RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Del régimen de imputación aplicable / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO – Falla probada / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Apreciación en la responsabilidad médica - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar, inicialmente, si el deceso de la menor víctima resulta imputable a las entidades demandadas, a partir del servicio médico y hospitalario prestado los días 12 y 13 de octubre de 2012, el cual se juzga por la parte accionante como deficiente o tardío; a partir de lo anterior, corresponde analizar si el diagnostico y tratamiento brindado a la paciente fue idóneo y oportuno, o si por el contrario se configura alguna falla en el servicio que fue determinante en el resultado o restó oportunidades de superviviencia. Extracto: (…) Lo dilucidado hasta este punto nos lleva a concluir que Coomeva EPS aumentó injustificadamente la situación de urgencia cuando aceptó que los padecimientos de la menor podían esperar hasta que la Clínica de Urabá tuviera la ambulancia disponible a las 7 de la mañana del 13 de octubre de 2012, es decir, más de doce horas después de haberse reportado la necesidad de remisión. (…) Son esas las razones que llevan a deducir que la falla estuvo en la gestión de Coomeva, máxime cuando la situación de traslado de emergencia es previsible para una EPS y no se justifica que entre la baraja de posibilidades de transporte medicalizado que debía tener, se casara con la que menos se compadecía con la situación de la víctima, y tras de eso no expidiera las órdenes a tiempo para que la Clínica de Urabá iniciara el traslado, en una clara situación de orden burocrático que pretende alegar en su favor.
(…) En suma, en ningún caso la pérdida de oportunidad puede significar una salida ante la imposibilidad o dificultad de establecer el nexo causal, sino que es un daño en si mismo definido. (…) En conclusión, tenemos que los perjuicios reclamados en la demanda se desprenden de la pérdida de oportunidad de vivir de la que se despojó a la menor víctima, luego de que Coomeva EPS incumpliera un contenido obligacional en el proceso de referencia a su cargo, de acuerdo al artículo 17 del Decreto 4747 de 2007, materializado en la tardanza del traslado a un nivel hospitalario de mayor complejidad que tuviera UCI pediátrica.
(…) La naturaleza de la figura de la perdida de oportunidad implica que la condena no se haga por la totalidad de los perjuicios sufridos, sino que se realice en proporción a las probabilidades de recuperación que se le suprimieron a la víctima o de acuerdo a la magnitud del daño en el resultado final. Ello se explica por la falla de la entidad no aparece como conditio sine qua non del daño, es apenas una parte de este.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE MARÍA ELENA MANCO TORRES Y OTROS DEMANDADO -MUNICIPIO DE CAREPA – ANTIOQUIA. -E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO LUIS JIMÉNEZ MARTINEZ DE CAREPA -COOMEVA E.P.S. RADICADO 05837-33-33-001-2014-01105-02 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TURBO ASUNTO EL RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN APLICABLE EN LOS CASOS EN QUE SE DISCUTE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ES EL DE LA FALLA PROBADA DECISIÓN REVOCA LA SENTENCIA APELADA PROVIDENCIA 57 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora, en contra de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, el día 17 de julio de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones La parte actora pretende que se declare que las entidades demandadas son administrativa y solidariamente responsables por los perjuicios causados a partir de la muerte de la menor E.M.U.M1, ocurrida el 15 de octubre de 2012. Como indemnización solicita se condene a los siguientes pagos: 1 Toda vez que el caso que se trae a conocimiento involucra como víctima directa a una menor de edad, con el propósito de proteger su identidad y memoria, nos referiremos a ella por medio de sus iniciales (E.M.U.M) o como “la paciente”, “la menor víctima”, “la usuaria”, u otros similares.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 3 Por concepto de daño moral Para los señores José Darío Usuga (padre) y María Elena Manco Torres (madre), el equivalente a 100 SMLMV para cada uno de ellos; para Sandra Milena Usuga Manco y Eduardo Usuga Manco, hermanos de la menor fallecida, el monto de 50 SMLMV, para cada uno. Por concepto de daño a la vida de relación Para Maria Elena Manco Torres y José Darío Usuga, lo relativo a 100 SMLMV, para cada uno, por las afectaciones al desarrollo de vida social y habitual que les habría generado el deceso de su hija menor. 1.2.
Supuestos fácticos Los hechos consignados en la demanda son los que a continuación se resumen: Primero: E.M.U.M. era una menor que nació el 16 de junio de 2003 en el municipio de Apartadó- Antioquia. Residía en el municipio de Carepa con sus padres, José Darío Úsuga y María Elena Manco Torres, y sus dos hermanos mayores, Sandra Milena Úsuga Manco y Eduardo Úsuga Manco.
Segundo: El día 12 de octubre del año 2012, a eso de las 7:33 a.m., la menor es llevada por su madre a la E.S.E. Hospital Francisco Luis Jiménez Martínez del municipio de Carepa, presentando un cuadro clínico de “dolor de cabeza y vómitos”. La nota de ingreso por el servicio de urgencias describe así: “paciente femenino quien ingresó en compañía de su madre quien refiere que presenta cuadro clínico de +/-1 día devolución consistente en cefalea, fiebre no cuantificada, emesis en número 8, motivo por el cual la trae.” Valoración realizada por la Dra.Ana Elena Sánchez Sierra.
Tercero: En razón de dicha sintomatología inicial, le fue ordenado suministro de LEV (líquidos endovenosos) con antieméticos y analgésico oral; sin embargo, no MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 4 presentó mejoría ante el tratamiento instaurado, debiendo suministrar nueva medicación, ordenando además la realización de exámenes de laboratorio.
Durante su permanencia en el servicio de urgencias, E.M.U.M. presentó deterioro progresivo de su condición clínica de ingreso, siendo ordenado desde las 16:05 horas del mismo 12 de octubre, remisión para valoración por la especialidad de pediatría con diagnósticos presuntivos de: “síndrome febril, intolerancia a la vía oral, diabetes??, sepsis?”.
Cuarto: Así las cosas, se iniciaron trámites administrativos con fines de ubicación de la paciente en un centro hospitalario de mayor nivel de complejidad, sin obtener respuesta positiva en varias de las instituciones interrogadas, tales como la Clínica COOSALUD Fernando Martínez y la Clínica Urabá. Dentro de las notas de evolución médica se reseña la progresión acelerada del deterioro neurológico de la menor.
Quinto: Resalta que las anotaciones de enfermería de las 22:00 horas dan cuenta de la remisión hospitalaria a un mayor nivel de complejidad diagnóstica y los problemas que se presentaron en ese proceso. Sexto: Advierte que, aunque se continuaron verificando anotaciones que sugerían un estado neurológico deteriorado y una condición clínica deplorable, la cual evolucionaba de manera tórpida y acelerada, se logra ver los múltiples llamados para efectivizar el traslado de la paciente a un centro hospitalario de mayor nivel de complejidad diagnóstica, así como tambien las trabas administrativas y gestiones innecesarias ante un requerimiento de salud indispensable y por demás urgente, que implicaba la optimización del traslado a la mayor brevedad posible.
Septimo: Dicha remisión sólo se hizo efectiva hasta pasadas las 11:00 de la mañana del día 13 de octubre de 2012, pese a las deterioradas condiciones clínicas, reseñadas en múltiples oportunidades dentro del historial clínico de la menor. Octavo: Durante la permanencia hospitalaria de E.M.U.M. en las instalaciones de la E.S.E. Hospital Francisco Luis Jiménez Martínez de Carepa se evidenció un MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 5 deterioro clínico progresivo, con manifestaciones claras de episodio meníngeo y compromiso severo del estado de consciencia. A su juicio, conforme a ese diagnostico, se le debía priorizar la atención y efectivizar la remisión en condiciones de calidad, oportunidad, eficiencia y con la garantía de un traslado medicalizado por las condiciones críticas de su estado de salud.
Pero, pese a ello, la menor fue remitida solo en compañía de auxiliar de enfermería y en ambulancia facilitada de otro centro hospitalario (Clínica Urabá), con lo que, al parecer, la entidad remitente consideraba finalizado su proceso de atención y además efectivizada la remisión ordenada, obviando los criterios y protocolos reseñados a nivel nacional para el cumplimiento del proceso de referencia y contrareferencia hospitalaria.
Noveno: Reseña que la paciente ingresó a las instalaciones de la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez, el día 13 de octubre de 2012 a las 14:17 horas, según registro de ingreso hospitalario. A las 17:43 horas le realizan punción lumbar con fines de confirmar el diagnóstico presuntivo de meningitis bacteriana, obteniéndose líquido cefaloraquídeo turbio xantocrómico.
Décimo: Finalmente, el día 15 de octubre de 2012 a las 22:42 horas, luego de infructuosos medios terapéuticos invasivos, soporte ventilatorio y vascular, y demás intervenciones realizadas en la Unidad de cuidados intensivos pediátricos, se declaró el fallecimiento de la menor en las instalaciones de la E.S.E. Hospital General de Medellín, expidiéndose el certificado de defunción manual y electrónico N° 705702174. 1.3.
Contestaciones 1.3.1. Municipio de Carepa2 El municipio de Carepa en su escrito de contestación propuso como excepciones la de caducidad, la de falta de legitimación en la causa, la de falta de relación de causalidad entre los daños y perjuicios ocasionados a los que aluden los demandantes frente al municipio de Carepa y hecho de un tercero. 2 Folios 120 a 128.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 6 Aduce que la muerte de la menor no tuvo ni tiene como hecho generador el actuar del municipio de Carepa., por lo cual agrega, de ser cierto que el deceso de la menor ha sido consecuencia de un defecto de la prestación del servicio de salud, no sería el municipio el llamado a responder sino los terceros, como el Hospital Francisco Luis Jiménez Martínez y Coomeva EPS, pues fueron estas las instituciones de salud que recibieron a la menor viva, en buenas condiciones y estable.
Más aún fueron ellos los que conocieron y practicaron el procedimiento médico que pudo llevar a formular las pretensiones de esta demanda. 1.3.2. Coomeva EPS3 Por su parte Coomeva EPS contestó la demanda realizando inicialmente un recuento de los hechos. Indicó que el cuadro clínico de la menor hizo pensar al grupo medico que se trataba de un cuadro de meningitis, por lo que de manera inmediata iniciaron un tratamiento de soporte, y el más importante, un tratamiento antibiótico.
