TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER PENSIONAL -APELACIÓN SENTENCIA ACTORA: DORIS MEJÍA PINTO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICACIÓN: 20-001-33-33-008-2022-00040-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.
II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. - El apoderado de la parte demandante manifiesta, que la señora Doris Mejía Pinto, por haber cumplido con los requisitos exigidos por la ley, le fue reconocida y pagada una pensión de invalidez, a través de la Resolución No. 0238 del 5 de abril de 2013. No obstante, al momento de su reconocimiento pensional, no le incluyeron todos los factores salariales que devengaba cuando adquirió el status pensional. 2.2.- PRETENSIONES. – Con fundamento en los hechos expuestos, la parte demandante solicita que se declare la nulidad parcial del Oficio VAL2021ER13472 de 28 de octubre de 2021 y la Resolución No. 0495 del 7 de septiembre de 2012, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.
En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a incluir como base de liquidación de su pensión de invalidez, el promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a obtener su status de pensionada, tales como: auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima rural, prima de servicios del 20%, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, sobresueldo por dirección, entre otras.
En ese mismo orden, solicita se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar a su favor las diferencias de las mesadas generadas a partir del nuevo valor de la pensión, junto con la totalidad de los factores salariales percibidos, desde la fecha en que obtuvo su status hasta que se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que por esta acción se llegare a reconocer, así mismo, se le liquiden los intereses moratorios.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-008-2022-00040-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 Que se dé estricto cumplimento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Finalmente, que se condene en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia de 19 de mayo de 2023, resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- DECLARAR la nulidad parcial del Oficio VAL2021ER13472 de fecha 28 de octubre de 2021 y la Resolución No. 0238 del 05 de abril de 2013, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de invalidez a la señora DORIS MEJIA PINTO.
SEGUNDO. - como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reliquidar la pensión de invalidez reconocida a la señora DORIS MEJIA PINTO, tomando como base ingreso de liquidación, además del sueldo básico, la prima de vacaciones y prima de navidad, el 100% del promedio de la Prima de Antigüedad devengada durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionada por invalidez, esto es, desde el 27 de diciembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, periodo durante el cual se efectuaron aportes a pensión sobre dicho factor salarial.
TERCERO. - ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pagar a favor de la demandante, las diferencias de las mesadas pensionales existentes entre los valores que le fueron reconocidos y los que deben reconocer, a partir del 05 de febrero de 2013, diferencia indexada conforme la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- DECLARAR probada la excepción de prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 28 de octubre de 2018, como se indicó en la parte motiva.
QUINTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- Sin condena en costas. SÉPTIMO.- La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-008-2022-00040-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 OCTAVO.- Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa <<SAMAI>> y una vez se encuentre en firme la presente providencia, archívese el expediente.” En sustento de la decisión anterior, el A quo trajo a colación sentencias que forman parte del precedente normativo que compone la liquidación pensional, esto es, Sentencia de Unificación proferida el 4 de agosto de 2010, concepto emitido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, en sentencia de Unificación de fecha 28 de agosto de 2018, expediente No. 52001-23-33-000- 2012-00143-01, y, finamente, Sentencia de Unificación SUJ-014- CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, donde se fijan subreglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen pensional aplicable para los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Precisó, que el presente caso deberá resolverse bajo la lupa de los parámetros establecidos por la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en Sentencia de unificación SUJ-014 –CE-S2- 2018 del 25d e abril del 2019, en la que se establece que para la pensión de los docentes de régimen pensional aplicable en lo previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los cuales se haya efectuado los respectivos aportes, conforme al artículo 1° de la Ley 62 de 1985, siempre que estos estén expresamente enlistados en el artículo mencionado, entre los cuales, en efecto, se encuentra enlistado la prima de antigüedad solicitada por la actora.
En ese mismo sentido, indicó que, conforme a lo establecido por el Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2021, por el M.P. Carlos Mario Arango Hoyos, el factor de Prima de Antigüedad a empleados municipales, debe ser incluido en su liquidación de pensión, en atención a las posturas establecidos por las jurisprudencias del H. Consejo de Estado, y, como en el caso en sub examine se encuentra acreditado que se efectuaron los aportes sobre dicho factor, considero el A quo que es procedente la declaración de la nulidad parcial del Oficio VAL2021ER13472 y Resolución No. 0238 demandados, por lo que a su vez, ordenó la reliquidación de la pensión de invalidez reconocida a la señora Doris Mejía Pinto, incluyendo como ingreso base de liquidación, además del sueldo básico, la prima de vacaciones y prima de navidad, el 100% del promedio de la Prima de Antigüedad devengada entre el día 27 y 31 de diciembre de 2011, periodo en el cual, efectuó aportes a pensión sobre dicho factor salarial.
