que, aunque el demandante recibió honorarios por las labores que llevó a cabo, es importante señalar que estas actividades se realizaron con total autonomía y en ningún momento estuvo subordinado a la E.S.E., y que por ello no se puede aplicar el principio de la primacía de la realidad, ya que queda claro que la relación entre el accionante y la entidad fue de coordinación en sus actividades, donde es 3 Archivo 09AutoAdmiteDemanda - Primera instancia del expediente digital. 4 Archivo 22ContestacionHospitalHernandoQuintero - Primera instancia del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 evidente que el contratista se ajustó a las condiciones necesarias para realizar eficientemente la actividad encomendada, pero lo hizo sin estar sujeto a un horario estricto y que aunque recibió instrucciones de sus superiores y tuvo que presentar informes sobre sus resultados, esto no implica necesariamente una relación de subordinación. Por último, propone como excepciones de mérito y de fondo: (i) Inexistencia de la obligación laboral pretendida;

(ii) Ausencia de elementos que configuran la declaratoria del contrato realidad; (iii) Prescripción; (iv) Buena fe. 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL5: Esta etapa procesal se llevó a cabo el día 21 de julio de 2021 conforme al artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), oportunidad en la que se saneó el proceso, se fijó el litigio, se resolvieron excepciones previas y se decretaron pruebas, fijándose fecha y hora para la realización de la audiencia de pruebas. 2.3.4.- AUDIENCIA DE PRUEBAS6: El periodo probatorio fue llevado a cabo en dos fechas distintas, iniciando el día 25 de agosto de 2021, etapa en la cual se saneó el proceso, se recopilaron las pruebas documentales solicitadas y se practicaron las pruebas testimoniales solicitadas por la parte demandante, quedando pendiente la declaración de la señora Kelly Johana Mendoza Blanco, para lo cual se programó continuación de la audiencia para el día 20 de septiembre de 2021, en la cual no compareció la testigo siendo declarada desistida la práctica de la prueba, prescindiéndose de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo cual se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. 2.3.5.- PRUEBAS: Se encuentran aportados al proceso los siguientes medios de prueba:  Respuesta de fecha 18 de junio de 2019 a la reclamación administrativa realizada por el señor MELKIS JESÚS ALMANZA MEJÍA a la E.S.E HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO el 4 de junio de 2019, en la cual se la entidad recurrida declara improcedente lo solicitado por el accionante (conceptos salariales, prestacionales e indemnizatorios).7  Contratos de orden de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO y MELKIS JESÚS ALMANZA MEJÍA. No No. De Contrato Entidad Fecha de Inicio Duración Objeto Valor 1 Contrato de prestación de servicios No. 2888 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 1/08/2017 30 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $850.000 2 Contrato de prestación de servicios No. 3549 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 1/09/2017 60 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $1.700.000 3 Contrato de prestación de servicios No. 40710 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 1/11/2017 60 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $1.700.000 4 Contrato de prestación de servicios No. 01311 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 2/01/2018 180 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $5.100.000 5 Contrato de adición y prorroga al contrato E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 29/06/2018 90 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $2.550.000 5 Archivo 37ActaAudienciaInicial - Primera instancia del expediente digital. 6 Archivo 49ActaAudienciaPrueba - Primera instancia del expediente digital. 7 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 11-12) 8 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 23-26) 9 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 18-22) 10 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 27-31) 11 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 34-38) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 No.01312 6 Contrato de prestación de servicios No. 23713 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 1/10/2018 31 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $850.000 7 Contrato de prestación de servicios No. 32514 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 1/11/2018 30 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $850.000 8 Contrato de prestación de servicios No. 32815 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 3/12/2018 28 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $850.000 9 Contrato de prestación de servicios No. 06816 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 3/01/2019 29 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $870.000 10 Contrato de prestación de servicios No. 11817 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 1/02/2019 58 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $1.800.000  Certificación de fecha 27 de julio de 2021, expedida por la E.S.E HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, donde hace constar que en esa entidad no existe ni ha existido en la planta global un cargo en la denominación auxiliar de archivo. 18  Nómina del personal de planta de la E.S.E HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO. 19  Declaración recibida al JHON SILVA ANGULO en audiencia de pruebas.20 2.3.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. La parte actora no presentó alegatos de conclusión; por su parte, el apoderado de la ESE realizó su intervención reiterando que la labor realizada por el actor fue libremente pactada y se ajustó a lo consignado en los contratos de prestación de servicios, actividad que se requirió durante el lapso de vinculación contractual para atender necesidades puntuales del servicio (digitalización de archivos del hospital), por lo que no procede acceder a las pretensiones de la demanda21. 2.3.7.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El Ministerio Público no emitió concepto alguno. III.- SENTENCIA APELADA. -22 El JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: “…Advierte el Despacho que en el plenario no existan pruebas que demuestren el elemento de subordinación; pues la relación de contratos enunciadas al inicio del acápite, denota que la vinculación del señor Melkis Jesús Almanza Mejía con el E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO obedeció a la contratación regida por la Ley 80 de 1993 y no a un contrato laboral; sin que se llegue a acreditar sujeción del contratista en el desempeño de las actividades contratadas, al gerente del hospital o algún otro funcionario directivo del ente demandado. 12 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 32-33) 13 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 39-43) 14 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 49-53) 15 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 55-59) 16 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 13-17) 17 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 44-48) 18 Archivo 48Respuesta - Primera instancia del expediente digital (Pag 34-38) 19 Archivo 48Respuesta - Primera instancia del expediente digital (Pag 34-38) 20 Archivo 49ActaAudienciaPrueba - Primera instancia del expediente digital (Pag 34-38) 21 Archivo 54AlegatosHospital - Primera instancia del expediente digital. 22 Archivo 56Sentencia - Primera instancia del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 Si bien el accionante pretendía poner en evidencia una verdadera relación laboral, configurada bajo el elemento de la subordinación con el material probatorio allegado al expediente, de todo ello no infiere el Despacho el elemento subordinación, así como tampoco se infiere del testimonio rendido en la audiencia de pruebas pues no aportan elementos de valor para acreditar la supuesta relación laboral entre las partes, lo manifestado por el señor Jhon Silva Angulo no constituyen un criterio que descubra el elemento subordinación, necesario para acreditar la aludida relación laboral, no se acredita con su testimonio que el hoy demandante y entonces contratista, en desarrollo del objeto contractual, haya ejecutado obligaciones que se igualen a las desarrolladas por personal de planta; y no existe constancia que haya sido objeto de llamado de atención, investigación ni sanción disciplinaria, mientras duró el vínculo contractual.