Añade que en el caso específico se tuvo sospecha de un germen agresivo por lo corto de su cuadro clínico, iniciando con aplicación de Ceftriaxona, Vancomicina y Dexametasona como tratamiento, los cuales son precisamente los recomendados por la literatura médica para estos casos. Sostiene que la meningitis fulminante es una patología mortal a pesar de todos los tratamientos que se instauren.
En este caso, la menor recibió tratamiento con intubación orotraqueal, antibióticos y manejo médico de soporte. Ingresó al Hospital General de Medellín en mal estado, y por la evaluación médica y la rapidez de su deterioro hace pensar en una meningitis fulminante, la cual es una patología con un pésimo pronóstico vital a pesar de cualquier tratamiento.
En cuanto a Coomeva EPS, dice que en la historia clínica se puede observar que las evaluaciones, estudios y manejos que requirió la menor fueron autorizados por la EPS durante cada uno de los momentos de su enfermedad, cumpliendo así su obligación contractual para con su afiliada. 3 Folios 135 a 146. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 7 Sobre la remisión a un centro de mayor complejidad, con el fin de brindarle atención en un centro asistencial de mayor nivel con mejores recursos médicos y técnicos-cientificos, afirma que realizó todas las gestiones necesarias para la remisión; sin embargo, el traslado de una paciente como E.M.U.M., que requería de unidad de cuidados intensivos pediátricos, implicaba tener un centro de alta complejidad donde estuviera disponible este recurso tecnológico y médico, de manera que no era simplemente tomar una ambulancia y llevar a la paciente a otro hospital.
Por eso, indica que se demuestra un actuar prudente por parte de la EPS, pues hacer efectiva la remisión en unas condiciones no apropiadas era poner aún más en peligro su vida. Finalmente, reitera que lo que provocó la muerte de la menor fue una meningitis fulminante, enfermedad letal que limita las posibilidades de recuperación, pese a los tratamientos recibidos y procedimientos practicados. 1.3.3.
E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO LUIS JIMENEZ MARTÍNEZ DE CAREPA4 Dando respuesta a la acción de la referencia, manifestaron que le prestaron a la paciente los servicios correspondientes al primer nivel de complejidad, con relación a signos y síntomas presentados, aplicándole paraclínicos, medicamentos para el dolor, líquidos intravenosos y regulando a la paciente.
Aducen que su actuar estuvo ajustado al proceso de referencia y contrareferencia. Informan, además, que cuando se remite al usuario es la EPS quien asume su responsabilidad en el traslado del paciente. Sostienen que en ningún momento el personal médico y administrativo de la E.S.E. Hospital Francisco Luis Jimenez Martinez de Carepa fue negligente, por el contrario, desde el momento de la consulta hasta cuando se autorizó la remisión, no solo se prestó el cuidado que se debía de acuerdo al primer nivel de complejidad, sino que paralelamente a ello, se estuvieron realizando las gestiones que permitieran remitir a la paciente a un nivel mayor de atención porque el cuadro clínico así lo ameritaba. 4 Folios 218 a 222 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 8 En ese sentido, asume que no existe en el actuar del personal del hospital ningún proceder errado que pudiera llegar a tipificar una presunta falla del servicio, por lo que no debe caber ningún tipo de responsabilidad en este asunto.
Aclara que cuando los padres de la menor deciden realizar la consulta por el servicio de urgencias de la E.S.E., la menor venía con varios días presentando dicho cuadro clínico y ello agravó su condición. 1.3.4. Clínica de Urabá5 La Clínica de Urabá contesta el llamamiento en garantía informando que Coomeva EPS autorizó el traslado de la paciente al Hospital General de Medellín, mediante transporte aéreo, por lo que la función de le correspondía a la Clínica era la de transportar a la menor desde la E.S.E. Hospital de Carepa hasta el aeropuerto del mismo municipio.
Advierte que en la zona del Urabá Antioqueño existe muy poca disponibilidad de ambulancias. Por eso, cuando el Hospital de Carepa se comunicó con la Clínica de Urabá, a las 22 horas del 12 de octubre de 2012, la ambulancia de la clínica se encontraba ocupada realizando el traslado de otro paciente, razón por la que se informó que el servicio se prestaría en la mañana del 13 de octubre, como efectivamente se hizo, previa autorización de Coomeva EPS.
Seguidamente, pone en consideración que la Clínica de Urabá está ubicada en el municipio de Apartadó, a 45 minutos de Carepa. De acuerdo a lo anterior, asume que no incurrió en ninguna falla en el servicio por el hecho de que su ambulancia no estuviera disponible cuando el Hospital de Carepa lo solicitó. 1.3.5. Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.- Confianza S.A.6 Dando respuesta a la acción de la referencia, la llamada en garantía – Confianza S.A. – dirige su defensa en el sentido de señalar que, en atención al contrato de seguro suscrito con Coomeva, no se opone a una condena, siempre y cuando se cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 1077 del Código de Comercio. 5 Fls.296 a 311. 6 Folio 354 a 361, del cuaderno N°2 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 9 Tambien aduce que, a partir de las pruebas y los hechos relatados, se puede concluir que se puso a disposición toda la experiencia, cuidado, diligencia y conocimiento científico con el fin de tratar la patología que presentaba la paciente, ordenando de forma responsable todos los exámenes necesarios y el suministro adecuado de medicamentos para intentar salvarle la vida.
En ese sentido solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda al no encontrarse culpabilidad imputable a los demandados. 1.4. Sentencia apelada7 Mediante sentencia proferida el 17 de julio de 2019, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, resolvió negar las pretensiones de la demanda instaurada. Para argumentar su posición empieza por señalar que la E.S.E. Hospital de Carepa es de primer nivel, por lo que solo presta algunos sevicios esenciales de medicina general y diagnostico, es decir, de bajo grado de complejidad que no posee la infraestructura ni el personal capacitado para la atención médica especializada a fin de atender la meningitis diagnosticada, la cual requiere de especialistas en neurología y pediatria.
Continúa haciendo saber en qué consiste la meningitis bacteriana para concluir que, de acuerdo a la Resolución 1441 del 6 de mayo del 2013, en la cual se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los prestadores de servicios de salud para habilitar los servicios, y se dictan otras disposiciones por parte del Ministerio de Salud y Protección social; el procedimiento de diagnostico de la meningistis bacteriana, conocido como punción lumbar, obedece a un cuidado intermedio pediátrico de procesos prioritarios, en otras palabras, corresponde a otro nivel de complejidad.
Anota, a partir de la historia clínica se puede concluir que el traslado de la paciente se hizo en condiciones apropiadas, contrario a lo afirmado en la demanda. Insiste en que en el caso de la paciente no solo se requería un suficiente análisis médico, sino que también se requería de procedimientos especiales como la 7 Folios 884 a 916, del cuaderno
4. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 10 misma punción lumbar, instrumentos especializados para la extracción del Líquido Céfalo Raquídeo-LCR y un análisis avanzado de laboratorio con características del mismo nivel para los fluidos raquídeos.
Resalta que la punción lumbar se ubica en el nivel dos de complejidad médica, conforme al artículo 109 de la Resolución 5261 de 1994. De ese modo, apoyándose en lo manifestado en la prueba pericial, pudo concluir que a la víctima se le dio el tratamiento que requería; no obstante, contrario a lo afirmado por el perito cuando dice que en el hospital de Carepa se pudo haber realizado la punción lumbar, valoró el a quo que esa era una manera arriesgada de practicar la medicina, en primer lugar porque posiblemente el hospital no contaba con los instrumentos para dicha punción lumbar, y en segundo lugar porque no cualquier médico está habilitado para desarrollar el procedimiento de tipo invasivo en el sistema encéfalo raquídeo.
En cuanto al desarrollo de la enfermedad, señaló que no hay criterio médico que permita establecer que las cinco horas y cuarenta minutos que tomó la observación en instancia de la E.S.E. Hospital de Carepa, sea demasiado tiempo, pues incluso el perito dijo que la evolución de la enfermedad puede durar hasta días, explicando que el tiempo de detección de la meningitis bacteriana oscila entre 24 a 72 horas, lo que tambien depende del tipo de bacteria.
Finalmente, el juez de primera instancia realiza un análisis de la atención médica recibida por la menor víctima y su evolución para concluir que, a pesar de las equivocaciones por anotaciones con interrogantes en la historia clínica, el trámite dado fue el que correspondía, tampoco fue negado y mucho menos retrasó de manera directa el suministro de paliativo o medicación necesaria, de acuerdo al nivel de atención y de complejidad en que se encontraba la paciente. 1.5.
Recurso de apelación No estando de acuerdo con lo ordenado por el juez de primera instancia, el apoderado de la parte demandante presentó escrito de apelación mediante el cual sustentó que los hechos ocurrieron en el año 2012, sin embargo, para efectos de protocolos y normas de contenido obligacional para los centros médicos y asistenciales, se tomaron normas posteriores, como son el Protocolo de Vigilancia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 11 en Salud Pública para la Meningitis Bacteriana del 11 de junio de 2014 y la Resolución 1441 del 9 de mayo de 2013.
Continúa, aunque el fallo indica que, de acuerdo al artículo 109 de la Resolución 5261 de 1994, la punción lumbar debe hacerse un centro médico de segundo nivel, la norma no excluye que se pueda realizar en un primer nivel. Afirma que con los tres testigos que se llevaron al proceso se quiso probar las consecuencias jurídicas del daño materializado luego de la muerte de la menor.
Y agrega que a partir de la prueba pericial se puede evidenciar los errores en la atención médico sanitaria que incidieron de forma directa en la causación del daño, traducidos en la indebida identificación de la enfermedad, la no realización del examen de punción lumbar, lo tardío del diagnóstico y la ineficiencia del medicamento suministrado. 1.6.
Trámite en segunda instancia. Una vez admitido el recurso de apelación se corrió traslado a las partes para alegar, a través de auto que data del 27 de agosto de 20218, por el término 10 días, y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto. Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. 1.7.
Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.7.1. Coomeva E.P.S. Aprovecha su escrito alegaciones finales para insistir en que a partir de las pruebas que fueron decretadas y practicadas a lo largo del proceso, se demostró que Coomeva no incurrió en ninguna conducta que pueda ser considerada determinante en la causación del daño. Asegura que nunca se observó que la paciente no recibió autorización de medicamentos de algún procedimiento, o que no se haya realizado la gestión correspondiente para la remisión a un centro hospitalario de un nivel acorde al que se requería. Encuentra absolutamente probado que por su parte todas las 8 Documento denominado “04AutoCorreTrasladoAlegar”, contenido en el expediente digital.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 12 autorizaciones se otorgaron en los términos apropiados para que la vida de la paciente no estuviera en riesgo. 1.7.2. Parte demandante Por su lado, la parte demandante presenta alegatos de conclusión reiterando los argumentos que ha planteado a lo largo del proceso, los cuales se sintetizan en la atribución de la falla del servicio de las demandadas, la temporalidad del fundamento normativo acogido por el A quo y la importancia del contenido del dictamen pericial para probar la falla. 1.7.3.
Ministerio Público El Ministerio Público no emitió pronunciamiento. 1.8. Pruebas relevantes 1.8.1. Documentales - Registro de nacimiento y defunción de la menor víctima (fls.23 y 24) - Certificado de registro civil de matrimonio de José Dario Úsuga y María Elena Manco Torres (fl.25) - Copia de la cédula de ciudadanía de María Elena Manco Torres (fl.26) - Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía de José Dario Usuga (fls.27 y 28) - Registros civiles de nacimiento de Eduardo Usuga Manco y Sandra Milena Manco Usuga (fls.29 y 30) - Carnet de afiliación de la menor víctima a Coomeva E.P.S. (fl.32) - Certificado de existencia y representación legal de Coomeva E.P.S (fls.33 a 51) - Copia de la atención de urgencias, evolución, ordenes médicas, administración de tratamiento y control de drogas suministradas a la menor víctima en la E.S.E. Hospital Francisco Luis Jiménez Martínez de Carepa (fls.52 a 69) - Historia clínica de la menor en el Hospital General de Medellín (fls.70 a 75) - Certificado de creación y naturaleza jurídica de la ESE Hospital de Carepa (fl.152) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 13 - Contrato de prestación de servicios número 05/147/019/2012, suscrito entre Coomeva EPS S.A., en calidad de contratante, y la ESE Hospital Francisco Luis Jiménez Martínez de Carepa (fls.153 a 162) - Póliza de responsabilidad civil profesional médica para clínicas y similares N°003 RC00767, cuyo asegurado es Coomeva EPS, para beneficiar a terceros afectados con vigencia desde el 15-02-2012 hasta el 15-02-2013, con sus respectivas prorrogas hasta el 27-04-2014 (fls.187 a 211) - Estatutos generales de la E.S.E. Hospital Francisco Luis Jiménez Martínez de Carepa (fls.603 a 646) - Oficio N° 2017030123068 de la Secretaría de Salud y Protección Social de Antioquia, en donde se informan los servicios habilitados en el hospital de Carepa (fls. 659 a 660) - Protocolo de Vigilancia en Salud Pública para la Meningitis Bacteriana, del Instituto Nacional de Salud (fls.728 a 745) - Dictamen pericial rendido por el médico designado por la Universidad CES, Mauricio Férnandez Laverde -Especialista en Pediatria y Epidemiologia-, con sus anexos (fls.755 a 761) - Informe de Coomeva EPS sobre control de llamadas (fls.811 a 813) 1.8.2.
Testimoniales9 Por solicitud de la parte demandante, en audiencia de pruebas celebrada el 25 de mayo de 2017, el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Turbo, recepcionó los testimonios de Marleni del Carmen Solano Osorio, Francenet León y Amado Antonio Osorio López. En la misma audiencia tambien se recibió el testimonio Ramón Arturo Álvarez León, en su condición de médico tratante de la paciente en la E.S.E. Hospital Francisco Luis Jimenez de Carepa. 1.8.3.
Dictamen pericial 10 El día 17 de octubre de 2018, se llevó a cabo la práctica del dictamen pericial solicitado por las partes, el cual fue rendido por el médico designado por la 9 Fls.649 a 655.Cuad. N°3. 10 Fls. 805 a 808.Cuad. N°4. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 14 Universidad CES, Mauricio Férnandez Laverde -Especialista en Pediatria y Epidemiologia-. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia del presente medio de control de Reparación Directa, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155 ibídem. 2.2.
Problema Jurídico Deberá la Sala determinar, inicialmente, si el deceso de la menor víctima resulta imputable a las entidades demandas, a partir del servicio médico y hospitalario prestado los días 12 y 13 de octubre de 2012, el cual se juzga por la parte accionante como deficiente o tardío; a partir de lo anterior, corresponde analizar si el diagnostico y tratamiento brindado a la paciente fue idóneo y oportuno, o si por el contrario se configura alguna falla en el servicio que fue determinante en el resultado o restó oportunidades de supervivencia. 2.2.1.
Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa central de las diferencias presentadas se circunscribe a un problema probatorio toda vez que mientras para la parte demandante las circunstancias que dieron origen a el daño antijurídico obedecen a la presencia de una falla en la prestación del servicio médico, para las entidades demandadas y el juzgado de primera instancia no tiene tal connotación y, por el contrario, consideran que no se evidencia en el expediente prueba alguna que permita demostrar la existencia de la falla en el servicio alegada, de modo que concluyen que la muerte de la menor tiene origen en las MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 15 complicaciones de la enfermedad base y no en la omisión de un tratamiento para la bacteria encontrada en la paciente. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial Con fundamento, entre otros, en los principios constitucionales de dignidad humana - artículo 1º, Constitución Política-, solidaridad -artículo 2º Superior-, igualdad -artículo 13- y libertad -artículo 16-, se erige la responsabilidad del Estado, materializada en el artículo 90 constitucional conforme al cual: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
(…)”. A partir de este precepto se ha dado desarrollo a los elementos de la responsabilidad de la administración, a saber: (i) daño antijurídico e (ii) imputación, necesarios para que haya lugar a la indemnización de los perjuicios irrogados. 2.3.1. Del régimen de imputación aplicable Distintos han sido los criterios aplicados en materia de derecho de daños, los cuales incluyen análisis subjetivos y objetivos de responsabilidad.
Las posturas subjetivistas, en el caso de la responsabilidad extracontractual del estado, se reflejan materializadas en el régimen de falla en el servicio, se quiere decir, en aquella culpa o falta de la administración como violación de un contenido obligacional que genera un daño antijurídico. Por su parte, el análisis objetivo de responsabilidad se presenta en los regímenes por riesgo excepcional y por daño especial, siendo el primero aquel que se configura con ocasión de los daños producidos antijurídicamente en el ejercicio de actividades peligrosas; y el segundo por la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas proveniente de una ley válida o un acto administrativo lícito.
En aquellos eventos en los que se analiza la actividad médica, respecto al régimen de imputación aplicable, el Consejo de Estado en sentencia del 20 de febrero de 202011, señaló lo siguiente: 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Marta Nubio Veásquez Rico (E). exp 73001-23-31- 000-2011-00355-00(48565) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 16 “(…) No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación en especial, en jurisprudencia reiterada de esta corporación se ha indicado que, en casos de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de actividades médico – asistenciales, la responsabilidad patrimonial del Estado debe ser analizada bajo el régimen de la falla probada, a lo cual se suma que, en consideración al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello implica, el nexo de causalidad puede acreditarse por diversas vías, incluida la indiciaria.
El título de imputación de falla del servicio probada opera no sólo respecto de los daños indemnizables originados como consecuencia de la muerte o de las lesiones corporales, sino también, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de los que: “… se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”12.
Cuando la falla en la prestación del servicio médico y hospitalario se origina por la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz” se produce una afectación al principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual, según el precedente jurisprudencial constitucional. “… no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad.
La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir.
Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal ‘que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada’”13.” (Negrita y subrayado fuera de texto)
3. CASO CONCRETO En el caso convocado resulta que la controversia jurídica radica alrededor de un tema probatorio en el que para la parte actora está demostrado que el fallecimiento de la menor se debió al diagnóstico, tratamiento y demora en el traslado de la víctima a un hospital de mayor complejidad; mientras que para el a quo, las demandadas y las llamadas en garantía la falla en el servicio no está probada, 12 Sentencia del 7 de octubre de 2009, expediente 35.656. 13 Corte Constitucional, sentencia T-104 del 2010.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 17 atribuyendo la causa de la muerte a las dificultades inherentes a la meningitis bacteriana que padeció la menor. El estudio de conducta en el caso se realizará en dos segmentos de análisis dedicados a determinar si existe respondabilidad imputable, primero respecto a la ESE Hospital de Carepa, a través de su personal médico y asistencial, y después en relación con Coomeva EPS y la Clínica de Urabá. Previamente y sin dubitación alguna, aparece desde este instante la falta de participación en el resultado por parte del Municipio de Carepa; concluyendose que la atribución de responsabilidad que se hace en la demanda en cuanto a esta entidad es aceptada fáctimente, pero jurídicamente no cuenta con ningún soporte, pues la única relación que tuvo con los hechos es la de haber sido el territorio en donde se desarrolló la situación, sin que sea suficiente, se insiste, para imputar responsabilidad.
Adicionalmente, súmesele que la víctima pertenecía al régimen contributivo de salud, por lo que debía ser su EPS la encargada de garantizar la prestación a ese servicio. 3.1. Analisis de las actuaciones desplegadas por la ESE Hospital de Carepa. Del testimonio del médico tratante Ramón Arturo Álvarez León, adscrito al Hospital de Carepa, se extrae: “La demora en el traslado de la paciente fue por la falta de ambulancia. En el momento la institución no tenía la ambulancia, por lo que gestionaron ante la EPS la ambulancia.” (Min.1:07:00) “En la noche [del 12 de octubre de 2012]14, a las 21 horas, me puse a llamar a la EPS, inclusive me vi en la necesidad de llamar al coordinador científico porque no había solución para el traslado de la paciente.
Pero si hubiese estado la ambulancia uno se la llevaba de camillazo y el pediatra ahí veía como la atendía. La EPS decía que estaba gestionando y nada. Como a las 22 horas dijo que había conseguido una ambulancia con la clínica Urabá, que ella llegaba a las 7a.m. A las 7a.m. no había llegado la ambulancia, llegó como a las 11a.m.” (Min 01:08:15) Ante la pregunta del apoderado de la parte demandante: ¿Si la ambulancia hubiera llegado a tiempo se podría hablar de otro resultado? Respondió: 14 Precisión nuestra.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 18 “sí, porque ya tendría el campo de la especialidad, porque tendría al especialista a cargo de él.” (Min 01:34:20) En la audiencia de pruebas en la que se llevó a cabo la sustentación del peritaje, se obtuvieron las siguientes declaraciones por parte del médico especialista en pediatría y epidemiologia, Mauricio Férnandez Laverde: Preguntas del a quo. ¿De acuerdo a la historia clínica, nos puede decir que enfermedad tuvo la menor cuando ingresó a la atención médica? Respondió: “el diagnostico final es una meningitis bacteriana que evoluciona a un edema cerebral maligno y finalmente a herniación cerebral y muerte cerebral.” (Min. 22:45) ¿Así ingresó a la atención médica? Respondió: “No, ingresa con un cuadro de fiebre, vómito y cefalea que en principio es uno de los diagnósticos a considerar, la meningitis, pero muchas enfermedades podrían tener también esas manifestaciones.