En lo atinente al fenómeno jurídico de la prescripción, encontró que si bien el derecho a la pensión y a pedir su reliquidación es imprescriptible, tal característica no se predica de las mesadas o del reajuste de cada una de ellas, lo cual debe ser reclamado dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de su causación, de conformidad con lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, so pena de perderse por prescripción extintiva del derecho.
Dice que a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación el día 05 de abril de 2013, y como quiera que al plenario no se aportó prueba de la fecha en que la demandante presentó la solicitud de reliquidación pensional, se tomará la fecha del Oficio VAL2021ER13472, mediante el cual se negó la misma, esto es, el día 28 de octubre de 2021 y en razón a ello, declara prescritos los derechos causados con anterioridad al 28 de octubre de 2018, por prescripción trienal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-008-2022-00040-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 IV.-RECURSO DE APELACIÓN. – La entidad demandada con fundamento en lo establecido en Sentencia de Unificación SUJ- CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, presentó alzada frente a la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar, el 19 de mayo de 2023, con el fin de que sea revocada y, en su lugar, negadas las pretensiones de la demanda.
En síntesis, argumenta que, el régimen prestacional de los docentes que fueron vinculados con anterioridad a la Ley 812 es el establecido por el Magisterio, esto es, la Ley 91 de 1989, la cual, establecía como régimen pensional aplicable, puntualmente a la pensión de invalidez de los docentes, lo previsto en el Decreto 3135 de 1968, misma normativa aplicable a los empleados públicos del orden nacional.
En ese mismo sentido, advirtió que la Ley 100 de 1993, exceptuó del sistema integral de Seguridad Social, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por ello, las prestaciones del magisterio se gobiernan por las disposiciones de la Ley 91 de 1989. Precisó, que conforme al precedente normativo, las derogaciones y modificados, ha ido aceptado que el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido por el magisterio en las disposiciones con anterioridad a la expedición de la Ley 812, por lo cual, a los docentes nacionales, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular sus aportes durante el último año de servicio.
Ahora bien, indicó que respecto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Ley 33 de 1985 expresa que estará constituido por todos aquellos factores que hayan servido de base para calcular los aportes y se encuentran enlistados en la norma, no obstante, aquellos reclamados como prima de antigüedad, prima de servicios y prima de navidad, se advirtió que no se encuentran enunciados taxativamente dentro de los factores contemplados en la norma, por tal razón, no deben ser tenidos en cuenta a la hora de liquidar las pensiones de los docentes.
Empero, a lo señalado en párrafo anterior, fue desestimado en sentencia del 28 de agosto de 2018 y en la reciente interpretación realizada por el H. Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación del 25 de 2019, a través de la cual se fijaron las reglas y subreglas sobre el ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que se exceptúa a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Sin embargo, en sentencia de unificación del 25 de abril del 2019, el Consejo de Estado encuentra la necesidad de sentar una interpretación respecto a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta a la hora de liquidar la pensión de jubilación, del que se establece que el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados a partir de 1 de enero de 1981, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, será el previsto en la citada Ley 33 de 1985.
Por ende, serán incluidos en la base de liquidación únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Finalmente, indica que de lo expuesto, es claro que los docentes estaban excluidos de las disposiciones salariales como lo son: la prima de antigüedad, prima de servicios y prima de navidad, y, en todo caso, de ser aplicables a los docentes, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-008-2022-00040-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 tampoco se encuentran taxativamente mencionados en la norma, por tanto, no es procedente reliquidar la prestación de la demandante.
V.-PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN. En esta oportunidad los sujetos procesales no se pronunciaron en relación con el recurso de apelación formulado. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Prelación de fallo. Antes de entrar a estudiar el asunto de fondo planteado en esta oportunidad, se debe señalar que, en la actualidad, la Sala tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la liquidación y/o reliquidación pensional por inclusión de factores salariales.
Respecto al tema antes referido, el Consejo de Estado1 de forma unificada sentó precedente vinculante y obligatorio, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 6.2. Problema jurídico. Consiste en establecer si se revoca o no la sentencia emitida el día 19 de mayo de 2023, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante la cual ordenó la reliquidación de la pensión de invalidez reconocida a la demandante, con la inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial, porque en consideración de la entidad demandada apelante, dicha prima no se encuentra taxativamente mencionada en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, como factor base de liquidación pensional, por tanto, estima que no es procedente reliquidar la prestación de la demandante con la misma. 6.3.