Dentro del mismo testimonio se hizo mención a que el señor Melkis Jesús desarrollaba sus actividades contractuales en el horario de 7:00 a.m a 12 M y de 2:00 a 6:00 p.m., lo cual no puede tenerse como una prueba irrefutable de la subordinación y dependencia continuada, pues no obra constancia de que dicho horario hubiera sido impuesto por la entidad, bien sea en los contratos suscritos o a través de oficios, memorando, circulares o cualquier otro medio de prueba que permitiera concluir que la accionante estaba sujeta a este y por ende, no pudiera cumplir con el objeto contractual en forma autónoma e independiente.

Ahora, aunque es cierto que la relación contractual en lo que refiere a la vinculación directa del señor Melkis Jesús Almanza Mejía y el E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO se sostuvo durante las vigencias 2017 a 2019, con algunas interrupciones, la extensión de la vinculación en el tiempo no se puede traducir per se en el encubrimiento de una relación de carácter laboral en tanto que, no se demostró que en la planta de personal de la entidad demandada existía un cargo con idénticas o similares funciones o que la necesidad del servicio sobrepaso el tiempo estrictamente indispensable para la contratación; por lo que no se acreditó irrefutablemente que el demandante se encontrase en situación de subordinación y dependencia continuada, lo cual tampoco se infiere al revisar los contrato descritos en el literal c) del caso concreto.

Para esta clase de asuntos ha manifestado el Consejo de Estado “la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación y dependencia continuada, considera esta Corporación que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda; toda vez que prosperaron los argumentos del recurso de apelación”....

Así las cosas, al no desvirtuarse la naturaleza de los contratos y ordenes de prestación de servicios, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, serán negadas las suplicas de la demanda” IV.- RECURSO INTERPUESTO23. – Dentro de la oportunidad concedida para el efecto, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en el término previsto, donde sostiene que mediante pruebas documentales y testimoniales se demostró que el señor MELKIS JESUS ALMANZA MEJÍA era subordinado de la E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, toda vez que las pruebas indicaron que cumplía un horario, recibía órdenes, fue objeto de llamados de atención y carecía de autonomía técnica y administrativa. 23 Archivo 60ApelacionDemandante - Primera instancia del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 Indica que el testimonio de John Silva Angulo, compañero del demandante, respaldó claramente la subordinación del demandante a la entidad demandada y que a pesar de que el cargo no era de planta, se argumenta que las funciones desempeñadas eran esenciales para la organización, ya que el demandante prestó servicios como archivador durante dos años de manera subordinada.

Por lo anterior, cuestiona la decisión de la juez de primera instancia, destacando que la falta de documentación disciplinaria por parte de la demandada no niega la existencia de una relación laboral y resalta la importancia de considerar la realidad sobre la formalidad, evitando la ingenuidad al asumir que las empresas estatales no poseen mecanismos para evitar condenas en juicios laborales.

V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. 24 - Mediante acta de reparto de 17 de marzo de 2022 el asunto bajo examen fue asignado al Despacho que funge como Ponente, en el cual, mediante auto de fecha 21 de abril de 2022, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de las partes intervinientes en este asunto, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.