Es difícil diagnosticar en ese momento la meningitis.” (Min. 23:20) ¿Cuál fue el tratamiento dado a la menor? Respondió: “El tratamiento inicial corresponde a los signos y síntomas con los que paciente consulta, algo para la fiebre, líquidos endovenosos porque la paciente ha vomitado, también le colocan un medicamente que es para el vómito.
Conforme pasan las horas hay un deterioro, la niña recibe antibióticos Ceftriaxona. Se ordena vancomicina que son los antibióticos de primera línea en el tratamiento de esa enfermedad. La vancomicina, si bien fue ordenada no se le aplicó y se cambia o se inicia otro antibiótico como es la vancomicina. También recibió otro medicamento que se llama desametaxona, que es un antiinflamatorio indicado en los casos de meningitis bacteriana.” (Min.28:15) ¿Cuanto requiere la enfermedad para llegar al punto donde llegó? Respondió: “Esa evolución depende de muchas cosas.
Depende del germen, hay bacterias demasiado agresivas que evolucionan en cuestión de horas o pueden ser virus que causan una inflamación y la evolución es un poco más larvada, insidiosa. Depende de la respuesta inmunológica de cada una de las personas. La evolución en los niños también depende de eso, de su condición inmune.” (Min.39:15) Pregunta de Coomeva E.P.S. ¿Denota negación del servicio por parte de Coomeva EPS? MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 19 Respondió: “Denoto atraso en un trámite administrativo para el traslado de la paciente a otro nivel de atención. Hay demora en la remisión.” (Min.33:00) Pregunta del municipio de Carepa ¿Si los padres de la menor la hubieran llevado al hospital antes de las 24 horas, la evolución de la meningitis bacteriana se hubiera evitado? Respondió: “La consulta fue rápida.
Un paciente con 24 horas de evolución de fiebre cefalea vómito no es lo usual las mamás se pueden demorar incluso un poco más en consultar. Me parece que consultó de manera rápida. No hay datos que permitan determinar que la evolución llevaba mas de 24 horas.” (Min. 38:00) Pregunta de la E.S.E. Hospital de Carepa ¿En qué nivel de atención se realiza la punción lumbar? Respondió: “La sospecha de la enfermedad es clínica, quiere decir que hay una cantidad de signos y signos que hacen pensar a un médico en esa enfermedad como primera posibilidad para llegar a un diagnóstico, enfocar un tratamiento y llegar a la punción lumbar que es el que confirma el diagnóstico.
Una punción lumbar la puede hacer un médico general en cualquier nivel de atención, siempre y cuando lo que pueda obtener de ese líquido se pueda estudiar. Porque yo puedo hacer una punción lumbar, pero si yo obtengo un líquido céfalo raquídeo y no tengo laboratorio para que me lo procese… Sería inútil hacer ese procedimiento. La mayoría de los niveles de atención tienen la posibilidad de hacer un laboratorio básico, un cito químico a un líquido cualquiera.
La respuesta sería que se pueda hacer en cualquier nivel donde yo esté, se puede hacer la punción y pueda procesarla, se puede hacer, cualquier medico la puede hacer. El médico general tiene la competencia para hacer ese procedimiento.” (Min.41:30) ¿Al cuánto tiempo se puede establecer el diagnóstico de meningitis una vez adquirida? Respondió: “De 24 a 72 horas.” (Min 47:10) Pregunta de la parte demandante Acerca del medicamento que no se aplicó. Respondió: “El tratamiento de elección de la meningitis es ceftriaxona, porque cubre la mayoría de gérmenes que causan la meningitis porque entra muy bien al sistema nervioso central.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 20 La vancomicina también está en los protocolos y las guías de manejo, la razón es porque usted no sabe si la bacteria que está causando la meningitis a un paciente es resistente o no, y eso solo se sabe cuándo usted tiene el cultivo.
Entonces las bacterias pueden crecer tan rápido o demorarse hasta tres días y, solo cuando uno tiene crecimiento, al mismo tiempo el laboratorio le puede decir si ese antibiótico le estaba sirviendo o no. Entonces, tendríamos que haber visto los cultivos para saber la importancia de la vancomicina o no, pero se le puso la ceftriaxona, la vancomicina no, pero el medico lo reemplaza por ampicilina.
La niña se va al hospital general recibiendo ceftriaxona y ampicilina, que también está recomendada por algunos protocolos de tratamiento. Lo ideal es que se utilicen ambos (ceftriaxona y la vancomicina), pero que eso no garantiza un buen resultado.” (Min. 1:11:45) En relación a lo anterior, obsérvese que el tratamiento médico que recibió la paciente fue acorde a lo que sugiere la literatura médica, aunque el dictamen pericial sugiere que el tratamiento se inicia un poco tarde.
Vale destacar que la menor se encontraba en un hospital de primer nivel de complejidad y que la atención se sostuvo con la simple sospecha de la enfermedad, a falta de confirmación del diagnostico de meningitis bacteriana, el cual solo era posible con la realización de la punción lumbar. Ahora, a pesar de que a juicio del perito la punción lumbar se podía realizar en un centro de primer nivel, lo cierto es que la Resolución 5261 de 199415, vigente para el momento de los hechos, establece en su artículo 81 que la punción lumbar hace parte de las intervenciones y procedimientos de la especialidad en neurología. Posteriormente, el artículo 109 ibid., enlista nuevamente dicho procedimiento dentro de la especialidad en neurología y considera que esta hace parte del nivel II de complejidad.
En el entender de la Sala, los planes obligatorios de salud planteados en la referida resolución son taxativos y justifican la necesidad de los procesos de referencia y contrareferencia, con el fin de garantizar adecuadamente los servicios de salud que demanden los pacientes entre los distintos niveles de complejidad. Por su parte, el literal e) del artículo 3 del Decreto 4747 de 2017, define el proceso de referencia y contrareferencia así: 15 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud” MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 21 “Conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnicos y administrativos que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de los servicios, en función de la organización de la red de prestación de servicios definida por la entidad responsable del pago.
La referencia es el envío de pacientes o elementos de ayuda diagnóstica por parte de un prestador de servicios de salud, a otro prestador para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, de respuesta a las necesidades de salud. La contrarreferencia es la respuesta que el prestador de servicios de salud receptor de la referencia, da al prestador que remitió. La respuesta puede ser la contrarremisión del paciente con las debidas indicaciones a seguir o simplemente la información sobre la atención prestada al paciente en la institución receptora, o el resultado de las solicitudes de ayuda diagnóstica.” En cuanto al proceso de referencia y contrareferencia, dispone el artículo 17 ibid.: “El diseño, organización y documentación del proceso de referencia y contrarreferencia y la operación del sistema de referencia y contrarreferencia es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud, quienes deberán disponer de una red de prestadores de servicios de salud que garanticen la disponibilidad y suficiencia de los servicios en todos los niveles de complejidad a su cargo, así como la disponibilidad de la red de transporte y comunicaciones.
Con el fin de garantizar la calidad, continuidad e integralidad en la atención, es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud la consecución de institución prestadora de servicios de salud receptora que garantice los recursos humanos, físicos o tecnológicos así como los insumos y medicamentos requeridos para la atención de pacientes.
La responsabilidad del manejo y cuidado del paciente es del prestador remisor hasta que ingrese en la institución receptora. Cuando el transporte se realice en una ambulancia debidamente habilitada, que no dependa de la IPS remisora, la entidad que tiene habilitado el servicio de transporte será responsable de la atención durante el mismo, con la tecnología disponible de acuerdo con el servicio de ambulancia habilitado, hasta la entrega del paciente en la entidad receptora definida por la entidad responsable del pago.
Parágrafo. Las entidades responsables del pago de servicios de salud podrán apoyarse para la operación del proceso de referencia y contrarreferencia a su cargo, en los centros reguladores de urgencias y emergencias, para lo cual deberán suscribir contratos o convenios según sea el caso.” Luego entonces, en el caso especifico, teniendo en cuenta que la vícitima se encontraba afiliada a Coomeva EPS en el régimen contributivo, y considerando que fue a esa entidad a quien la ESE Hospital de Carepa le dio aviso de la situación y de la ausencia de su ambulancia porque se encontraba realizando otro servicio, según se desprende las comunicaciones que cruzaron, era obligación de MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 22 la entidad promotora de salud garantizar la remisión y recepción de la paciente a un centro de salud de mayor nivel de complejidad que tuviera UCI pediatrica16. 3.2.
Analisis de las actuaciones desplegadas por Coomeva EPS y la Clínica de Urabá. A partir de las manifestaciones y pruebas recaudadas a lo largo del proceso, conviene advertir que tal vez no le asiste razón al juez de primera instancia en su decisión, porque Coomeva EPS sí incurrió en falla del servicio cuando no gestionó debidamente el traslado de la paciente a un hospital de mayor complejidad, de acuerdo a la necesidad presentada, restándole así las posibilidades de un resultado favorable.
En párrafos anteriores se justificó la necesidad del traslado de la menor víctima a un hospital de mayor nivel de complejidad, de la importancia del proceso de referencia y contrareferencia, y de la obligación de la EPS en lo relativo a estos. Pues bien, fue en ese proceso de remisión que Coomeva falló. La paciente debía ser trasladada desde el Hospital de Carepa hacia el Hospital General de Medellín, donde finalmente fue aceptada y sería atendida en una UCI pediátrica.
La EPS achaca la demora en el traslado a la Clínica de Urabá, pero sobresale la negligencia de la primera porque desde un principio la clínica tambien informó que no tenía disposición de ambulancia, tal como se desprende de los informes de enfermería del Hospital de Carepa: “12-10-12. 22:05pm. Se llama a la Clínica Urabá a gestionar lo de la ambulancia el cual responde que en el momento no tienen disponibilidad de ambulancia que llame a las 23:00.
Se llama nuevamente al CRAU de COOOMEVA a comentar caso, el cual responde que la auditora ya está gestionando la ambulancia. – Sandra. 12-10-12. 23:00pm. Se llama nuevamente a la Clínica Urabá a gestionar lo de la ambulancia el cual responde que en el momento no tienen disponibilidad de ambulancia. Se llama al Dr. (ilegible) y se le comenta el caso –Sandra.”17 16 El literal b) del artículo 2 del decreto 4747 de 2007, define como entidades responsables del pago de servicios de salud: “(…) las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, las entidades promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, las entidades adaptadas y las administradoras de riesgos profesionales.” 17 Fl.60.
Cuad.N°1. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 23 A sabiendas de esta situación, no consta que Coomeva haya gestionado el traslado con otro prestador, sino que se habría limitado a esa opción: “12-10-12. 24:00pm. se llama nuevamente al CRAU de COOMEVA a gestionar lo de la ambulancia el cual responde que van haber (Sic) que pueden hacer.
Se le comenta al Dr. Ramón. – Sandra (…) 13-10-12. 2:10 am. Se llama nuevamente al CRAU de COOMEVA el cual responden Leidy Garbon que el auditor llamó a la Clínica de Urabá y que la remisión sale a las 6:00am pero que llame a confirmar se le llama a la Clínica Urabá, el cual responde Mónica que dice que la remisión sale después de las 7 am.
Se le informa al Dr. Ramón – Sandra. (…) 13-10-12. 4:20am. Se llama a Clínica Urabá a ver como va lo del trasporte el cual dice Mónica que habló con Leidy Garbón que dice que genera código de traslado es a partir de las 7am y sin ese código ellos no pueden autorizar salida de la ambulancia. – Sandra. 13-10-12. 4:25 am. Se llama nuevamente al CRAU de COOMEVA a ver por qué no han generado código de trasporte el cual dice Leidy Garbon que no lo pueden generar x que no hay auditor hasta las 7am.
Se le dice el estado de la usuaria. El cual dicen que la Clínica Urabá pueden trasportar a la usuaria sin código, luego ellos se lo dan. Se le llama nuevamente a la Clínica Urabá. EL cual Mónica dice que por administración no puede generar el traslado sin código. 13-10-12. 4:30am. Se llama nuevamente al CRAU de COOMEVA quien dice Leidy Garbón que el auditor no ha llegado para que genere código de traslado. – Sandra.”18 Pero como se puede ver en el registro de las 2:10 a.m., la Clínica de Urabá se habría comprometido a prestar el servicio de ambulancia terrestre después de las 7:00 a.m. del 13 de octubre de 2012; sin embargo, posteriormente informa que requiere autorización de Coomeva para generar el traslado.
Llegado el momento de la hora pactada, Coomeva registra a partir de la comunicación con la Clínica: “2012-10-13 07:09:46 a.m. [Liliana Lara de la Clínica de Urabá] Me informan que ya tienen la autorización del Dr. Sergio Ivox pero que ellos tienen que esperar que llegue la jefe para que llame a los de la ambulancia y estos preparen todo para poder salir aproximadamente de 9:30 am a 10 am, y puede tardar más. Se le informa la gravedad del paciente para que nos gestiones y nos ayude, ya que la paciente está complicada y desde las 10:00 pm se está gestionando la ambulancia y nada que nos ayudan.
El Hospital General ya sabe que la niña llega en el transcurso del día Jefe Elian Tapias” 18 Fls.60 y 61. Cuad.N°1. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 24 A esa situación súmesele que, debido a la condición de salud de la paciente, se instó a que el traslado se hiciera por vía aérea.
Del registro de comunicaciones aportado por Coomeva se ve: “2012-10-13 07:39:27 a.m. [Victoria Ceballos de la Ese Hospital Francisco Luis Jimenez Martinez – Carepa] Informa que la Dra. Miriam Pico de la Clínica de Urabá se niega a hacer el traslado vía terrestre, que se debe de trasladar en avión ambulancia lo más pronto posible. __ La paciente requiere como soporte oxígeno por cánula A 3 Litros.
La paciente en el momento se encuentra con un G/715”19 En últimas, la EPS gestionó el transporte aéreo con una ambulancia que recogería a la paciente en el aeropuerto de Carepa a las 12 p.m., por lo que finalmente correspondía a la Clínica Urabá realizar el traslado desde el Hospital de Carepa hasta el aeropuerto de ese municipio. De la prueba recaudada es cierto que en la fase de ubicación de la menor se presentaron una serie de vicisitudes, como que no hubiera cupo para la atención de la menor, tan es así que siendo reportada desde las 04:56 p.m. del 12 de octubre de 2012 para el traslado a una UCI Peditrica, fue aceptada para atención en la E.S.E. Hospital General de Medellín hasta las 9:37 p.m.20 No obstante, es igualmente cierto que desde el inicio del reporte de la paciente era previsible que se debía realizar su traslado porque en la zona no había el nivel de complejidad requerido, y que para ello era necesario el servicio de ambulancia. Con todo, solo hasta cerca de las 11:00 a.m. del 13 de octubre de 2012 se inició efectivamente el proceso de traslado, aún cuando se había informado acerca de la gravedad del estado de salud de la paciente y su urgencia. Lo dilucidado hasta este punto nos lleva a concluir que Coomeva EPS aumentó inustificadamente la situación de urgencia cuando aceptó que los padecimientos de la menor podían esperar hasta que la Clínica de Urabá tuviera la ambulancia disponible a las 7 de la mañana del 13 de octubre de 2012, es decir, mas de doce horas después de haberse reportado la necesidad de remisión. Se recalca, al haberse aferrado la EPS a la opción condicionada de traslado que ofrecia la Clínica de Urabá, sin insisitir en alguna otra más oportuna, sometió las 19 Fl.811.Cuad.
N°4. 20 Al respecto, ver la prueba contenida en los folios 811 a 813 del cuaderno N°4. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 25 posibilidades de vida de la paciente al avance de la enfermedad durante ese lapso de tiempo.
Son esas las razones que llevan a deducir que la falla estuvo en la gestión de Coomeva, máxime cuando la situación de traslado de emergencia es previsible para una EPS y no se justifica que entre la baraja de posibilidades de transporte medicalizado que debía tener, se casara con la que menos se compadecía con la situación de la víctima, y tras de eso no expidiera las órdenes a tiempo para que la Clínica de Urabá iniciara el traslado, en una clara situación de orden burocrático que pretende alegar en su favor.
Ahora, aunque a través del proceso no se logró determinar científicamente cuál era el tiempo prudente en el que se debió dar traslado a la paciente, lo cierto es que desde las reglas de la experiencia, como también a partir de las manifestaciones del médico tratante y el médico perito, hay lugar a inferir que 18 horas desde que se dio aviso de la necesidad de remisión de la víctima no será un tiempo estimado prudente para apenas iniciar el proceso de traslado de una menor de 9 años en estado grave de salud.
Sin embargo, luego de realizar el ejercicio en el que mentalmente se elimina la falta de Coomeva, resulta que todavía así la menor habría podido morir. Ello quiere decir que la falla de la EPS no es conditio sine qua non del daño, porque debido a la aletoriedad de la meningitis bacteriana que padecía la menor, no hay manera de afirmar que, aunque se hubiera permitido el traslado oportunamente, se estaría hablando de otro resultado.
Es este el punto que conduce hasta la teoría de la pérdida de oportunidad a fin de constatar el alcance de la responsabilidad en que habría incurrido la EPS. 3.2.1. Acerca de la teoría de la pérdida de oportunidad y su apreciación en responsabilidad médica. En sentencia del 5 de abril de 201721, la Sección Tercera del Consejo de Estado realizó un análisis sobre la teoría de la pérdida de la oportunidad en la que señaló: 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. exp 17001 23 31 000 2000 00645 01 (25706) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 26 “11.4.
La doctrina francesa define a la pérdida de oportunidad como “un perjuicio actual acreditado por el hecho de la desaparición de un chance”22; “una variedad de perjuicio consistente en la pérdida cierta de una posibilidad de realización de un evento deseado”23, o un “perjuicio cierto (…) susceptible de ser objeto de una indemnización, cuando la perspectiva de realización probable de un acontecimiento, que habría beneficiado al recurrente por su favorabilidad, desaparece por razones que le son exteriores”24-25. 11.5.
Por lo anterior, la oportunidad que se pierde es la consecuencia del hecho o conducta de un tercero que ha cercenado un interés jurídico representado en una expectativa legítima26 de poder alcanzar un beneficio, de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, y que si bien existe incertidumbre de saber si el beneficio se habría producido o el perjuicio se habría evitado, existe certeza en que se ha cercenado de modo definitivo un interés legítimo, lo que da acceso al débito resarcitorio. b. De la pérdida de la oportunidad en la jurisprudencia administrativa colombiana 12.
La jurisprudencia administrativa en Colombia ha oscilado entre diferentes posturas que admiten tanto la aplicación de una teoría jurídica de la pérdida de oportunidad en el derecho de daños -posición mayoritaria-, como aquellas que la rechazan de plano y, por ende, niegan la posibilidad de que ante supuestos donde se presentan oportunidades cercenadas surja el débito resarcitorio -posición minoritaria y en desuso-.
Al margen de esta tensión, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha inclinado a declarar, después de haber abandonado la teoría del “todo o nada”, la responsabilidad del Estado cuando existe una probabilidad, seria, cierta y razonable de que el daño no se hubiera concretado de haberse presentado la conducta correspondiente. 12.1.
Si bien la posición mayoritaria -que se puede denominar moderada- acepta que no se debe exonerar de responsabilidad al agente -probablemente dañoso- por las dificultades de orden probatorio, también está de acuerdo en que no se le puede imponer el débito resarcitorio de la totalidad del daño que pudo muy probablemente no haber causado; no obstante, subsisten serias diferencias respecto a la manera como se debe solventar el problema causal, lo que 22 DEGUERGUE, Maryse, "La perte de chance en droit administratif", in L´égalité des chances.
Analyses, évolutions, perspectives, dir. G. Koubi y G-J Guglielmi, La Découverte, 2000, p.198. 23 ROUQUETTE, Rémi, Dictionnaire du droit administratif, Le Moniteur, 2002, p. 129. 24 CORMIER, Christine, Le préjudice en droit administratif français. Etude sur la responsabilité extracontractuelle des personnes publiques, LGDJ, coll, Bibliothèque de droit public, t. 228, 2002, p. 187.