Del régimen pensional aplicable a la demandante. La ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y agrupó en un mismo cuerpo normativo el régimen prestacional y de seguridad social de los docentes oficiales, quienes a partir del 1° de enero de 1990, debían vincularse obligatoriamente a dicho Fondo, entidad encargada de pagar la totalidad de sus prestaciones.
En lo relacionado con el sistema de riesgos profesionales docente, la ley en cita no estableció regulación normativa, razón por la cual las prestaciones médicos- 1 Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, C.P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Exp. 680012333000201500569-01, No. Interno 0935-2017. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-008-2022-00040-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 asistenciales y económicas derivadas de los riesgos profesionales a los cuales se ven expuestos los educadores, se otorgan dentro de los regímenes de salud y pensiones que los cobija, y se financian con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La Ley 100 de 1993 “Por la cual crea el Sistema de Seguridad Social Integral”, exceptuó a los docentes de la aplicación del sistema de seguridad social allí contenido; reza el artículo 279: “Artículo 279. Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ”.
Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995. Con posterioridad, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, dispuso que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, es decir, se siguió remitiendo para tales efectos, a la normatividad prevista en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las Leyes 33 y 62 de 1985.
No obstante, la Ley 812 de 2003 a través de la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 reguló algunos aspectos relacionados con el régimen prestacional de los docentes oficiales, en sus niveles nacional, territorial y nacionalizado. En efecto, la referida norma distinguió entre el personal docente vinculado con anterioridad y posterioridad a su entrada en vigencia, 27 de junio de 2003, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable a cada grupo de docentes.
En relación con los primeros, esto es, los docentes que venían vinculados antes del 27 de junio de 2003 señaló la referida disposición que le serían aplicables las normas vigentes con anterioridad a la citada fecha y, en lo que se refiere al segundo grupo, a saber, los que se vinculan al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, dispuso la norma en cita que se regirían por el régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Ahora bien, en lo que interesa al caso concreto resulta de suma trascendencia precisar que cuando el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se refiere al régimen prestacional anterior, es necesario verificar el contenido de los artículos 115 de la Ley 115 de 1994 y 6 de la Ley 60 de 1993, normas vigentes en materia del servicio docente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-008-2022-00040-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 Para mayor ilustración se transcribe el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 que, en lo que corresponde al caso, señaló: “Art. 115.- Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”. En este mismo sentido, la Ley 60 de 1993 ya había establecido en su artículo 6 lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)” Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes.
Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia2, establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Así se señaló, en la sentencia en cita: “(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (…) 2. Pensiones: B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero 2 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009.
Rad. 1959-2008. M.P. Dra. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-008-2022-00040-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.
De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional (…).”.
Ahora bien, al revisarse el contenido del Decreto Ley 3135 de 1968 se advierte que en su artículo 23 se establece el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. La norma señala: “(…) PENSIÓN DE INVALIDEZ.
La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización (…).”. De igual manera, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso en relación con el reconocimiento de una prestación pensional por invalidez, lo siguiente: “Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Art. 61. DEFINICIÓN. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-008-2022-00040-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 2.- En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…) “Art.
63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual (…).”.
El Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 4 de 1966, en su artículo 5 precisó que el promedio al que se refería el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 era el promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios, previo a la adquisición del estatus pensional. De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.
En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.
En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.
Y, en cuanto al monto de la referida prestación, estima la Sala, que el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 63 dispuso que el monto de la pensión de invalidez se liquidaría teniendo en cuenta el último salario devengado por el empleado beneficiario de la citada prestación. 6.4. El caso concreto. A través del presente medio de control la señora DORIS MEJÍA PINTO, solicita la nulidad parcial del Oficio VAL2021ER13472 de fecha 28 de octubre de 2021 y de la Resolución No. 0238 del 5 de abril de 2013, proferidos por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante los cuales se le reconoce y se ordena que se le pague una pensión de invalidez, respecto del valor establecido como cuantía de la pensión, a efectos de incluir en la base de liquidación de la pensión la totalidad de los factores Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-008-2022-00040-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, entre otros, la prima de antigüedad.
El juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando reliquidar la pensión de invalidez reconocida a la señora DORIS MEJÍA PINTO, tomando en cuenta para su liquidación además de los factores que le había sido reconocidos, el factor salarial devengado por la mencionada señora en el año anterior al retiro del servicio por invalidez, denominado prima de antigüedad, al encontrar acreditado que sobre este factor se efectuaron cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y también porque dicha prima se encuentra taxativamente enlistada en la Ley 62 de 1985.
Por su parte, el apoderado de la entidad demandada en el recurso de apelación interpuesto, solicita sea revocada la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, porque la prima de antigüedad no se encuentra taxativamente mencionada en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, como factor base de liquidación pensional, por tanto, considera que no es procedente reliquidar la prestación de la demandante con la misma.
En el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: - Mediante Resolución 0238 del 5 de abril de 2013, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación, se reconoció una pensión mensual de invalidez a la señora DORIS MEJÍA PINTO, por valor de $2.874.074, efectiva a partir del 5 de febrero de 2013, en la cual se tuvieron como base para su liquidación los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de vacaciones y prima de navidad. - Oficio VAL2021ER13472 de 28 de octubre de 2021, mediante el cual la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, niega la reliquidación de la pensión de invalidez solicitada por la señora DORIS MEJÍA PINTO. - La Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, certificó que a la señora DORIS MEJÍA PINTO, durante el período comprendido del 1 de enero de 2012 al 4 de febrero de 2013, le fueron pagados los siguientes factores salariales: Asignación básica, pago incapacidad, accidente de trabajo y/o enfermedad profesional, pago incapacidad común ambulatoria, pago sueldo de vacaciones, prima de antigüedad empleados municipales, prima de navidad y prima de vacaciones docentes. - Obra en el proceso la certificación denominada “PRIMA DE ANTIGÜEDAD DOCENTES”, emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en la que consta que sobre dicha prima fueron realizados los respectivos descuentos a la demandante con destino a pensión. En la siguiente captura de pantalla se muestra esta certificación: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-008-2022-00040-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 Debe tenerse en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado3 en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, sentó jurisprudencia concretamente frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y acogió el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del 28 de agosto de 20184, fijando la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
En virtud de lo anterior, es claro que al momento de resolver asuntos como el que hoy se discute, por su carácter vinculante y obligatorio se debe aplicar en su integridad el nuevo precedente del Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar las pensiones para los docentes, en el entendido que para la liquidación pensional deberá tenerse en cuenta únicamente los factores salariales devengados por éstos en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el status, siempre que se encuentren enlistados en la ley y sobre los mismos se hubieren realizado los respectivos aportes.
Ahora, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, a través del cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público", dispuso: 3 Consejero Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019.
Veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Expediente: 680012333000201500569-01. N.° Interno: 0935-2017. Demandante: ABADÍA REYNEL TOLOZA. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG -. 4 Consejero Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-008-2022-00040-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…”. (Subraya fuera de texto). La citada norma enlista en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, negando la oportunidad de incluir aquellos factores devengados por el trabajador por los que no realizaba aporte alguno al sistema general de pensión. De este modo, la Sala concluye que, según el criterio fijado por el Consejo de Estado, no es posible ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez del docente con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sino solo sobre aquellos que se efectuaron los aportes al sistema y están previstos en la Ley 62 de 1985, conforme se explicó precedentemente.
Así las cosas, al analizar el acto administrativo que reconoció la pensión de invalidez a la actora, Resolución 0238 de 5 de abril de 2013, acota la Sala, que la entidad incluyó como factores salariales en la base de liquidación, además del sueldo básico, la prima de vacaciones y prima de navidad, estos dos últimos factores no están enlistados dentro de los que sirven de base para calcular los aportes.
Sin embargo, el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad. El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control.
El control de legalidad del acto administrativo dentro del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho no puede desbordar el objeto del litigio fijado, pues de ser así, se afectarían principios y derechos constitucionales como el debido proceso, la confianza legítima y la tutela efectiva de los derechos que pretende quien impugna una decisión administrativa a través de este medio de control.
En cuanto a la prima de antigüedad, este factor sí se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985, y en el caso bajo estudio se acreditó que dicho factor fue devengado por la demandante durante el último año de servicios docentes y que sobre el mismo se realizaron descuentos por aportes a seguridad social en pensión y salud. Es de aclarar que sobre el factor prima de antigüedad, en anteriores oportunidades la posición de esta Corporación era no incluirla en la liquidación pensional, pues pese a que estaba enlistado en la Ley 62 de 1985, y se demostraba, como en este asunto, que sobre él se había efectuado aportes a pensión, la creación de ese factor Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-008-2022-00040-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 para los docentes municipales no era de carácter legal sino extralegal5, motivo por el cual invocando un precedente del Consejo de Estado según el cual cuando un factor tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, éste no puede ser tenido en cuenta como factor salarial, como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política.6 No obstante lo anterior, recientemente el Consejo de Estado, al resolver asuntos como el que ahora se estudia, tanto en sede de tutela7 como en procesos ordinarios, precisó que independientemente del acuerdo de creación de la prima de antigüedad, si en el proceso aparecía acreditado que el docente la percibió en el último año de servicio y además que sobre ella se le efectuaron cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, era procedente acceder a su inclusión para efectos de calcular la mesada pensional.