En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, en los términos en que fue modificado el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingreso para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. El Agente del ministerio público no emitió concepto alguno en esta instancia. VI.- CONSIDERACIONES. - Surtidas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente a los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2021, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 6.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, es decir, del CPACA25. 6.2.- PROBLEMAS JURÍDICOS. - 24 Archivo 04AutoAdmiteApelacion - Segunda instancia del expediente digital. 25 “ARTÍCULO 153.- COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 Debe la Sala en esta oportunidad establecer, si de acuerdo al recurso de apelación interpuesto por la parte actora existen elementos de prueba suficientes que permitan inferir que la relación existente entre el señor MELKIS JESÚS ALMANZA MEJÍA, transmutó de un vínculo contractual a una relación laboral encubierta, y si como consecuencia de ello resulta procedente ordenar el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales en iguales condiciones del personal de planta del hospital, toda vez que el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR negó dichas pretensiones.

De concluirse que la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2021 se encuentra debidamente soportada en los elementos de prueba allegados, deberá la Sala confirmar la decisión adoptada por el A quo. 6.3.- CUESTIÓN PREVIA. - El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

Esta disposición fue retomada por el artículo 63 A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia26, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo. Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

Atendiendo la naturaleza de este caso, en el que se discute la presunta configuración de la relación laboral encubierta con ocasión de la suscripción de sucesivos contratos de prestación de servicios, respecto de la cual existen sentencias de unificación27, se procederá a emitir la sentencia correspondiente. 6.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS. - 26 “ARTÍCULO 16.

Adiciona el Articulo 63A de la Ley 270 de 1996. Apruebase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.

Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.

Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.

PARÁGRAFO 1 °. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [...]” 27 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de Sección Segunda. Sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. Expediente No. 05001233300020130114301;

De igual forma, en la materia se han proferido las de 14 de agosto de 2003. Expediente No. 17001-23-31-000-1999-0526-01. M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado; sentencia del del 1 de marzo de 2012. Expediente No. 25000-23-25-000-2008-00344-01. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Corte Constitucional. Sentencia C- 154 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara, entre otras.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 En lo que se refiere a la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la existencia de una relación laboral encubierta mediante la figura del contrato de prestación de servicios, han sido múltiples las posiciones asumidas por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, las cuales han ido evolucionando desde una posición restrictiva, en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales.

El H. Consejo de Estado ha explicado de qué manera se ha hecho este tránsito en la jurisprudencia, precisando: “... El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público.

Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Tal consideración se contrapone a la Jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación. Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de esta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados.[...]”28 -Se sombrea y subraya por fuera del texto original- En concordancia con la jurisprudencia transcrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones que se promueven en procura de que se declare la existencia del contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, la remuneración y principalmente lo que hace referencia a la subordinación del contratista con la entidad demandada29.

En este mismo sentido, ha expresado la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado30: “… [e]l denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión [ ]” En la misma línea argumentativa, frente a los derechos que se pueden derivar del reconocimiento de la existencia de un contrato realidad, el H. Consejo de Estado también ha tenido oportunidad de analizar si los derechos económicos se 28 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Dr. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 29 Respecto de lo cual cabe reiterar que conforme a la ratio decidendi de la sentencia C-154 de 1997, que “[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente [...] ”. 30 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia CE- SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016. Expediente No. 230012333000-2013-00260-01 (radicación interna 0088-15). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 encuentran sometidos al fenómeno de la prescripción trienal, en relación con lo cual ha indicado que “...

Para efectos de dar aplicación a la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, según los cuales el término prescriptivo ha de contabilizarse a partir del momento en que el derecho se hace exigible, resulta pertinente estudiar en las controversias conocidas bajo el rótulo de contrato realidad desde cuándo ha de entenderse que el derecho es exigible....

En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral....

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales....

En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo....

En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. [ ]” 31-Se subraya- En esa misma oportunidad, precisó la alta Corporación: “... 3.5 Síntesis de la Sala.

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

Vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. 31 CONSEJO DE ESTADO.

Sentencia CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 ya citada. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados. [...]” Y en lo que se refiere a los demás elementos (en especial el relativo a la subordinación)32, se han emitido varias decisiones por parte de la Sección Segunda que permiten contar con parámetros de análisis en aquellos casos en que se invoca la configuración del contrato realidad33, resultando la más reciente de todas la sentencia de unificación emitida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado el pasado 9 de septiembre de 202134 (sentencia SUJ-025-CE-S2-2021), en la que 32 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 15 de octubre de 2019. Expediente No. 52001-23-33-000-2013-00185-01(4175-15). M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En esa oportunidad se indicó: “… 42. En cuanto a la (ii) subordinación, de las pruebas obrantes dentro del proceso, se aprecian insuficientes para establecer si en igualdad de condiciones que una enfermera de planta la actora recibió y ejecutó órdenes, cumplió horarios o se vio sometida a reglamentos, siendo que en el Contrato Individual de Trabajo referido se pactó el compromiso de la actora al “cumplimiento de los indicadores de gestión y productividad determinados por el ‘hospital’. 43.

De otra parte, no se acreditó el cargo equivalente y sus funciones, y sin noticia del monto de la remuneración percibida es imposible determinar si en este caso se estuvo ante la ejecución de una labor en igualdad de condiciones a las de un funcionario de planta. 44. Así mismo, los cronogramas de turnos que obran para el personal de enfermería (año 2012) (fl.34) fueron propuestos por la C.T.A “Multiactivos de Colombia”, tal como la sanción impuesta por el hospital y que fuera aplicada por la misma Cooperativa (fl.50), indicador de la necesaria coordinación que debía realizar el tercero en la relación contractual.

Y es que de acuerdo a los criterios desarrollados por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 171 de 2011, el presente caso no contiene los criterios de “igualdad” en cuanto no se probó que las funciones desempeñadas por la actora se ejecutaron en igualdad de condiciones a las de una enfermera de planta, ni como se señaló con “criterio de continuidad” entre los contratos, por demás frente al cumplimiento de un horario, bajo el criterio “temporal o de habitualidad”, ello no fue probado y al tener que realizarse las actividades propuestas dentro del periodo de atención del HOSPITAL solo revela, obedeció al desarrollo eficiente de la actividad encomendada.

Se aclara en mayor medida este panorama con lo expuesto por esta Sala en pronunciamiento del 31 de mayo de 2016, en donde el tema del contrato realidad y la subordinación fueron ampliamente desarrollados, de tal forma, la Subsección “B” en ese entonces resolvió: “Atendiendo lo dispuesto en la norma precitada, esta Sección ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.” […]” -Se subraya- En el mismo sentido, se ha pronunciado la misma Sección dentro del proceso No. 73001-23-33-006-2012-00195- 01(0015-14), con ponencia del doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, al precisar: “… Así las cosas, teniendo en cuenta que según el principio dispositivo que rige el proceso contencioso-administrativo al demandante le incumbe probar los hechos en los que fundamenta sus pretensiones, y que la subordinación es un factor determinante de la relación laboral -puesto que su presencia supone la dependencia del contratista respecto de la Administración-, debe haber suficiente claridad probatoria para poder diferenciarla de la coordinación de actividades y, por lo tanto, no basta con afirmarla para acreditar su existencia. Este ha sido el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento subordinatorio, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. En consecuencia, la situación del demandante difícilmente puede acercarse al grado de dependencia que suele atribuírsele a un trabajador respecto de su patrono en una relación laboral común, donde el direccionamiento de las actividades es constante y se le impone el deber de atender las directrices impartidas por su superior.

Por lo tanto, comoquiera que en el presente caso solo se aporta como prueba de la subordinación una testimonial que carece de fuerza probatoria, la Sala se ve forzada a desestimar los alegatos presentados con la apelación y a mantener la determinación judicial objeto de la alzada. […]”. 33 En similar sentido también cabe citar la sentencia proferida por la misma Sección del H. Consejo de Estado de fecha 11 de abril de 2019, expediente No. 63001-23-33-000-2014-00232-01(2733-16).

M.P. William Hernández Gómez, en la cual se expresó: “… En efecto, la Subsección advierte que los cuadros con horarios aportados con la demanda tampoco permiten inferir que la programación de los turnos fuera un hecho unilateral de la entidad demandada y, en gracia de discusión, resulta pertinente advertir que situaciones tales como cumplir con un horario de trabajo, recibir instrucciones sobre la ejecución del contrato o presentar informes respecto a este, no configuran por sí solos una relación de subordinación o dependencia continuada, en la medida que dichas acciones pueden corresponder, precisamente, a la forma en que debe desarrollarse la labor contratada, es decir hacen parte de la necesaria coordinación en la prestación de los servicios.

Lo anterior, toda vez que hay actividades que deben, necesariamente, surtirse en determinados horarios o periodos que implican coordinar entre contratante y contratista su ejecución. En ese orden de ideas, la Subsección considera que en el presente asunto no quedó fehacientemente acreditado el elemento de la continuada subordinación y dependencia, pues no se demostró la permanencia en la labor y la ausencia de temporalidad razonable en la vinculación con las cooperativas y en la ejecución de labores por parte del demandante en Red Salud Armenia ESE, o que el demandante estuviese supeditado a las órdenes e instrucciones de la entidad demandada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se debían desarrollar las actividades contratadas, que acreditase haber sido sujeto pasivo del poder sancionador del hospital como si de un empleador se tratara o que cumplía sus funciones como bacteriólogo en idénticas condiciones a las del personal de planta de la entidad demandada; carga que le correspondía a la parte demandante, y si bien la parte demandante solicitó la práctica de prueba en segunda instancia, esta fue negada en providencia del 9 de marzo de 2017 por no reunir los requisitos exigidos en el artículo 212 del CPACA. [... ]”. 34 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. Expediente No. 05001233300020130114301 (1317-2016). M.P. Rafael Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 se destacan los elementos que deben encontrarse acreditados para admitir la configuración del contrato realidad y las pruebas que deben aportarse con el objeto de que el juzgador pueda admitir su existencia. De esta sentencia de unificación resulta necesario citar, entre otros, los siguientes argumentos jurídicos: “... [l]a Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a unificar jurisprudencia en torno a los siguientes temas: i) sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.... [s]e pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: 87.

(i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88. (ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». 89.

(iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada. En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».... [l]os contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante, sin que pueda predicarse de su vinculación algún ánimo o vocación de permanencia....

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios... [l]a Sala reúne las siguientes manifestaciones, que habrán de servirle al juez contencioso-administrativo como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual.... 2.3.3.1.

Los estudios previos 98. La Administración Pública debe dar aplicación a un plan en cada uno de sus procesos de selección, en especial, en los que lleva a cabo de forma directa... [a]l ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual.... para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.... 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.... 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.... 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. [ ]”-Se subraya por fuera del texto original, resaltado original- Destacando como elemento especial de análisis la “temporalidad” como elemento inherente al contrato de prestación de servicios, en relación con lo cual precisó: “... 3.1.1.

La temporalidad como elemento del contrato estatal de prestación de servicios 120. Mediante el contrato de prestación de servicios, el legislador pretendió atender situaciones especiales o contingentes relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades, por lo que estableció su celebración por un periodo temporal.

Así lo consagra el inciso segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que, a letra transcrita, señala lo siguiente: «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En ese sentido, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación son la esencia de este tipo de contratos.

Por consiguiente, con ellos no pueden suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias.... 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.... 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. [ ]” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 Y en lo referente a la forma en que debe contabilizarse la interrupción que se suele presentar entre un contrato y otro para efectos de concluir que se ha configurado la falta de continuidad y se debe aplicar el término de prescripción para la reclamación de los derechos a partir del vencimiento de cada uno de ellos, precisó la sentencia de unificación: “... 139.

Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.

Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.

En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.

Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes.... 3.2.2.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. [ ]” -Se subraya, resaltado original- De acuerdo con las anteriores premisas, procede la Sala a realizar el análisis de fondo de las pruebas allegadas al proceso. 6.4.- CASO CONCRETO. - En este asunto, la parte actora solicita que se declare la existencia de una relación laboral encubierta a través de la figura de contratos de prestación de servicios suscritos por el accionante con la E.S.E HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, en desarrollo de los cuales el señor MELKIS JESÚS ALMANZA MEJÍA desempeñó en labores de Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas, bajo subordinación y continua dependencia de las directrices emitidas por su jefe directo.

En atención a lo expuesto y estudiando los elementos fácticos y probatorios del asunto, el Juez de Primera Instancia negó las súplicas de la demanda, al considerar que no existían pruebas que demostraran el elemento de subordinación como requisito propio de una relación laboral, decisión frente a la cual el apoderado de la parte actora se opuso, al considerar que las funciones desempeñadas por su prohijado si bien no eran desempeñadas por personal de planta, si satisfacían fines esenciales para la organización durante 20 meses.

En ese sentido destaca que su representado prestó sus servicios como archivador alrededor de 20 meses de manera subordinada, lo que está probado con los sucesivos contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, como con la declaración del señor JHON SILVA ANGULO, pruebas conducentes, pertinentes y útiles para el esclarecimiento de la verdad en este proceso y que dejaron en evidencia la forma en que se trasmutó la relación laboral existente entre el demandante y la ESE, encubierta por las órdenes de servicio.

Procede la Sala en consecuencia, a analizar los elementos de prueba que reposan en el expediente a la luz de los parámetros sentados en las sentencias de unificación y develar en este asunto es posible admitir la configuración de una relación laboral encubierta. El primer elemento a abordar es el periodo durante el cual se mantuvo la relación contractual de prestación de servicios, el término de duración de los contratos y su objeto, pues a partir de ello será posible concluir si las actividades realizadas tenían vocación de permanencia y resultaban esenciales en el marco de la prestación del servicio a cargo de la E.S.E., o tenían naturaleza circunstancial o temporal: No. De Contrato Entidad Fecha de Inicio Duración Objeto Valor Contrato de prestación de servicios No. 28835 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 1/08/2017 30 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $850.000 35 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 50-51) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 Contrato de prestación de servicios No. 35436 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 1/09/2017 60 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $1.700.000 Contrato de prestación de servicios No. 40737 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 1/11/2017 60 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $1.700.000 Contrato de prestación de servicios No. 01338 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 2/01/2018 180 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $5.100.000 Contrato de adición y prorroga al contrato No.013 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 29/06/2018 90 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $2.550.000 Contrato de prestación de servicios No. 23739 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 1/10/2018 31 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $850.000 Contrato de prestación de servicios No. 32540 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 1/11/2018 30 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $850.000 Contrato de prestación de servicios No. 32841 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 3/12/2018 28 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $850.000 Contrato de prestación de servicios No. 06842 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 3/01/2019 29 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $870.000 Contrato de prestación de servicios No. 11843 E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco 1/02/2019 58 días Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas $1.800.000 Analizada la relación de contratos, se destaca que si bien no se presenta una interrupción mayor a tres (3) días entre la suscripción de uno y otro contrato de prestación de servicios para el periodo comprendido entre el 1° de agosto de 2017 hasta el 1° de febrero de 2019, y que todos comparten el objeto “Auxiliar de apoyo al área de Historias Clínicas”, a partir de esa continuidad no es posible deducir que el actor fue vinculado para realizar actividades permanentes en la ESE, por el contrario, de la redacción de los objetos contractuales se deduce que la labor pactada tenía vocación temporal.

Adicionalmente, si se revisa la relación de obligaciones contraídas por el demandante, es posible deducir que la contratación suscrita por las partes estuvo dirigida a organizar, depurar, conservar y elaborar la respectiva base de datos de las historias clínicas que reposaban en la E.S.E HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO: 36 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 50-51) 37 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 50-51) 38 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 52-54) 39 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 81) 40 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 55-57) 41 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 58-60) 42 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 62-64) 43 Archivo 02Anexos - Primera instancia del expediente digital (Pag 65-67) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 Y si bien es dable admitir que el diligenciamiento de las historias clínicas en la E.S.E HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO es una actividad permanente, la actividad para la cual fue contratado el accionante fue muy puntual, aunque demandaba tiempo para su ejecución si se toma en consideración que el resultado final esperado era contar con un archivo organizado, depurado y debidamente digitalizado, que garantizaran la conservación de la información de todos los pacientes que han acudido y acuden al centro hospitalario.

Esa necesidad puntual quedó consignada en cada uno de los contratos suscritos, que en la parte inicial hicieron referencia a los estudios técnicos que le precedieron y en el proceso no existe evidencia que con posterioridad a la terminación del último contrato suscrito la ESE haya vinculado nuevo personal mediante la misma modalidad de contrato, dando una especie de “continuidad” a la labor desarrollada.

Reafirma tal conclusión que, conforme a las pruebas allegadas al proceso, el cargo de auxiliar de apoyo al área de historias clínicas no estaba contemplado en la planta de personal de la ESE HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, y la labor confiada tampoco se encontraba asignada a empleado de planta. Al respecto, resulta también ilustrativa la declaración rendida por el señor JHON SILVA ANGULO, recibida por solicitud de la parte demandante durante la audiencia de pruebas realizada el 25 de agosto de 2021, de la cual se extraen los siguientes apartes: “...

PREGUNTA: Señor testigo, manifieste al despacho de dónde conoce usted al señor Melkis Mejía. RESPUESTA: Pues de aquí mi del municipio César, pues todo el tiempo hemos, he tenido contacto con él aquí en el Paso y trabajé con él en Hospital Hernando Quintero Blanco. PREGUNTA: Señor Jhon, manifiéstele al despacho que usted dice que labora con el señor Melkis en el Hospital Hernando Quintero Blanco, manifiéstele al despacho en qué fecha si lo sabe pues, en qué fecha trabajó el señor, inició en sus labores el señor Melkis en la ESE del Hospital Hernando Quintero Blanco.

RESPUESTA: En el 2017, agosto, el 01 de agosto del 2017. PREGUNTA: Señor testigo, ¿por qué usted maneja esa fecha tan precisa? RESPUESTA: En ese mismo tiempo entré yo a laborar en el Hernando Quintero Blanco. PREGUNTA: ¿Sabe usted, manifiéstele al despacho si tiene conocimiento, sabe usted cuál era el cargo que desempeñaba el señor Melkis Mejía? RESPUESTA: Él era auxiliar de archivo.

PREGUNTA: Manifiéstele al despacho, ¿en qué consistía ese cargo de auxiliar de archivo? RESPUESTA: Él era el que entregaba y recibía lo que era la historia clínica en carpeta. PREGUNTA: Manifiéstele al despacho si lo sabe, ¿si el señor Melkis cumplía algún horario para ejercer esa labor y si lo cumplía quien le impartía ese horario? RESPUESTA: Pues el horario lo impartía la Doctora Yarledis, y era de 7 de la mañana a 12 y de 2 a 5 de la tarde.

PREGUNTA: Señor Jhon, manifiéstele al despacho, ¿si además del señor Melkis cumplía su horario, manifiéstele al despacho si recibía órdenes de el señor que usted acaba de nombrar, de el señor Yarledis para el cumplimiento de sus labores? RESPUESTA: Claro que recibía órdenes de la Doctora Yarledis. PREGUNTA: Señor Jhon manifiéstele al despacho si lo sabes, ¿si usted presenció alguna vez el señor Melkis fue objeto de llamado de atención por parte de el señor Yarledis o cualquier otro coordinador? RESPUESTA: Varias veces le llamaron la atención al señor Melkis Almanza.

PREGUNTA: ¿Por qué razón señor Jonh le llamaron la atención? RESPUESTA: Por su ausencia, que se ausentó de su horario de trabajo, de archivo. PREGUNTA: Ahora usted dice ausencia, manifiéstele si ¿el señor Melkis se podía ausentar del lugar de trabajo si sin previa autorización? REPSUESTA: Nada, no se podía ausentar de su trabajo. PREGUNTA: Señor Jhon, manifieste el despacho ¿si usted conoce la modalidad contractual en que fue vinculado el señor, el señor Melkis? RESPUESTA: Por prestación de servicio.

PREGUNTA: ¿A usted porque le consta todo lo que ha dicho? RESPUESTA: Porque yo también, yo también fui contratado con esa misma clase de contrato. PREGUNTA: Señor Jhon, manifiéstele al despacho, si usted dice que el señor Melkis fue contratado por contrato de prestación de servicio, manifiestele el despacho, ¿si cuando se terminaba el contrato de prestación de servicio el señor Melkis dejaba de prestar su servicio o continúa Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 prestando el servicio? RESPUESTA: Continuaba, venía la continuidad del contrato, seguía trabajando.

PREGUNTA: ¿Sabe usted la fecha en que el señor Melkis dejó de laborar para la ESE Hospital Hernando Quintero. RESPUESTA: [s]í no estoy mal el 30 de marzo del 2019. [...] PREGUNTA: Señor Jhon, informe el despacho, ¿en qué fecha exacta inició usted las labores en el Hospital Hernando Quintero Blanco? REPSUESTA: ¿Yo? el 15 de junio del 2017 entré yo al Hernando Quintero Blanco.

PREGUNTA: ¿Y hasta qué fecha estuvo? RESPUESTA: Hasta el 30 de julio del 2021. PREGUNTA: Señor Jhon, informe al despacho, ¿si el señor Melkis era la única persona que desarrollaba esa actividad en el hospital o había otra persona que también ejercía esa labor? RESPUESTA: Él era el único que la ejercía. PREGUNTA: Señor Jhon, le agradezco que por favor este diga el despacho si lo sabe, ¿si le consta cuál fue el motivo de la terminación del contrato con el señor, con el señor Melkis? RESPUESTA: Pues no, a mí no me consta ahí porque no sé por qué motivo, porque le cancelaron su contrato, no sé, no le puedo decir porque no, no tengo.

PREGUNTA: Señor Jhon informe al despacho si tiene usted conocimiento este, ¿si el hospital le brindaba al demandante algunos implementos de, para realizar la labor que ejercía? RESPUESTA: ¿Implemento?, claro, el computador, este, las carpetas, lapicero, lo que él necesitaba en ese momento para su, para ejercer su labor. PREGUNTA: Señor Jhon, informe al despacho si usted tiene conocimiento, ¿cuáles eran las labores que él realizaba? RESPUESTA: Claro, entregar y recibir las carpetas de las historias clínicas. [...] PREGUNTA: Señor Jhon, ¿usted estaba vinculado por contrato de prestación de servicios con el hospital? RESPUESTA: Sí señora.

PREGUNTA: ¿Me recuerda hasta cuándo estuvo usted trabajando, hasta qué día? RESPUESTA: Hasta el 30 de julio del 2021 de julio.[...]”-Se subraya por fuera del texto original- Del recuento realizado por el declarante se desprende que pese a que el demandante y el declarante fueron vinculados a la ESE mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, no lo es menos que las labores del actor culminaron en el año 2019, esto es, dos años antes que su compañero JHON SILVA ANGULO, lo que deja en evidencia el carácter temporal de la labor que le fue confiada durante un año y ocho meses, que se insiste, no existía ni existe en la planta de personal del HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO y por ende tampoco se puede reconocer como actividad misional de la demandada.

Ahora, lo relativo al cumplimiento de un horario para el desarrollo de la actividad contratada no conlleva necesariamente que existiera un contrato realidad, pues se ha reconocido que este tan solo constituye una forma de acordar los términos de la relación contractual y los periodos de ejecución, cuyo incumplimiento si bien pudo generar algún reparo por parte del supervisor del contrato, se entiende en el marco de darle efectividad a las cláusulas contractuales.

Y en lo que se refiere al elemento subordinación del demandante con la E.S.E HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, se debe destacar que en el proceso no existe medio de prueba que dé cuenta que para el desarrollo de la actividad contratada, al actor se le impartieran órdenes específicas que limitaran su autonomía, pues lo único que se encuentra precariamente demostrado está referido al cumplimiento de un horario y la entrega de elementos básicos para desarrollar el objeto contratado.

En ese sentido, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, y siguiendo las reglas de la sana crítica, esta Sala de Decisión concluye que para el accionante en este caso no se configuraron los elementos que caracterizan la relación laboral como son: (i) la prestación personal continua y permanente de los servicios por parte de la actora mediante contratos de prestación de servicios;

(ii) las órdenes impartidas por los superiores jerárquicos que supervisaban el desarrollo de las funciones desarrolladas; (iii) el cumplimiento de un horario de trabajo; (iv), el cumplimiento de funciones que tenían el carácter de permanentes en la entidad; (v) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 22 el pago de una remuneración por los servicios prestados, (vi) la existencia de una subordinación de la actora a la entidad en el cumplimiento de sus funciones.

Lo anterior debido a que los medios de prueba allegados resultan insuficientes y en esa medida no se ha satisfecho la carga de la prueba por quien en este proceso estaba llamado a demostrar los supuestos de hecho en que se apoyó su pretensión. Frente a la carga de la prueba que le asiste a la parte demandante, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en providencia de fecha 25 de agosto de 2022, proferida en el proceso 25000-23-42-000-2017-05270-01 (1723-2020), señaló: “...

Conforme a esta línea de intelección y debido a la falta de evidencia que respalde la tesis de la parte activa sobre la supuesta irregularidad en la que incurrió la administración ante la expedición de los actos administrativos cuestionados, para la Subsección resulta evidente que se configura un incumplimiento frente a la carga probatoria de la parte demandante en lo que respecta a la demostración de los supuestos de hecho y jurídicos que alega para el reclamo de su derecho.

El referido mandato se deriva del contenido del artículo 167 del Código General del Proceso que consagra lo siguiente: [...] 44 La normativa citada impone una carga procesal a las partes dentro del proceso judicial, consistente en la necesidad de presentar las pruebas demostrativas de los hechos señalados en la demanda o de las excepciones que se aleguen en la contestación para su respectivo éxito.

Al respecto, es dable precisar que el referido postulado adjetivo sobre la carga de la prueba se compone de tres principios fundamentales: i) el onus probandi incumbit actori, esto es, al libelista le corresponde probar los hechos en que sustenta la demanda; ii) reus, in excipiendo, fit actor, relativo a que la parte demandada una vez presenta excepciones actúa como actor y, por ende, debe probar los hechos en que basa su defensa y; iii) äctore non probante, reus absolvitur, que predica la absolución del demandado si la parte activa no prueba los supuestos de hecho en que fundamentó la demanda9.

Bajo esta línea de intelección, se resalta que la inobservancia de la mentada carga trae consecuencias desfavorables para la parte que no la satisface, puesto que al no probar los supuestos de hecho que alega, se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo demostrado por el otro extremo litigioso o por la ausencia de medios de comprobación, tal como se advierte en el presente caso.[...]” -Se subraya- De conformidad con lo expuesto, la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte, de acuerdo con el artículo 167 del CGP, y si bien la ley faculta al juez para decretar pruebas de oficio, tal posibilidad no puede convertirse en un instrumento que supla, en su totalidad, las obligaciones que corresponden a las partes en el proceso. 44 “ARTÍCULO 167.

CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. […]”-Se subraya-.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 23 Entonces la carga de la prueba, como regla de juicio, que indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados, son los elementos necesarios para que la parte demandante obtenga favorablemente sus pretensiones, pues quien bien prepara la demanda sabe de antemano cuáles hechos le interesan que aparezcan demostrados en el proceso, y por tanto sabe de la necesidad de que así sea, más aún tratándose de temas en los cuales se encuentra comprometido el recurso público y para su éxito requiere sustento probatorio suficiente.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, en la que se negaron las pretensiones incoadas en la demanda de la referencia, ya que se reitera, no existen elementos de juicio que permitan establecer con certeza que la relación contractual que existió entre el demandante MELKIS JESÚS ALMANZA MEJÍA y la E.S.E HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO haya adquirido el matiz de una relación laboral encubierta. 6.5.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. - De conformidad con lo expuesto, esta Corporación confirmará la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 23 de noviembre de 2021, en la cual se negaron a las súplicas incoadas en la demanda. 6.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. - Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al criterio de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo45, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso46.

En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, y en lo que se refiere a las agencias en derecho se estima que estas no se causaron en la medida en que el trámite de segunda instancia se adelantó en forma digital y no existió intervención de la entidad accionada.

DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 23 de 45 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 46 “ARTÍCULO 365.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00406-01 Sentencia de Segunda Instancia 24 noviembre de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 016 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 956d6d9f8e939bf466dcd1e7df3df161146fbd76c8c269e13cb86c01e2aff086 Documento generado en 08/02/2024 11:10:43 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica