08001233300020200009300 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SIGCMA-SGC SC5780-4-2 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL “C” Barranquilla DEIP, veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 08-001-23-33-000-2020-00093-00 Demandante ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ Demandado La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, Departamento del Atlántico y Municipio de Sabanalarga Magistrado Sustanciador CÉSAR AUGUSTO TORRES ORMAZA II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia, previos los siguientes III.

ANTECEDENTES DEMANDA La señora Alina Margarita Berdugo Rodríguez, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, contra la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, Departamento del Atlántico y Municipio de Sabanalarga, con la finalidad de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio No. 2019-EE-114178 de 12 de agosto de 2019, suscrito por el Subdirector Técnico de la Subdirección de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional; ii) Acto ficto configurado respecto de la petición presentada el 25 de julio de 2019 ante la Alcaldía Municipal de Sabanalarga; y iii) Oficio No. 1243 de 14 de agosto de 2019, signado por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico, a través de los cuales se denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata 2 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ.

A título de restablecimiento del derecho, peticiona se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, liquidada año por año desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente a la que se hizo exigible la obligación, tomando como base el salario devengado en cada período reclamado (años 2000, 2001, 2002, 2003); sumas respecto de las cuales solicita su actualización y el pago de intereses de conformidad con lo establecido en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, además pretende se condene en costas.

HECHOS Los fundamentos fácticos se pueden sintetizar de la siguiente manera: Manifiesta la demandante, que fue vinculada a prestar sus servicios en el Municipio de Sabanalarga, a partir del 26 de octubre de 2000, asimilada por el Departamento del Atlántico, desde el año 2003. Informa que las entidades demandadas no consignaron las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003, dentro del plazo establecido por la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

Por último, indica la demandante que a través de peticiones presentadas el 25 y 29 de julio de 2019, reclamó ante la Alcaldía Municipal de Sabanalarga, la Gobernación del Departamento del Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional, respectivamente, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, por la consignación inoportuna de las cesantías correspondientes a los años 2000 hasta 2003, quienes desestimaron su solicitud a través de los actos administrativos demandados.

CONTESTACIÓN 3 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ. Demandado: La Nación – MEN – FOMAG, Departamento del Atlántico y Municipio de Sabanalarga Radicación: 08-001-23-33-000-2020-00093-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG: por conducto de mandataria judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que conforme con la Ley 91 de 1989, el fondo es el responsable de liquidar y pagar el auxilio de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, lo que en principio los excluye del sistema de liquidación de la prestación aludida contemplado en normas generales tales como las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, entre otras; máxime cuando este ente público no tiene la obligación de “liquidar definitivamente dicha prestación al 31 de diciembre de cada anualidad, sin perjuicio de lo queda realizarse en fecha anterior por terminación de la relación laboral, de reconocer los intereses legales a que haya lugar y consignar antes del 15 de febrero de cada anualidad, en el fondo que el empleado elija”.

Expuso que la liquidación de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, las cuales fijan un procedimiento especial que difiere sustancialmente de lo estipulado en las normas generales, por lo que, no es procedente hacer extensiva una sanción contemplada en dichas disposiciones, para un trámite regulado en una norma especial que no lo contempla, como es el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la prestación aludida.

Por otro lado, adujo que la mora no es imputable a la entidad que representa y no pueden generarse intereses moratorios y/o indexación alguna, toda vez que el reconocimiento de las cesantías de los docentes sigue un procedimiento con sujeción expresa a la ley, atendiendo al turno de radicación y disponibilidad presupuestal, argumento con fundamento en el cual, no puede endilgársele una negligencia al FOMAG.

De otro lado, manifiesta que, en el evento de accederse a las pretensiones de la demanda, debe declararse la prescripción de los derechos reclamados, en razón a que la solicitud de reconocimiento de los mismos se hizo por fuera del término establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, cobro de lo no debido, pago, buena y compensación. 4 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora enuncia como fundamentos normativos de su demanda, los siguientes:.- Constitución Política de Colombia: artículos 13, 29, 53 y 209:.- Ley 344 de 1996: artículo 13;.- Decreto Reglamentario 1582 de 1998: artículo 1º;.- Ley 50 de 1990: artículo 99, numeral 3;.- Decreto 1063 de 1991: artículo 21;.- Código de Procedimiento Civil: artículo 20, numeral 1º;.- CPACA: artículos 83, 138, 187 inciso 4, 188, 192 y 195.

En desarrollo de lo anterior, sostiene que los actos enjuiciados fueron expedidos con infracción del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, toda vez que a partir de la vigencia de la citada ley, se dispuso que las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado serían beneficiarios del régimen anualizado de cesantías, así como de lo consagrado en el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 a través del cual se extendió la sanción moratoria de dicho sistema prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial que ingresaran con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, en el evento en que no se efectúe la consignación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 14 de febrero de cada año, tal como ocurrió en el caso de la demandante.

ACTUACIÓN PROCESAL DE LA INSTANCIA La demanda fue presentada el 11 de febrero de 2020, correspondiendo su conocimiento al Despacho del otrora Magistrado Javier Eduardo Bornacelly Campbell. Por auto de fecha 19 de febrero de 2020 se dispuso admitir el presente medio de control, siendo las entidades demandadas debidamente notificadas. 5 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ.

El Municipio de Sabanalarga, a través de apoderado judicial, presentó contestación extemporánea de la demanda. Por auto de 30 de agosto de 2021, se aceptó el impedimento manifestado por el entonces magistrado Javier Eduardo Bornacelly Campbell, y se avocó el conocimiento por parte del Despacho del Magistrado Sustanciador de esta providencia. Mediante proveído fechado 21 de septiembre de 2022, se prescindió de la celebración de la audiencia inicial, se desestimó la excepción previa de “inepta demanda por no agotamiento de vía gubernativa en debida forma”, y se aplazó para el momento de dictar sentencia el estudio de la alegada falta de legitimación en causa por pasiva.

De igual manera, se tuvieron como pruebas legalmente allegadas al proceso, las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y se decretaron las pruebas solicitadas por la parte actora; se prescindió de la audiencia de pruebas, teniendo en cuenta que no existían pruebas que practicar. Allegadas las pruebas documentales decretadas, por auto de 10 de mayo de 2023, se surtió el respectivo traslado a las partes para garantizar el principio de contradicción de conformidad con el artículo 110 del C.G. del P., y también se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 118 Judicial II delegado ante el Despacho sustanciador, no emitió concepto de fondo en el asunto de la referencia. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, 6 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ.

V.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del proceso de la referencia, al tenor de lo previsto en el artículo 152 del CPACA. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los cargos formulados por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, le asiste a la señora Alina Margarita Berdugo Rodríguez, el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, por la no consignación en tiempo de las cesantías correspondientes a los años 2000 a 2003.

En caso afirmativo, deberá establecerse si tal derecho está afectado por el fenómeno de la prescripción. TESIS La Sala considerará que a la demandante no le asiste el derecho reclamado, en atención a que debido a la fecha de su vinculación es beneficiaria de un sistema anualizado previsto en la Ley 91 de 1989 que no contempló el plazo para la consignación de las cesantías con anterioridad al 15 de febrero de cada anualidad en un fondo privado administrador, como tampoco la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a “los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías”, carácter que no ostenta la demandante, muy a pesar de acreditarse que el decreto de nombramiento fue expedido por el Alcalde (E) del Municipio de Sabanalarga y posteriormente incorporada al Departamento del Atlántico. 7 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ.

Demandado: La Nación – MEN – FOMAG, Departamento del Atlántico y Municipio de Sabanalarga Radicación: 08-001-23-33-000-2020-00093-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL.- Del sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial La Ley 344 de 1996 “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, en el artículo 13, estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)1, a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996.

Dice la norma: "Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” (Negrilla de la Sala).

La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 1 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 8 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.” (Resalta el Tribunal). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.

Del régimen de cesantías de los docentes del sector oficial La Ley 91 de 1989 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación. Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así: i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional; ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 19752; y iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria3.

Así mismo, en el parágrafo del artículo 2.º ibídem previó cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, así: 2 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 3 Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. 9 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 (…)” En su orden, la legislación en cita, en el artículo 3 creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 ibídem en lo que interesa al proceso, dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley (…)”.

(Se destaca) En cuanto a las cesantías del personal docente, el numeral 3 del artículo precedente citado, previó: “3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo 10 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ.

Demandado: La Nación – MEN – FOMAG, Departamento del Atlántico y Municipio de Sabanalarga Radicación: 08-001-23-33-000-2020-00093-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”4 (Resalta la Sala). En el anterior contexto normativo, se infiere que respecto de los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación, a saber: i) los docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes; y ii) los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, a quienes se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989.

En ese orden de ideas, en virtud de lo dispuesto por la Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) está destinado a los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990; ii) el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; y iii) reconocimiento de intereses en forma anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período. 4 Destacado por la Sala. 11 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ.

Por lo anterior, los docentes que ingresaron con posterioridad a la fecha señalada (1 de enero de 1990), por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros “(…) que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro”, como lo es la Ley 344 de 1996, que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación anualizado de cesantías para las “(…) personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado.” De conformidad con lo hasta aquí considerado, a los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a “los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías”, quienes, se reitera, no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues su nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un maestro de dicho nivel, y sus prestaciones sociales como las cesantías, son administradas por el FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990. 12 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ.

Demandado: La Nación – MEN – FOMAG, Departamento del Atlántico y Municipio de Sabanalarga Radicación: 08-001-23-33-000-2020-00093-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 CASO CONCRETO En el sub-examine, pretende la parte actora obtener la nulidad de los actos administrativos relacionados en el acápite de demanda, a través de los cuales la Nación – Ministerio de Educación Nación Nacional – FOMAN, el Departamento del Atlántico y el Municipio de Sabanalarga, denegaron a la actora el reconocimiento de la sanción moratoria, por la no consignación en forma oportuna de los auxilios de cesantías que se causaron durante los años 2000 a 2003, es decir, el 14 de febrero del año siguiente a cada uno de esos períodos, incumpliendo lo dispuesto en el régimen legal de cesantías consagrado en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990.

Por su parte, tanto la apoderada judicial de La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG como el mandatario especial del Departamento del Atlántico, aseguran en sus escritos de contestación que las cesantías de los docentes se rigen conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005, disposiciones especiales que no previeron la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, y en tal virtud aquella no le resulta aplicable.

Bajo esta óptica, el Tribunal establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si le asiste a la actora el derecho reclamado. Hechos Probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:.- Mediante Decreto No. 00174-1 de 26 de octubre de 2000, la actora Alina Margarita Berdugo Rodríguez, fue nombrada como docente en básica primaria de la planta del Municipio de Sabanalarga, empleo respecto del cual tomó posesión el 26 de octubre de 2000 (fls. 14-15 archivo digital 01)..- Según Resolución No. ATLANR2022000122, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, en nombre y representación de la Nación – Ministerio 13 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ.

Demandado: La Nación – MEN – FOMAG, Departamento del Atlántico y Municipio de Sabanalarga Radicación: 08-001-23-33-000-2020-00093-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 de Educación – FOMAG, ordenó el reconocimiento y pago de cesantías parciales a favor de la demandante, teniendo en consideración las cesantías reportadas al fondo desde el año 2003 hasta la anualidad del 2021 (fls. 9-12 archivo digital 24).- El 25 y 29 de julio de 2019, la demandante reclamó ante la Alcaldía Municipal de Sabanalarga, el Ministerio de Educación Nacional y Gobernación del Departamento del Atlántico, respectivamente, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación en forma oportuna de los auxilios de cesantías que se causaron durante los años 2000 a 2003, solicitudes que fueron desestimadas a través de los actos administrativos acusados.

Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Considera la Sala que el primer aspecto a abordar, consiste en determinar el régimen de cesantías que cobija a la demandante y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y que se relacionaron precedentemente, se concluye que pertenece al régimen de liquidación de cesantías contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puesto que, en primer lugar, se vinculó con posterioridad al 1 de enero de 1990, y en segundo, porque pese a acreditarse que el decreto de nombramiento fue expedido por el Alcalde (E) del Municipio de Sabanalarga y su posterior incorporación al Departamento del Atlántico, ello no le otorga el carácter de territorial, y en tal virtud, no le es aplicable la Ley 50 de 1990, que por disposición del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 se extendió únicamente a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, lo cual dista sustancialmente de las normas que rigen las prestaciones sociales de la actora, pues en razón a su vinculación con posterioridad al 1º de enero de 1990, se rige por las normas vigentes para los empleados del orden nacional.

En apoyo a la anterior interpretación, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en un caso de contornos fácticos y jurídicos similares al ahora estudiado, consideró: “Previo a resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala considera imperioso precisar que en el expediente está demostrado que a la demandante ya le fueron reconocidas sus cesantías definitivas, y que la sanción por mora que se reclama no surge de la tardanza en que incurrió la 14 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ.

El primer aspecto a abordar, consiste en determinar si la demandante en su condición de docente, amparada por un régimen especial, es beneficiaria de la Ley 50 de 1990, en especial, del artículo 99, en lo que atañe al reconocimiento y pago de la sanción, cuando el empleador incurre en mora para la consignación de sus cesantías liquidadas en forma anual.

De acuerdo con las normas citadas en el acápite «marco normativo» de esta providencia, se debe concluir que los docentes NO están cobijados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surge de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hace extensiva la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hace la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en el hecho de que lo allí dispuesto no se hizo extensivo al personal docente.

Así lo ha considerado reiteradamente la Corte Constitucional, quien ha sostenido que los docentes no son beneficiarios del régimen de liquidación anual de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990. Al respecto, en sentencia C-928 de 2006, en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.

(…) En tal sentido, el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989 dispone que el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes.

De igual manera, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que, de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

En otras palabras, contrario a lo sostenido por el demandante, el Fondo sí reconoce y paga intereses sobre las cesantías; lo que sucede es que la forma de realizar dicho cálculo y pago no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990. (…) En este orden de ideas, el cargo por vulneración del derecho a la igualdad no está llamado a prosperar por la sencilla razón de que, no solo se trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el 15 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ.

Ahora bien, recientemente se pronunció la Corte precisando que a los docentes sí los cobija la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías, pero en torno a la tardanza en la consignación de esa prestación definitiva o parcial, al tenor de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Pese a ello, en la aludida providencia, nuevamente, hizo énfasis en que los docentes no son beneficiarios de la Ley 50 de 1990 y todas sus previsiones.

Así discurrió en esta ocasión: En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. Con fundamento en el anterior criterio, fuerza concluir que las pretensiones de la demandante, orientadas al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas producto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 no es procedente, en cuanto no es beneficiaria de sus previsiones, pues, se insiste, el régimen que la cobija para la liquidación anual de cesantías es el previsto en la Ley 91 de 1989, que no comporta vulneración del derecho a la igualdad, sino la aplicación del régimen especial concebido por el legislador para el reconocimiento de tal prestación a favor de los docentes.

Es preciso aclarar que si bien la administración municipal no afilió a la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pese a que estaba obligada a ello, por virtud de lo dispuesto en el Decreto Nacional 3752 de 2003, la única consecuencia de tal omisión consistía en que el ente territorial debía asumir la carga prestacional, y no el fondo aludido, como en efecto ocurrió y por ello la entidad demandada fue quien expidió el acto de reconocimiento de las cesantías, cumpliendo de ese modo la obligación que le correspondía.”5 (Resaltado del texto) Así las cosas, estima el Tribunal que le asiste razón a los apoderados del FOMAG y del Departamento del Atlántico cuando afirman que a la demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, toda vez que dada la fecha de su vinculación es beneficiaria de un sistema anualizado previsto en la Ley 91 de 1989 que no contempló el plazo para la consignación de las cesantías con anterioridad al 15 de febrero de cada anualidad en un fondo privado administrador, pues como se expuso, se trata de un régimen de liquidación diferente, sin que le sea dable a la docente favorecerse de las ventajas de uno y otro, pues ello desconocería el principio de inescindibilidad de la ley laboral. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, sentencia de 12 de diciembre de 2017, radicación expediente No. 23001 23 33 000 2012 00093-01 (4013-13), M.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ.

Demandado: La Nación – MEN – FOMAG, Departamento del Atlántico y Municipio de Sabanalarga Radicación: 08-001-23-33-000-2020-00093-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Los anteriores argumentos son suficientes para desestimar las pretensiones de la demanda, en razón a que, en el presente caso, no procede el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada por la actora, pues se reitera, se encuentra cobijada por el régimen de liquidación de cesantías contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual no consagra tal penalidad..- COSTAS Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO – SALA DE DECISIÓN ORAL “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.- FALLA:

PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No condenar en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, ARCHIVAR el expediente sin necesidad de auto que lo ordene. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. 17 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ALINA MARGARITA BERDUGO RODRÍGUEZ. Demandado: La Nación – MEN – FOMAG, Departamento del Atlántico y Municipio de Sabanalarga Radicación: 08-001-23-33-000-2020-00093-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 LOS MAGISTRADOS, CÉSAR AUGUSTO TORRES ORMAZA6 Magistrado Sustanciador JORGE HERNÁN SÁNCHEZ FELIZZOLA JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO 6 Nota: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI de los Juzgados y Tribunales, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.