El español Medina Alcoz define la pérdida de oportunidad, así: “La palabra francesa chance, en singular, significa posibilidad o probabilidad, la manera favorable o desfavorable en que se desarrolla un determinado acontecimiento, pero en una segunda aceptación, significa suerte, fortuna, ocasión, oportunidad, posibilidad o probabilidad favorable.
El lenguaje jurídico ha tomado este segundo sentido, concretamente en el ámbito del Derecho de la responsabilidad civil, para hacer referencia a un discutible -pero ampliamente admitido- concepto dañoso consistente en la pérdida de una ocasión favorable, de una posible ventaja o beneficio, de un concreto resultado apetecido y esperado.
Pérdida de chance es, pues, la pérdida de la oportunidad de obtener algún tipo de provecho o utilidad”: MEDINA ALCOZ, Luis, La teoría de la pérdida de una oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derechos de daños públicos y privado, Thomson y Civitas, Navarra, 2007, p. 61. 25 En el proyecto de reforma del Código Civil Francés, en relación con el derecho de las obligaciones y del derecho de la prescripción elaborado por Pierre Catala en 2005, se introdujo la siguiente definición: “la pérdida de una oportunidad constituye un perjuicio reparable distinto de la ventaja que se habría procurado esta oportunidad si se hubiere realizado” (traducción libre).
CATALA, Pierre, Rapport sur l´avant-projet de réforme du droit des obligations (articles 1101 a 1386 du Code civil) et du droit de la prescription (articles 2234 a 2281 du Code civil), Min. de la Justice, Doc. Fr., 2005, p. 174. Cfr. http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports- publics/054000622/, (01/23/2017). 26 Zannoni afirma que esta modalidad de daño “lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito -el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho.
La lesión de ese interés -cualquiera sea éste- produce en concreto un perjuicio”: ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Asstrea de Alfredo y Ricardo de Palma S.R.L, 2ª edición actualizada y ampliada, Astrea, 1987, p.
36. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 27 repercute directamente en la tasación de la indemnización27. Así, en unas ocasiones la pérdida de oportunidad se indemniza como un rubro independiente y acompañado del reconocimiento de perjuicio moral; en otras, únicamente en el perjuicio moral, y finalmente, en otras, se reconoce proporcionalmente respecto del daño final, incluyendo daño emergente, lucro cesante y perjuicio moral. 12.2.
Así las cosas, existen dos variantes jurisprudenciales que han sido adoptadas por la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado y replicadas por la doctrina28: la primera, con fundamento en la causalidad probabilística29, afirma que la responsabilidad es proporcional en función de la probabilidad de la causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en virtud de la posibilidad de que con su conducta haya incidido en la producción del daño30 -teoría relacionada con la imputación; la segunda, considera que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima -teoría relacionada con el daño-.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Se refirió al verdadero alcance de la pérdida de oportunidad en el sentido de que se debe concebir como fundamento de daño y no para despejar la incertidumbre causal que se presenta porque no solo “(…) exonera al demandante de la carga de probar la relación existente entre el hecho dañoso y el perjuicio final, sino porque 27 “En general en los procedimientos judiciales de responsabilidad civil constituye un elemento fundamental, no solo la clara determinación de la cuantía que se reclama, que obviamente también, sino sobre todo sistematizar los criterios que permitan establecer la cuantía más ajustada al caso.
Dicha sistematización permitiría crear un marco de adecuada seguridad jurídica y con ello reducir los gastos de transacción (…) Del análisis de la jurisprudencia vigente resulta que, a día de hoy, constituye aún un importante reto establecer, o mejor dicho, sistematizar criterios para poder cuantificar de forma equitativa y justa los supuestos de pérdida de oportunidad.
De lo contrario y en la situación actual, nos podemos encontrar que en función del juez (…) reconozcan en casos parecidos una indemnización sustancialmente diferente”: SAIGÍ-ULLASTRE, AAVV, “Cuantificación de la Pérdida de Oportunidad en Responsabilidad Profesional Médica”, Revista Española de Medicina Legal, Órgano de la Asociación Nacional de Médicos Forenses, vol. 39, 2013, p. 158. 28 Medina Alcoz ha descrito las posturas existentes en la materia, así: “Al fundamentarse el derecho de daños en la existencia de una causalidad real e indivisible, la doctrina de la oportunidad perdida constituye una afrenta a la causalidad (…), pues entra en juego justamente, cuando no concurre el nexo etiológico natural entre el hecho ilícito y la pérdida de la ventaja.
Por eso hay una teoría que partiendo de la concepción general de la causalidad, niega la corrección técnica de la doctrina de la oportunidad perdida (teoría del “todo o nada” o de la identificación total); y otras que, para justificarla, rechazan total o parcialmente la regla de la indivisibilidad causal (teoría de la causalidad probabilística o de la identificación parcial), o, la evitan conceptuando la chance como un bien en sí mismo cuya pérdida produce un daño de carácter emergente (teoría ontológica o autonomista)” -se subraya-: MEDINA ALCOZ, La Teoría de la Pérdida de Oportunidad, Estudio Doctrinal y Jurisprudencial de Derecho de Daños Público y Privado, 2007, p. 246 y 247. 29 La causalidad probabilística recurre a elementos de la teoría de probabilidades para enlazar la relación entre la causa y su efecto: “Atrás ha quedado aquella vieja concepción que exigía certeza absoluta para tener por acreditado el nexo de causalidad entre la conducta del encartado y el evento lesivo.
Según sus cultores, el presupuesto causal sólo se tenía por probado, si en la indagación retrospectiva de los hechos que efectuaba el intérprete (vía hipotética), surgía de manera irrefutable que el comportamiento del agente era la causa del menoscabo. No vamos a explayarnos aquí sobre los argumentos que esbozaban quienes defendían a ultranza esta tesis radical del "todo o nada"; dado que éstos han caído en desuso y, salvo contadas excepciones, asistimos a la consolidación de una nueva forma de apreciar el fenómeno causal, con importantes aportes interdisciplinarios y, por sobre todo, reconociendo una cierta dosis de incertidumbre, azar o aleatoriedad; a punto tal que hoy se habla, sin añadiduras, de causa probabilística (…) Queda claro que la certeza absoluta, como criterio de apreciación valorativo de la causalidad, ciñó en aras de la probabilidad.
La causalidad se rediseñó, entonces, en términos de probabilidad. Por tanto, el juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como más verosímiles; es decir, que presentan un grado de probabilidad predominante, suficiente, alta, cualificada, etcétera”. PREVOT, Juan Manuel, “El problema de la relación de causalidad en el derecho de la responsabilidad civil”, en Revista Chilena de Derecho Privado, n.° 15, p. 167. 30 La doctrina francesa denomina a esta postura la falsa teoría de la perdida de oportunidad ya que es difícil aceptar la declaratoria de la responsabilidad proporcional en función de la probabilidad de la causa.
QUEZEL- AMBRUNAZ, Christophe, Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile, Dalloz, Paris 2010, n.° 191. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 28 rompe la igualdad entre las partes al beneficiar a una de ellas con una presunción de causalidad que, en todo caso, será siempre improcedente31.” A este respecto, oportuno resulta recordar lo que en su momento afirmó el tratadista Javier Tamayo Jaramillo: “De otro lado, conviene hacer una precisión importante: en efecto, la verdadera teoría de la pérdida de una oportunidad en materia médica se produce cuando se demuestra que el médico cometió una culpa que causó el daño, pero el médico alega que el paciente de todas maneras habría podido morir, así no hubiese existido dicha culpa.
Es la petición del demandado para que se aplique el principio de la conditio sine qua non de la que se habla en las teorías de la causalidad, en especial en la de la equivalencia de las condiciones (infra, T.I, 307) Recuérdese que para que una culpa se considere causa del daño es indispensable que sin existir esa culpa el daño no se habría producido.
Por el contrario, si existiendo esa culpa como una de las causas reales del daño, este se hubiera producido aún sin la existencia de esa culpa, entonces esta no se considera conditio sine qua non del daño. Ante la imposibilidad de demostrar si esa culpa médica fue la conditio sine qua non del daño, se acude a la doctrina de la pérdida de una oportunidad.
Pero con el paso de los años, se aplicó la teoría de la pérdida de una oportunidad inclusive cuando no se puede saber si la culpa del médico fue o no causa del daño, lo que como se ve facilita bastante la tarea del demandante.”32 (Subraya y negrilla fuera del texto) En suma, en ningun caso la pérdida de oportunidad puede significar una salida ante la imposibilidad o dificultad de establecer el nexo causal, sino que es un daño en sí mismo definido.
Ahora, siguiendo con la sentencia antes referenciada, en cuanto a los elementos actuales de la pérdida de oportunidad, precisó que son: “i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) Certeza de la existencia de una oportunidad; iii) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima.” 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 15 de agosto de 2002, rad. 11605, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “Y debe insistirse en que la presunción de la causalidad será siempre improcedente; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado inclusive que el objetivo, dado que si bien en éste la falla del servicio no constituye un elemento estructural de la obligación de indemnizar, el nexo causal está siempre presente y la carga de su demostración corresponde al demandante, en todos los casos.” “Nótese pues, que en punto de la prueba de la causalidad, por lo menos recientemente, esta Corporación ha aludido a "un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante" respecto de los supuestos del artículo 90 de la Carta Política -dentro de los que se encuentra la causalidad-, pero no ha aludido a una presunción de causalidad, o si se quiere de responsabilidad, en virtud de la cual pudiera corresponder al demandado y no al demandante, la carga probatoria en cuestión”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006.
M.P. Mauricio Fajardo Gómez. rad. 14.957. 32 Tamayo Jaramillo, J. (2007). Tratado de responsabilidad civil (2.ª ed., p. 291.T.1). Colombia: Legis. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 29 En cuanto a los supuestos de daño por perdida de oportunidad, sostuvo el Consejo de Estado en su sentencia: “16.1.
Respecto a los supuestos del daño por pérdida de oportunidad, la Sala precisa que pueden presentarse de dos maneras, uno positivo -chance de gain- y otro negativo -chance d´éviter une perte-33. Positiva, cuando la víctima tiene la expectativa legítima de recibir un beneficio o adquirir un derecho, pero por la conducta de un tercero se frustra definitivamente la esperanza de concreción. Negativa, cuando la víctima está sumergida en un curso causal desfavorable y tiene la expectativa que por la intervención de un tercero se evite o eluda un perjuicio, pero que en razón de la omisión o de la intervención defectuosa de dicho tercero, el resultado dañoso se produce y la víctima padece el perjuicio indeseado34. 16.2.
En materia médica los supuestos de daño por pérdida de oportunidad en su perspectiva negativa se suelen presentar, de un lado, por la privación de las expectativas de sobrevivir y, del otro, por la privación de la esperanza de curarse, restablecerse o mejorar su estado de salud35.” 3.2.2. Atribución de responsabilidad a Coomeva EPS, desde la perspectiva de la pérdida de oportunidad.
Inclusive en el dictamen pericial rendido se señaló que la meningitis bacteriana es una enfermedad grave y de evolución agresiva que depende de muchos factores, lo que reafirma que la víctima estaba involucrada en un curso patológico que no le era favorable. 33 DEGUERGUE comenta que la pérdida de oportunidad se representa como una especie de ion con un polo positivo y negativo: DEGUERGUE, Maryse, "La perte de chance en droit administratif", in L´égalité des chances.
Analyses, évolutions, perspectives, dir. G. Koubi y G-J Guglielmi, La Découverte, 2000, p.198. 34 Giraldo Gómez precisa que en el ámbito de la responsabilidad del Estado por actividades médicas, la vertiente negativa es la más común, ya que el paciente no tiene en sí la esperanza de obtener un beneficio real, todo lo contrario, al estar involucrado dentro de una ruta patológica y clínicamente adversa a sus intereses que lo puede conducir a sufrir los efectos de un perjuicio cierto y definitivo, tiene la esperanza de que un profesional de la medicina interrumpa el curso causal irreversible; sin embargo, la oportunidad del paciente se extingue por la omisión o la defectuosa atención de la entidad prestadora del servicio de salud, con lo que se produce indefectiblemente la muerte o la lesión. Cfr. GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe, La pérdida de la oportunidad en la representación civil.
Su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 178 a 187. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 1999, rad. 11943, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros: “La Sala al resolver el caso sub-exámine, tiene en cuenta que en la doctrina y en la jurisprudencia francesa, existe una corriente, según la cual, procede la pretensión indemnizatoria cuando la muerte o el desmejoramiento de la salud ocurre por la pérdida de una oportunidad de sobrevida o de curación –pérte d' une chance, de survie, de guérison-.
En estos eventos, la actuación del servicio, estructuralmente concebido, se reputa fallido y como consecuencia de ello se frustran las posibilidades de curación. En el caso bajo estudio, bien puede afirmarse que la inactividad en la consecución de la escanografía, creó un riesgo injustificado, es decir, generó un estado de peligro - creatión fautive d´un état dangereux- que el paciente no estaba obligado a soportar.
En armonía con lo hasta aquí expuesto, en el caso sub-exámine el daño resarcible se concreta en la disminución de las probabilidades de sobrevivir o de sanar”. Sección Tercera, sentencia del 10 de junio del 2014, rad. 25416, M.P. Ricardo Hoyos Duque: “Debe advertirse que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, pues basta con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse”.
Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 1999, rad. 10755, M.P. Ricardo Hoyos Duque: “Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir.
Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una “pérdida de una oportunidad”. Sección Tercera, sentencia del 14 de junio del 2011, rad. 13006, M.P. María Elena Giraldo Gómez: “La Sala desconoce el grado de dolencia cardíaca de la paciente y por lo mismo ignora, por la falta de conocimiento científico médico, si en el evento de que se le hubiese hospitalizado aquella hubiese sobrevivido; pero lo que sí conoce es que está probado que la omisión administrativa, en hospitalizar la paciente, le frustró la oportunidad de intentar recuperarse”.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 30 De este modo, está claro que la falla de la entidad no aparece como conditio sine qua non del daño. Esta situación de ningúna manera exonera de responsabilidad a Coomeva, sino que nos ubica en que la conducta de la entidad le quitó posibilidades a la víctima de sobrevivir.
Pero, ¿exisitian posibilidades reales de que la menor superara la enfermedad? A pesar de tener una enfermedad agresiva y de evolución rápida, la tasa de mortalidad de la meningitis fulminante, según informa el dictamen pericial, no es tan alta, reportantose entre el 10% y 15%. El mismo informe señala que la mortalidad depende de qué tan rápido se tomen las medidas, de manera que la posibilidad favorable dependía de la atención especializada oportuna.
La deficitaria gestión de la EPS para que la paciente fuera adecuadamente remitida al nivel de atención que requería facilitó que la oportunidad presente se suprimiera de manera definitivamente desfavorable: a la menor se le despojó del chance de recibir un tratamiento oportuno por las demoras de Coomeva EPS en la remisión de la paciente a una UCI Pediatrica que habría contenido el avance de la enfermedad.
Injustificadamente fueron mas de 18 horas las que se tardó la EPS en solo iniciar el traslado de una paciente menor con diagnostico grave que requería urgencia. En conclusión, tenemos que los perjucios reclamados en la demanda se desprenden de la perdida de oportunidad de vivir de la que se despojó a la menor víctima, luego de que Coomeva EPS incumpliera un contenido obligacional en el proceso de referencia a su cargo, de acuerdo al artículo 17 del Decreto 4747 de 2007, materializado en la tardanza del traslado a un nivel hospitalario de mayor complejidad que tuviera UCI Peditrica. 3.2.3.
Liquidación de perjuicios La naturaleza de la figura de la perdida de oportunidad implica que la condena no se haga por la totalidad de los perjuicios sufridos, sino que se realice en proporción a las probabilidades de recuperación que se le suprimieron a la víctima, o de MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 31 acuerdo a la magnitud del daño en el resultado final.
Ello se explica porque la falla de la entida no aparece como conditio sine qua non del daño, es apenas una parte de este. El Consejo de Estado en su sentencia estableció una serie de parámetros a tener en cuenta a la hora de cuantificar el daño en casos de respondabilidad médica, a saber: “i) El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud. ii) La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podria ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representado intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla; por lo anterior, dicho truncamiento no puede menospreciarse y dejar de repararse, so pretexto de una indeterminación invencible. iii) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesante-, inmateriales -daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales- y daño a la salud, reconocidos por la Corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima.
En efecto, el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser indemnizados, es decir, si es de naturaleza material, será indemnizada de conformidad con este criterio o, si por el contrario es de naturaleza inmaterial, la reparación será de índole inmaterial36. iv) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso. 36 Esta postura ha sido también sostenida por la doctrina nacional donde se considera que -para casos de responsabilidad médica- si es posible que se pueda indemnizar materialmente a la víctima que vio frustrada una oportunidad, pero de manera proporcional al grado de probabilidad que tenía de que la misma se realizará o evitara, en caso contrario, según el autor, se estaría negando la reparación integral de los perjuicios sufridos por la víctima: “insistimos en considerar de recibo la nueva posición del Consejo de Estado en las sentencias del 8 de junio de 2011 y del 7 de julio del mismo año, de ver a la pérdida de la oportunidad como un daño autónomo, pero no la consecuencia que deviene de esa postura, toda vez que al acoger la tesis de que la pérdida de la oportunidad es un nuevo rubro a indemnizar, diferente a los perjuicios tradicionalmente aceptados como el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y el daños a la vida en relación, se puede limitar la posibilidad de indemnización de las consecuencias que ese daño genera en el patrimonio de la víctima, violando así la regla de la indemnización integral del daño” GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe, La pérdida de la oportunidad en la representación civil.
Su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 262. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 32 v) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso - regla general-.
Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad -perspectiva cuantitativa-, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal -perspectiva cualitativa-, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina37, bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad38, eje rector del sistema de reparación estatal, -artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 199839-, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados40. vi) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos41, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada.” Para la Sala, en el caso especifico no hay fundamentos científicos ni técnicos que permitan determinar el número de posibilidades que se le truncaron a la víctima, correspondiendo aplicar la última regla citada, definiendo un 50% para la liquidación de los perjuicios reclamados, lo cual equivale a las posibilidades de la menor víctima de escapar del evento desfavorable en el que se encontraba. 37 TAMAYO JARAMILLO, Tratado de Responsabilidad Civil, 2007, p. 338 y 341;
Martínez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, 1986, p. 126; HENAO, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 42 y 43. 38 Esta Sala ha aplicado a otros casos la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad: Ver.
Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, rad. 15,024, M.P. Danilo Rojas Betancourth 39 “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 40 En casos de pérdida de oportunidad en materia de acceso a la administración de justicia, la Sala ha acogido igualmente criterios de equidad para calcular el porcentaje de la probabilidad pérdida.
Al respecto, la Sala en sentencia del 31 de mayo de 2016, rad. 38047, M.P. Danilo Rojas Betancourth conoció de la pérdida de oportunidad con ocasión de una declaratoria de prescripción de la acción civil y consideró de acuerdo con las pruebas que obraban en el proceso que la expectativa que tenía la parte civil de que se le resarciera pecuniariamente en el proceso judicial estaban calculadas en un 75%.
En similar sentido se puede consultar la sentencia de la Subsección B del 31 de mayo de 2016, rad. 38267, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 41 La sentencia n.° 948 del 16 de enero de 2011 proferida por la Sala Civil del Tribunal Supremo de España, M.P. Seijas Quintana, considera que, ante la ausencia del porcentaje de probabilidades truncadas, para casos de defecto de información médica, se debe fijar la cuantía en un factor de corrección aproximado del 50% a la cuantía resultante, esto es, reducir a la mitad la indemnización resultante del total del perjuicio valorado.
Cfr. SAIGÍ-ULLASTRE, AAVV, “Cuantificación de la Pérdida de Oportunidad en Responsabilidad Profesional Médica”, Revista Española de Medicina Legal, Órgano de la Asociación Nacional de Médicos Forenses, vol. 39, 2013, p. 159. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 33 Aclarado lo anterior, surge que la parte accionante reclama únicamente perjuicios de orden inmaterial.
Así, por concepto de perjuicios morales solicitó para los padres de la víctima, Maria Elena Manco Torres y José Dario Úsuga, el equivalente a 100 SMLMV, para cada uno. Para los hermanos de la víctima directa, Sandra Milena Usuga Manco y Eduardo Usuga Manco, lo relativo a 50 SMLMV. Es claro para la Sala que los perjuicios morales causados por muerte pueden ser presumidos, esto debido al dolor y sufrimiento que causa en el común de las personas la pérdida de sus familiares más cercanos como son los padres, los hermanos, los hijos y la pareja, en razón del cariño y las relaciones de afecto y solidaridad que se construyen al interior de las familias.
Lo anterior, luego de comprobar el parentesco o la relación familiar42. Desde luego, en correspondencia con lo dicho, de lo pretendido por perjuicios morales solo será reconocido el 50%, de la forma en que se relaciona en la siguiente tabla: Nombre Parentesco Indemnización Maria Elena Manco Torres Madre 50 SMLMV José Dario Usuga Manco Padre 50 SMLMV Sandra Milena Usuga Manco Hermana 25 SMLMV Eduardo Usuga Manco Hermano 25 SMLMV En cuanto a la reclamación de perjuicios por daños a la vida de relación, actualmente a esta tipologia se le conoce como daño a la salud y abarca aquellos derivados de lesiones físicas y psicofisicas, o por el daño a bienes o derechos constitucionalmente protegidos.
Como se ve, estos son distintos a los perjuicios morales y deben estar acreditados, lo cual no ocurre en este caso, donde ninguna labor se ejerció por la parte actora a fin de acreditarlo, por lo cual no hay lugar a su reconocimiento. 42 Fls.23,29 y 30. Cuad.N°1. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 34 3.2.4.
Llamamientos en garantía de Coomeva EPS. Establecida la imputación del daño a Coomeva EPS, corresponde analizar lo relativo a sus llamamientos en garantía. 3.2.4.1. E.S.E. Hospital Luis Jiménez Martinez de Carepa La EPS llama en garantía a la E.S.E. Hospital Luis Jiménez Martinez de Carepa invocando el Contrato de Prestación de Servicios de Salud por Evento N° 05/147/019/2012, con vigencia entre el 01 de agosto de 2012 y el 31 de julio de 2013, donde la primera aparece como contratante y el segundo como contratista.43 Aduce la llamante que el numeral 7.4 de la clausula séptima del referido contrato dispone: “CLÁUSULA SÉPTIMA. – OBLIGACIONES DE LA CONTRATISTA. - LA CONTRATISTA se obliga para con COOMEVA EPS S.A. a: 7.4.- RESPONSABILIDAD DE LA CONTRATISTA: LA CONTRATISTA se obliga sin solidaridad de Coomeva EPS S.A. por los perjuicios que se puedan generar a ésta, o a los afiliados o sus beneficiarios que atienda en cumplimiento del objeto de éste contrato, como consecuencia de fallas del servicio imputables a las condiciones de infraestructura o tecnología, o por acciones u omisiones del personal que labore o disponga para la prestación de los servicios objeto del contrato, así como también por los perjuicios que ocasionen sus socios, grupos de práctica profesional o profesionales independientes con que cuente LA CONTRATISTA para el cumplimiento del objeto del contrato.” Seguidamente menciona que en su clausula novena se acordó: “CLAUSULA NOVENA.
RESPONSABILIDAD DE LA CONTRATISTA: LA CONTRATISTA prestará a los servicios de salud a los afiliados de COOMEVA EPS S.A con plena autonomía científica, técnica y administrativa; para ello, observará las normas legales vigentes, las políticas y procedimientos que establezca el Estado y las que contractualmente defina COOMEVA EPS S.A en acatamiento de aquellas.
En consecuencia, LA CONTRATISTA asume en forma total y exclusiva los perjuicios que se puedan generar a los afiliados cotizantes y sus beneficiarios de COOMEVA EPS S.A., al igual que la responsabilidad que se derive por la calidad e idoneidad de los servicios de salud que preste, así como la responsabilidad civil que pueda derivarse de la falta de oportunidad en la remisión de los afiliados, los actos u omisiones, tanto el personal médico y paramédico a los cuales encomiende la prestación de los servicios de salud, como de su personal administrativo.” Sobre lo propio, resulta que el objeto del contrato invocado es el de prestación de servicios de salud y es conforme a ello que se hacen aplicables las anteriores 43 Ver contrato en folio 153 y s.s., del cuaderno N°1 del expediente.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 35 claúsulas; se quiere decir, tienen como fuente la responsabilidad en que incurra el Hospital, respecto a los usuarios afiliados a la EPS, en su función médica, hospitalaria, paramédica, instrumental, de ambulancia o administrativa.
De ese modo, no hay lugar a declarar que la condena que se impone en esta providencia es reclamable al hospital, por cuanto, como se ha dicho, el daño ocasionado con sus consecuentes perjuicios se debió a fallas administrativas atribuibles únicamente a Coomeva EPS, mas no en el desarrollo de los servicios de salud que debía prestar el hospital.
En últimas, como la necesidad de la paciente en el asunto que nos convoca exigía del cumplimiento de la obligación de la Entidad Promotora de Salud de garantizar la prestación del servicio, misma que, como se ha probado en apartes anteriores, correspondía exclusivamente a Coomeva44, sin que se puediera transferir por medio de acuerdo por las circuntancias que rodearon el caso, se concluye que es la EPS quien se debe hacer cargo de la condena impuesta. 3.2.4.2.
Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.-CONFIANZA En cuanto a la aseguradora llamada en garantía, Confianza S.A., está acreditada la existencia del contrato de seguro en donde el tomador y asegurado es Coomeva EPS. Las coberturas, exclusiones, valores asegurados y monto del deducible se encuentran en la Póliza de Responsabilidad Civil Médica para Clínicas y Similares N° 03 RC000767, con vigencia del 15-02-2012 hasta el 15-02- 2013. 45 Dentro del objeto de la póliza se dispone: “RESPONSABILIDAD PROFESIONAL POR GESTIÓN INADECUADA DEL ASEGURADO DURANTE LOS PROCESOS DE ADMINISTRACIÓN, PREVENCIÓN, EVALUACIÓN Y CONTROL DE LOS RIESGOS PROPIOS DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD A LA COMUNIDAD DE USUARIOS AFILIADOS AL ASEGURADO, SIEMPRE Y CUANDO QUEDE DEMOSTRADO JUDICIALMENTE QUE EL ACTO MÉDICO NOCIVO GENERADOR DEL PERJUICIO QUE SE DEBE INDEMNIZAR FUE PRESTADO INDEBIDAMENTE, 44 Ley 100 de 1993.
Artículo 117: “DEFINICIÓN. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley.” (Subrayado es nuestro) 45 Consúltese el contenido de la poliza en los folios 391 y s.s., del cuaderno N°2.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 36 COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE UNA FALLA EN LA GESTIÓN DEL ASEGURADO. EL ALCANCE DE LA COBERTURA OPERA POR EL ACTO PROFESIONAL INCORRECTO REALIZADO EN EL EJERCICIO DE LA OPERACIÓN DE LA EPS CONFORME AL ALCANCE DE SUS FUNCIONES, EL ALCANCE DE LA COBERTURA OPERA POR LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL QUE PUDIERA DARSE POR PARTE DE LA EPS” Luego entonces, atendiendo a que la condena impuesta a Coomeva EPS se debe a la responsabilidad que se le imputó a partir de serias fallas administrativas en que incurrió, vale concluir que la llamada en garantía está en la obligación de reembolsar el dinero que la EPS deba pagar como consecuencia de los perjuicios causados a los acá demandantes, hasta el límite de lo asegurado y en los términos del contrato de seguro.
Por consiguiente, se condenará a la llamada en garantía, Confianza S.A., a reembolsar las sumas de dinero que Coomeva deba pagar a los demandantes como consecuencia de este fallo. 3.3. Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio objetivo de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con las previsiones del Código General del Proceso, se encuentra que en ese caso no hay lugar a imponer costas procesales, ya que los planteamientos de las partes, demandante y demandadas, estuvieron fundados en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que los escritos presentados hayan sido formulados de forma MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 37 caprichosa y sin fundamento alguno. En consecuencia, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, se negarán las costas en esta instancia. 3.4.
Personería Jurídica Se le reconoce personería jurídica al abogado Ramiro Ferney Hérnandez Mora, con T.P. 114.622 del CSJ, para que represente a la E.S.E. Francisco Luís Jimenez Martínez de Carepa, conforme al poder conferido y visible en el documento “01Otorga poder”, del expediente digital. Tambien es aceptada la renuncia de poder al abogado Juan Camilo Arango Rios, para representar a Coomeva E.P.S.46 En consecuencia, se reconocerá personería a la profesional en derecho Yolanda del Socorro Pastor Ortíz con TP. 81030-D1 del CSJ, para representar a esa entidad en los términos del poder contenido en el documento “11MemorialCoomevaOtorgaPoder”, del expediente digital.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, el día 17 de julio de 2019, en cuanto exoneró de responsabilidad a Coomeva EPS.
SEGUNDO: SE DECLARA RESPONSABLE Coomeva E.P.S., por la perdida de oportunidad de vivir a la que se sometió a la menor víctima, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a Coomeva E.P.S. a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, lo equivalente a 150 SMLMV, repartidos así: Nombre Parentesco Indemnización Maria Elena Manco Torres Madre 50 SMLMV 46 “10MemorialAbogadoCoomevaRenunciaPoder” MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIA ELENA MANCO Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE CAREPA Y OTROS RADICADO: 05837-33-33-001-2014-01105-02 38 José Dario Usuga Manco Padre 50 SMLMV Sandra Milena Usuga Manco Hermana 25 SMLMV Eduardo Usuga Manco Hermano 25 SMLMV CUARTO: CONDENAR a Confianza S.A., compañía de seguros, a reembolsar las sumas que Coomeva EPS S.A. deba pagar a los demandantes como consecuencia de este fallo, hasta el límite de lo asegurado y en los términos del contrato de seguro.
QUINTO: SE DENIEGAN las demás pretensiones y SE EXONERA de responsabilidad a las demás demandadas y llamadas en garantía.
SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SÉPTIMO: Se le reconoce personería jurídica al abogado Ramiro Ferney Hérnandez Mora, con T.P. 114.622 del CSJ, para que represente a la E.S.E. Francisco Luís Jimenez Martínez de Carepa, conforme al poder conferido y visible en el documento “01Otorga poder”, del expediente digital. De igual forma, es aceptada la renuncia de poder al abogado Juan Camilo Arango Rios, para representar a Coomeva E.P.S. En consecuencia, se reconocerá personería a la profesional en derecho Yolanda del Socorro Pastor Ortíz con TP. 81030-D1 del CSJ, para representar a esa entidad en los términos del poder contenido en el documento “11MemorialCoomevaOtorgaPoder”, del expediente digital.
CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en ACTA NÚMERO 42 LOS MAGISTRADOS, ÁLVARO CRUZ RIAÑO SUSANA NELLY ACOSTA PRADA ADRIANA BERNAL VÉLEZ (Magistrada E. del Despacho 03) Con Salvamento de voto