En efecto, al desatar un recurso de apelación dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesto contra una decisión proferida por este Tribunal, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo8, indicó: “En lo concerniente al factor de prima de antigüedad de empleados municipales, el a quo determinó que la misma no podía ser tenida en cuenta, toda vez que el Ministerio de Educación Nacional, en representación de la Nación, presentó demanda de nulidad simple contra el Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, proceso que culminó con la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por lo que, por tratarse de una prima que fue creada de manera irregular no podía hacer parte de los factores que integran el ingreso base de liquidación. Sin embargo, obra en el proceso la certificación denominada “PRIMA DE ANTIGÜEDAD DOCENTES” (folio 284), emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar a solicitud del accionante, en la que consta que sobre aquella le fueron realizados los respectivos descuentos al demandante con destino a pensión… Así las cosas, con independencia de las consideraciones que se realizaron respecto al Acuerdo que dio origen a la “prima de antigüedad”, está acreditado en el plenario que el accionante recibió dicho factor durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento relacionado ut supra, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por consiguiente, pese a que el Tribunal determinó que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada del señor Rubén Manuel Villazón Bolaño eran el sueldo básico promedio y la prima de vacaciones –incluida por la administración–, omitió que el accionante 5 Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, proceso que culminó con la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. 6 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 8 de septiembre de 2016, radicado: 080012333000201400018 01, radicado interno 4840-2015, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de mayo de 2019, radicado: 11001-03-15-000- 2018-03933-01, M.P Carmelo Perdomo Cuéter. 8 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 18 de marzo de 2021, radicado: 20001233900020170046001(6390-2019), M.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-008-2022-00040-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 sí efectuó cotizaciones sobre la prima de antigüedad, motivo por el cual negó todas la pretensiones de la demanda. En ese orden de ideas, la Sala considera que, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 300 del 9 de junio de 2014, la entidad demandada deberá adicionar a los factores que ya incluyó –salario básico y prima de vacaciones– la prima de antigüedad, ya que de esta forma se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado.” De este modo, en virtud de los precedentes jurisprudenciales anteriores, se hizo necesario cambiar la postura que esta Sala de Decisión venía adoptando sobre la inclusión del factor prima de antigüedad para los docentes municipales que solicitan la reliquidación pensional, pues independientemente del acto de creación de la misma, al tenor de lo consagrado por el Consejo de Estado, lo que se debe analizar en cada caso concreto, es que la prima de antigüedad esté devengada en el último año de servicios del docente y además se debe probar que sobre ella se efectuó aportes con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales para que sea procedente su inclusión en la mesada pensional.
Así las cosas, como en este asunto se acreditó que la demandante devengó la prima de antigüedad en el último año de servicios y que sobre ella se efectuaron aportes con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, es procedente su inclusión en la mesada pensional, razón por la cual será confirmada la sentencia apelada que así lo dispuso.
Así las cosas, a la demandante le asiste el derecho a la reliquidación pensional solicitada, desde luego, con aplicación de la prescripción trienal prevista en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, como lo dispuso el a quo, de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 28 de octubre de 2018, en razón a que reliquidación pensional fue solicitada el día 28 de octubre de 2021 y el derecho pensional se hizo exigible a partir del 5 de febrero de 2013.
Finalmente, no se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante, y la parte actora no surtió ninguna actuación en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 19 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Por reunir los requisitos establecidos en el artículo 76 del Código General del Proceso, admítese la renuncia de poder presentada por el doctor HENRY ALBERTO Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-008-2022-00040-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 DEDIEGO LEÓN, como apoderado del Municipio de Valledupar, puesto que con el escrito de renuncia acompañó la comunicación enviada a su poderdante dándole a conocer dicha renuncia, conforme a los documentos cargados en el aplicativo Samai.
Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 009. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Magistrada MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidente Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 05dda2ad4e3fb84c17ca9434d612410ce6ee34aeed57725ef0841f7f19cf0fe2 Documento generado en 08/02/2024 10:45:48 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica