RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DEL CUERPO DE VIGILANCIA Y CUSTODIA DEL INPEC - En cuanto a los factores que integran el IBL, no resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994 en razón a que la aplicación de la normativa en mención no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Para el efecto debe atenderse al listado previsto en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978 / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DEL CUERPO DE VIGILANCIA Y CUSTODIA DEL INPEC - – Prima técnica no constituye factor salarial.
Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último año de servicio, conforme lo ordenó la sentencia de primera instancia y en cuanto se invoca el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986, o se debe reliquidar con los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, según lo alega la demandada? (…) La Sala modificará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En primer lugar, debe señalarse que, a partir de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, para determinar si el demandante como ex servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación a la entidad, antes del 28 de julio de 2003. Como en este caso el accionante se vinculó el 18 de agosto de 1993, está cobijado por el régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986.
En cuanto a los factores que integran el IBL, no resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994 en razón a que la aplicación de la normativa en mención no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Para el efecto debe atenderse al listado previsto en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978. Sin embargo, se modificará el numeral tercero de la providencia impugnada para excluir la prima técnica ordenada como factor salarial, toda vez que no lo constituye.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto.
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I.
ANTECEDENTES DEMANDA. Declaraciones y condenas El señor Jaime Bueno Hernández, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se declare la nulidad de i) la Resolución No. SUB 241284 de 5 de septiembre de 2019, mediante la cual se negó la reliquidación su pensión de jubilación, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y de ii) la Resolución DPE 114111 de 16 de octubre de 2019 por la cual se resolvió el recurso de apelación presentado en contra de la resolución anterior y fue confirmada.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a Colpensiones reliquidar y pagar su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, transcurrido entre el 1 de enero y 30 de diciembre de 2017, de conformidad con lo previsto en la Ley 32 de 1986, Ley 4 de 1966, Decreto 1045 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al caso.
Así mismo, que las diferencias de mesadas pensionales dejadas de pagar desde el 1 de enero de 2018, día siguiente al retiro definitivo del servicio, sean indexadas mes a mes aplicando la formula aceptada por el Consejo de Estado y que se paguen intereses moratorios en los términos de los artículos 192, 193 y 195-3 del CPACA. Fundamentos fácticos.
El demandante señaló que prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) desde el 18 de agosto de 1993 hasta el 30 de diciembre de 2017, fecha en la que se retiró definitivamente del servicio y se desempeñaba como inspector, código 4137, grado 13. Indicó que Colpensiones le reconoció pensión de jubilación por actividad de alto riesgo mediante Resolución SUB 30545 GNR de 4 de abril de 2017 en cuantía de $1.538.012, efectiva a partir de 31 de diciembre de 2017, la cual quedó en suspenso hasta que se acreditara el retiro del servicio.
Contra esa decisión se presentó recurso de apelación, resuelto mediante Resolución DIR 7724 de 23 de abril de 2018 que modificó la resolución impugnada, en el sentido de reliquidar la pensión, efectiva a partir de 1 de enero de 2018. Dijo que solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, por encontrarse amparado por el régimen especial del INPEC.
La solicitud fue resuelta mediante Resolución SUB 241284 de 5 de septiembre de 2019 por la cual se negó la reliquidación bajo el argumento de que los factores salariales a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre los mismos se hubieren realizado aportes.
Manifestó que contra la Resolución SUB 241284 de 5 de septiembre de 2019 presentó recurso de apelación que fue resuelto mediante Resolución DPE 11411 de 16 de octubre de 2019, por la cual se confirmó la decisión. Argumento que en el último año de servicios devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, sobresueldo, prima de riesgo, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, subsidio de alimentación y prima de capacitación técnicos 12%.
Fundamentos de derecho Se señalaron como normas violadas los artículos 2, 6, 13, 25 y 58 de la Constitución Política de Colombia. El artículo 10 del Código Civil; artículo 5 de la Ley 57 de 1887; Decreto 1743 de 1966; Ley 32 de 1986; Decreto 1302 de 1978; Decreto 070 de 1986; Acto Legislativo 01 de 2005; Ley 4 de 1966; Decreto 1045 de 1978.
La parte demandante manifestó que, conforme al principio de favorabilidad, se le debe reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados habitual y periódicamente en el último año de servicios, es decir, del 01 de enero al 30 de diciembre de 2017, aplicando en su integridad la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978, derecho que tiene por haber laborado en el Instituto Penitenciario y Carcelario «INPEC».
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Colpensiones se opuso a las pretensiones argumentando que no es posible aplicar el ingreso base de liquidación establecido en la Ley 32 de 1986 ni sus factores salariales ya que se encuentra vigente la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013 ratificada en la sentencia SU-230 de 2015, en las que se determinó que tratándose del ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, por extensión debe tomarse como fundamento legal el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Expuso que el artículo 11 de la Ley 32 de 1986 previó que a los aspectos no regulados en esa ley o sus decretos se aplicarían las normas vigentes para los empleadores nacionales, por lo que el vacío se debía suplir con la Ley 33 de 1985. Posteriormente se promulgó el Decreto 2090 de 2003 que protegió nuevamente a los trabajadores del INPEC, normativa que en el artículo 7 señaló que, en lo no previsto para las pensiones especiales, debía acudirse a las normas generales de la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003 y decretos reglamentarios.
Que, así, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de1993. Señaló que, aunado a lo anterior, el demandante adquirió el status pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que el vacío jurídico se suple con esta. Que así, no se encuentra sustento jurídico para liquidar el IBL de la pensión de vejez del demandante según el promedio de los devengado en el último año de servicio.
Expuso que para la liquidación de la pensión del demandante se tuvieron en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizó cotización; por lo que no le asiste derecho a la reliquidación pensional. No se acreditaron los factores salariales que la parte demandante reclama sean incluidos en la liquidación pensional, teniendo en cuenta la certificación CLEBP, único medio probatorio para certificar la calidad y tiempos laborados como empleado.
Indicó que, según el Decreto 446 de 24 de febrero de 1994, que establece el régimen prestacional de los servidores públicos del INPEC, los emolumentos devengados por los funcionarios denominados priman de riesgo, subsidio de unidad familiar y prima de seguridad no constituyen factor salarial, por lo que solo deben tenerse en cuenta los del Decreto 1158 de 1994, siempre que se haya efectuado cotización respecto de estos.
Propuso como argumentos de defensa: inexistencia del derecho y la obligación, improcedencia de los intereses moratorios, cobro de lo no debido, buena fe y la excepción de prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 17. El Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 2 de junio de 2023, resolvió lo siguiente: «[ ]
PRIMERO. DECLARA NO PROBADA la excepción de prescripción de las mesadas invocada por Colpensiones.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. SUB 241284 de 05 de septiembre de 2019 y Resolución DPE 11411 del 16 de octubre del año 2019, mediante las cuales se le negó al actor la reliquidación de su pensión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - reliquidar la pensión de jubilación del demandante, señor Jaime Bueno Hernández identificado con CC No. 4.801.268, a partir del 31 de diciembre de 2017 -fecha de retiro- tomando como base el promedio de lo cotizado durante el último año de servicio, aplicando una tasa de reemplazo del 75% incluyendo la asignación básica mensual, el sobresueldo, la prima técnica, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios y la prima de vacaciones.
CUARTO: De la condena y sobre los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la liquidación de la pensión de jubilación a favor del accionante, la entidad demandada deberá realizar los descuentos que no se hubieran efectuado con destino a los sistemas de salud y pensiones, en el porcentaje que correspondía a la entonces empleada.
La liquidación de estos valores deberá realizarse mes a mes y con los ajustes y la indexación respectiva.
QUINTO: Las sumas que resulten a favor del señor Jaime Bueno Hernández se a justarán en la forma prevista en la parte considerativa de esta sentencia.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Sin condena en costas.[ ]» Para adoptar tal determinación, la jueza se refirió al régimen pensional del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, del ingreso base de liquidación y de los factores de la liquidación. Posteriormente, se pronunció sobre el recaudo de las pruebas y señaló que el demandante, Jaime Bueno Hernández, se vinculó al INPEC desde el 18 de agosto de 1993 hasta el 31 de agosto de 2017.
Para el 28 de julio de 2023 cuando entró en vigencia el Decreto 2090 de 1993 contaba con 500 semanas de cotización, por lo que coligió es beneficiario del régimen de transición previsto en ese decreto en armonía con el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, razón por la cual el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 32 de 1986.
Señaló que en el caso bajo análisis no hay controversia en cuanto a que el demandante es beneficiario del régimen de transición, porque la accionada lo reconoce. Que la discrepancia se presenta en la forma como se debe liquidar la pensión; mientras Colpensiones considera que el IBL no es sujeto de transición y se debe calcular teniendo en cuenta el promedio devengado en los últimos 10 años de servicio y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, el accionante sostiene que la pensión se debe liquidar con el 75% de los factores devengados en el último año de servicio.
Expuso que, de acuerdo a la línea jurisprudencial expuesta en la sentencia, le asiste razón al demandante y por tanto los actos demandados están viciados de nulidad. Esto, toda vez que los beneficiarios del régimen de transición creado a partir del Decreto 2090 de 2003 y el Acto Legislativo 1 de 2005, no deben remitirse a la Ley 100 de 1993 y, por ende, no le son aplicables los precedentes de las altas Corporaciones sobre la imposibilidad de aplicar el régimen de transición al IBL.
Señaló que la posición de la demandada no reivindica el principio de favorabilidad en cuanto a la aplicación del régimen de transición, por lo que declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión del actor conforme lo dispone la Ley 32 de 1986 que, para la liquidación del IBL, remite expresamente al régimen general de los empleados públicos del orden nacional, esto es, la Ley 4 de 1966 que dispone que el IBL se debe calcular teniendo en cuenta el 75% del promedio devengado en el último año de servicio.
En cuanto a los factores salariales para la liquidación de la prestación, señaló que se deben tener en cuenta los del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Que así, se deben descartar como factores salariales para liquidar la pensión del actor el subsidio de unidad familiar, la bonificación por recreación, vacaciones, prima de riesgo y prima de seguridad.
En cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales consideró que no se encuentra probada en cuanto la vinculación laboral del demandante terminó el 31 de diciembre de 2017 y la solicitud de reliquidación se presentó el 12 de junio de 2019. RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos: Sostuvo que la Ley 32 de 1986 no estableció la forma de integración del IBL, por lo que consideró se encuentra sujeto a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por haber unificado el régimen pensional.
Expresó que la liquidación debía ser efectuada conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 por ser norma que establecía la forma de liquidar las pensiones de los empleados públicos tal y como se había señalado en las sentencias C-258 de 2013, ratificada por la SU - 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- 395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional y la del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.
Precisó que el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 y para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985.
Señaló que la liquidación con el último año de servicio solo es aplicable a personas que acrediten los requisitos de la Ley 33 de 1985 y que hubieran causado su derecho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Que, sí se acudiera al artículo 114 de la Ley 32 de 1986, la liquidación sería de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por ser la forma actual de liquidar las pensiones de los empleados públicos.
Indicó que la parte demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que el vacío jurídico se debe suplir con esta normativa. Que no se encuentra ningún sustento jurídico para liquidar el IBL de la pensión de vejez del demandante según el promedio de lo devengado durante el último año, pues iría en contravía de la Constitución, la normativa que gobierna el tema y la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado recientemente.
Sobre los factores salariales, señaló que la entidad tuvo en cuenta los realmente devengados por el trabajador a título remunerativo y sobre los que se realizó cotización, certificados por la entidad, por lo que no le asiste derecho al demandante a solicitar la reliquidación pensional. Que no se acreditaron los factores salariales que se solicitan incluir a la liquidación pensional, teniendo en cuenta la certificación de salarios mes a mes formato CLEBP, documento conforme al cual el INPEC únicamente realizó aportes a pensión por los conceptos de asignación básica mensual y remuneración por servicios prestados.
Finalmente señaló que de acuerdo al Decreto 446 de 24 de febrero de 1994, los conceptos de prima de riesgo, subsidio de unidad familiar y prima de seguridad no constituyen factor salarial. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 6. El anterior recurso fue concedido mediante auto del 14 de julo de 2023 y fue admitido por esta Corporación mediante providencia de 31 de agosto de 2023.
La notificación se efectuó en debida forma sin manifestación de los extremos procesales y en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem. Por lo anterior, no se registran alegaciones finales en esta instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 7. El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no emitió concepto.
II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 8. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala de Decisión no encuentra causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso. PROBLEMA JURÍDICO En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a esta Sala establecer si: ¿ ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último año de servicio, conforme lo ordenó la sentencia de primera instancia y en cuanto se invoca el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986, o se debe reliquidar con los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, según lo alega la demandada? De la sentencia apelada y los argumentos expuestos en el recurso, la Sala de Decisión concreta la tesis argumentativa del caso e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis de la Sala de Decisión La Sala modificará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En primer lugar, debe señalarse que, a partir de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, para determinar si el demandante como ex servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación a la entidad, antes del 28 de julio de 2003. Como en este caso el accionante se vinculó el 18 de agosto de 1993, está cobijado por el régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986.
En cuanto a los factores que integran el IBL, no resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994 en razón a que la aplicación de la normativa en mención no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Para el efecto debe atenderse al listado previsto en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978. Sin embargo, se modificará el numeral tercero de la providencia impugnada para excluir la prima técnica ordenada como factor salarial, toda vez que no lo constituye.
ANÁLISIS DE LA SALA Régimen pensional de los miembros del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, invocado por el demandante Como se señaló, la parte demandante alega que su pensión debe liquidarse conforme al régimen especial de la Ley 32 de 1986. Para el efecto, se debe verificar si efectivamente reúne las condiciones del régimen especial que invoca.
La Ley 32 de 1986 en su artículo 96 consagró un régimen especial de pensiones para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, quienes tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad.
Posteriormente, se expidió el Decreto No. 407 del 20 de febrero de 1994, «por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”; dispuso su artículo 168 que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que, a la fecha de la vigencia del decreto se encontraran prestando sus servicios al INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Señaló el parágrafo de dicha norma que quienes ingresaran a partir de la vigencia del decreto al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrían derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Ahora bien, en el año 2003 se profiere el Decreto 2090 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades», que señaló en su artículo 2° que se considera actividad de alto riesgo para la salud del trabajador: «En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.», quienes tendrían derecho a la pensión especial de vejez, una vez acreditados los requisitos establecidos en su artículo 4°: i) haber cumplido 55 años de edad y ii) haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.
Dispuso el Decreto 2090 de 2003 en su artículo 6º un régimen de transición, en los siguientes términos: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003». La constitucionalidad de la anterior norma fue condicionada por la Corte Constitucional, en sentencia C-633 de 2007, bajo el entendido «que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo».
En esta sentencia, se refirió la Corte Constitucional al artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, considerando que el régimen de transición que establece para los trabajadores de alto riesgo cobija a: i) las personas que previamente estaban amparadas por normas pensionales especiales relativas a actividades de alto riesgo y ii) a quienes dentro de los regímenes correspondientes estaban cobijados por las transiciones normativas establecidas en los respectivos decretos derogados por el mismo Decreto 2090 de 2003.
Y más adelante precisa que «el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993». La Corte Constitucional interpreta que el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es diferente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, que no deben concurrir los requisitos de uno y otro para la aplicación de las normas anteriores al 2090 de 2003.
En el caso de los miembros del INPEC, la remisión que hace el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 a las normas anteriores, debe entenderse que es la Ley 32 de 1986. El parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». En pronunciamiento del 3 de marzo de 2022 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre otros, consideró que para ser beneficiario del régimen especial de la Ley 32 de 1986, conforme al Acto Legislativo 1 de 2005 y al artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, el trabajador debe reunir dos requisitos: i) haber cotizado al menos 500 semanas en actividades catalogas como de alto riesgo, anteriores a la vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003); ii) haber cumplido el número de semanas mínimas exigidas por la ley 797 de 2033, es decir 1000 semanas cotizadas antes del 31 de julio de 2010.
Sin embargo, este criterio fue recogido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y es así que en sentencia proferida por la Subsección A el 18 de mayo de 2023, Consejero Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 63001- 23-33-000-2019-00128-01 (1958-2021), se consideró que conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, basta con acreditar que la vinculación del servidor del INPEC se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003 – por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003– para que tenga derecho al régimen de la Ley 32 de 1986.
En el mismo se sentido se pronunció en providencia del 12 de octubre de 2023, Consejero Ponente Jorge Iván Duque Gutiérrez, 76001-23-33-000-2019-00415-011 (1202-2023). Criterio éste último que ha sido el acogido por esta Corporación: se cita Sala de Decisión núm. 3, M.P. Dr. Dayán Alberto Blanco Leguízamo, dentro de los procesos con número único de radicación 15238-33-33-001-2020-00146-01 y 15001-33-33-008-2020-00160-01 y Sala de Decisión No. 4, M.P. Dr. José Ascensión Fernández Osorio, sentencia del 9 de mayo de 2023, dentro del radicado 150013333011-2021-000126-0, entre otros.
En el presente asunto, fue acreditado que el señor Jaime Bueno Hernández se vinculó al INPEC el 18 de agosto de 1993 como inspector, y estuvo vinculado hasta el 30 de diciembre de 2017, por lo que el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 32 de 1986. Ingreso base para la liquidación del derecho pensional Como atrás se señaló, el régimen pensional aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC es el contenido en la Ley 32 de 1986, siempre que hayan ingresado al servicio con anterioridad al 28 de julio de 2003; sin embargo, esta ley no estableció los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 114 de esta norma, en los aspectos no regulados, es pertinente remitirse y dar aplicación a las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional.
Si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional, a que hacen referencia los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, era la Ley 33 de 1985, ésta no resulta aplicable a los servidores cobijados por un régimen especial, como en este caso los servidores del INPEC, dada la exclusión que al efecto establece el artículo 1° inciso segundo10 y por tanto, se debe acudir a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978.
Esta última disposición es aplicable al régimen especial de pensión establecido para los trabajadores del INPEC y, por tanto, la liquidación de su prestación debe tener en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo estableció la Ley 4ª de 1966, aplicando para el efecto los factores salariales contemplados en el régimen general indicados en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 197811.
En este sentido, el Tribunal Administrativo de Boyacá ha considerado que en materia de reliquidación pensional «es aplicable en su integridad el régimen especial de pensión establecido por la Ley para los trabajadores del INPEC y por tanto, la liquidación de su prestación debe ser con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo estableció la Ley 4ª de 1966, aplicando para ello los factores salariales contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, siempre y cuando se hubiesen hecho las cotizaciones correspondientes, dada la exigencia prevista en la parte final del parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 »12.
De la solución del caso concreto Corresponde a la Sala de Decisión establecer si, como lo determinó la juez de primera instancia, el actor, al ser beneficiario del régimen pensional especial para los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, y a efectos de su reliquidación pensional, deben incluirse los factores del Decreto 1045 de 1978 en concordancia con la Ley 4 de 1966.
Como ya se señaló, el demandante es beneficiario del régimen pensional especial para los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986. Se debe reiterar que, contrario a lo manifestado por el recurrente, a esa normativa no se llega en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino en virtud del parágrafo transitorio 5º del Acto La Ley 33 de 1985, en su artículo 1° inciso segundo establece: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones” “(…) ARTÍCULO 45º.- DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; Los gastos de representación y la prima técnica; Los dominicales y feriados; Las horas extras;
Los auxilios de alimentación y transporte; La prima de navidad; La bonificación por servicios prestados; La prima de servicios; Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
(…) 12 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 3, M.P. Dr. Dayán Alberto Blanco Leguízamo sentencia de 22 de septiembre de 2022, núm. único de radicación: 15238-3333-003-2019-00004-01 Legislativo No. 01 de 2005, razón por la cual no es necesario verificar la edad o el tiempo de servicios acumulado al 1º de abril de 1994.
En cuanto a los factores salariales y el periodo de la reliquidación pensional, corresponde aplicar el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en consonancia con la Ley 4 de 1966: con una tasa de reemplazo del 75% del promedio mensual obtenido de los factores salariales devengados en el último año de servicios enlistados en dicha norma. No es procedente aplicar los artículos 18, 19, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 ni el Decreto reglamentario 1158 de 1994, en torno a periodo y factores salariales para la liquidación pensional, puesto que, como se indicó, el actor no es destinatario de dicha ley, ni del régimen de transición del artículo 36, sino de un régimen pensional especial que tiene prevalencia sobre esas normas generales en atención al principio constitucional de favorabilidad.
Bajo este entendido, se observa que el señor Jaime Bueno Hernández, durante el último año de servicio, que va desde 1 de enero hasta 30 de diciembre de 2017, percibió los siguientes conceptos, esto según oficio 2022EE0161022 de 14 de septiembre de 2022, suscrito por la coordinadora del Grupo de Seguridad Social del INPEC, y la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados – CETIL No. 202009800215546000550064 de 7 de septiembre de 2020: asignación básica, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima técnica, prima de navidad, prima de riesgo, prima de seguridad, prima de servicios, prima de vacaciones, sobresueldo, subsidio familiar y vacaciones.
La entidad accionada reconoció la pensión especial por alto riesgo al demandante a través de la Resolución SUB 30545 de 4 de abril de 2017, la cual quedó supeditada al retiro definitivo del servicio. El director General del INPEC aceptó la renuncia del demandante mediante Resolución 004643 de 13 de diciembre de 2017, a partir de 31 de diciembre de 2017.
Colpensiones, mediante Resolución No. SUB 32633 de 2 de febrero de 2018, ingresó en nómina la pensión de vejez por actividades de alto riesgo a favor del señor Jaime Bueno Hernández, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución SUB 30545 de 4 de abril de 2017, en cuantía de $1.664.098, a partir del 31 de diciembre de 20117. Se estableció el ingreso base de liquidación con fundamento en lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando como factores salariales los establecidos en los artículos 18 y 19 de la precitada ley y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, realizando la liquidación de la prestación reconocida de conformidad con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años.
El demandante solicitó la reliquidación de la pensión de vejez a Colpensiones, el 12 de junio de 2017, teniendo en cuenta el régimen especial de la Ley 32 de 1986. La solicitud fue resuelta mediante Resolución SUB 241284 de 5 de septiembre de 2019, mediante la cual se negó la reliquidación, y la Resolución DPE 11411 de 16 de octubre de 2019, por la cual se confirmó la decisión anterior.
Así, Colpensiones tuvo en cuenta los factores salariales de los últimos diez (10) años de servicio contenidos en el Decreto 1158 de 1994, de manera que desconoció el régimen pensional especial que ampara al demandante, configurándose con ello la causal de nulidad. Por tal motivo, esta Sala considera acertado que la jueza de primera instancia ordenara la liquidación de la mesada pensional del demandante, correspondiente al 75% del promedio de los devengados durante el último año de servicios, esto es del 01 de enero al 31 de diciembre de 2017, con la inclusión de los siguientes factores salariales: i) sueldo básico; ii) sobresueldo; iii) auxilio de alimentación; iv) auxilio de transporte; v) prima de servicios; vi) bonificación por servicios prestados; vii) prima de vacaciones y viii) prima de navidad, respecto de los cuales se cotizó. Los anteriores factores que la juez de primera instancia ordenó tener en cuenta para la reliquidación de la pensión del demandante forman parte del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y deben ser tenidos en cuenta para la reliquidación de la pensión del demandante.
Es del caso indicar que, en relación con el sobresueldo, el artículo 30 del Decreto 999 de 2017 (para el caso del último año de servicios del accionante), estableció que será factor salarial con los mismos efectos de los literales e) y f) del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación, por ejemplo, en sentencia del 14 de septiembre de 2023.
Teniendo en cuenta la apelación de la entidad y como quiera que la parte demandante no apeló, frente los emolumentos no incluidos como ingreso base de liquidación en la sentencia de primera instancia, se entiende que no existe discrepancia, razón por la cual no hay lugar a ahondar sobre el mismo. Ahora bien, la Sala advierte que en el numeral tercero de la sentencia de primera instancia se incluyó como factor salarial para la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, la «prima técnica».
Este factor no debió ser tenido en cuenta toda vez que no constituye factor salarial; revisados los comprobantes de pago correspondientes al último año de servicio, allegados con la demanda, se advierte que la prima técnica pagada al demandante se trata de la «prima de capacitación técnicos 12%», concepto regulado por el artículo 6 del Decreto 446 de 1994 que estableció que «no constituye factor de salario», y que no está contemplado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Al respecto ver sentencia de 27 de septiembre de 2018 de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 27001233100020110024201 (1344-14), consejero ponente Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Esta prima «no está orientada a remunerar directamente los servicios prestados, sino que constituye una prestación dirigida a aquellos trabajadores que acrediten estudios técnicos o profesionales».
Teniendo en cuenta lo anterior respecto de la prima técnica ordenada por la juez de primera instancia, esta Sala modificará el numeral tercero de la sentencia recurrida en el sentido de excluirla como factor salarial a tener en cuenta para la reliquidación pensional del demandante. Debe advertirse que en el caso concreto no es dable la aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU - 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- 395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional y la del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, invocadas por la entidad demandada en su recurso, por cuanto, tales decisiones hacen referencia al ingreso base de liquidación de quienes se benefician del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; se reitera que en el caso del demandante, al ser beneficiario de la Ley 32 de 1986, el ingreso base de liquidación de la pensión se rige por el Decreto 1045 de 1978.
COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 51. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se condenará en costas al no evidenciarse su causación y en la medida que no se generaron gastos en esta instancia y la parte demandante no desarrollo actuaciones dentro de la misma.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A LL A:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de 2 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja. En su lugar se dispone: «TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - reliquidar la pensión de jubilación del demandante, señor Jaime Bueno Hernández identificado con CC No. 4.801.268, a partir del 31 de diciembre de 2017 -fecha de retiro- tomando como base el promedio de lo cotizado durante el último año de servicio, aplicando una tasa de reemplazo del 75%, incluyendo la asignación básica mensual, el sobresueldo, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios y la prima de vacaciones».
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Por Secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
QUINTO: En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYAN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.