RÉGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y EMPLEOS EN PROVISIONALIDAD - Supresión de cargo producto de proceso de reeestructuración / DE LA MOTIVACIÓN - Retiro de empleado nombrado en provisionalidad / Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿los actos administrativos que consolidaron la supresión del cargo ocupado por la señora L.F.C.P. en la E.S.E. HOSPITAL CARISMA, incurren en los vicios de nulidad alegados por la parte actora? Extracto: ( ) De acuerdo con estos preceptos, existen diversas modalidades para ser vinculado como empleado en los órganos y entidades del Estado, siendo la vinculación por medio de carrera administrativa la regla general.
La carrera administrativa constituye un sistema de administración de personal que procura que los empleos públicos sean ocupados en razón a la capacitación y calificación de sus empleados, quienes luego de someterse a un concurso de méritos, son nombrados, adquiriendo consecuencialmente una mayor estabilidad en el empleo. ( ) La Sala advierte que este cambio jurisprudencial se justifica por la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, a partir de la cual la motivación del acto es requisito de su esencia cuando se trata de aquellos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, incluidos los ocupados por empleados nombrados en provisionalidad.
( ) A partir de lo anterior también se ha reconocido que las personas nombradas en provisionalidad en empleos de carrera tienen una estabilidad laboral relativa y la motivación del acto administrativo se traduce en garantía de no vulneración de ese derecho pues debe contener las razones de la desvinculación, las cuales no pueden ser arbitrarias sino objetivas y consistentes con la realidad.
( ) La tesis que sostendrá la Sala, frente al problema jurídico identificado, es que los actos administrativos demandados no incurren en vicios de nulidad. Para justificar esta afirmación y por orden argumentativo, en un primer momento se abordarán los reproches formulados con el recurso de alzada frente al estudio técnico y finalmente se analizarán los reparos hechos a las conclusiones del juzgado, que no hayan sido objeto de atención dentro del primer momento de la sustentación propuesta.
( ) Así las cosas, a juicio de la Sala, el estudio técnico cumple con los requisitos mínimos vigentes para la fecha de su realización. Además, de acuerdo con los testimonios, fue elaborado por un equipo interdisciplinario integrado por diferentes miembros de la E.S.E., quienes se encargaron de hacer informes sobre los empleos existentes, sus cargas, su necesidad institucional, el estado financiero de la empresa, los requerimientos de orden legal, técnico y administrativo, la actualización del manual de funciones, entre otras actividades asociadas al estudio de reajuste.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024).
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO 05001-33-33-018-2018-00138-01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO DIECIOCHO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO SUPRESIÓN DE CARGO PRODUCTO DE PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN // ESTUDIO TÉCNICO PREVIO A LA REESTRUCTURACIÓN // MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD DECISIÓN CONFIRMA PROVIDENCIA 004 LINK DE EXPEDIENTE 018 2018 00138 01 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el día 2 de diciembre de 2019 por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Medio de control La señora LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra la E.S.E. HOSPITAL CARISMA1, con el fin de que se declare la nulidad de los actos que modificaron la planta de cargos y suprimieron el empleo que ocupaba. 1.2.
Pretensiones 1 En adelante también se hará referencia a esta entidad como la E.S.E., el HOSPITAL o CARISMA. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 3 Se pretende la nulidad parcial del Acuerdo 15 del 13 de octubre de 2017 y del Acuerdo 16 de la misma fecha, respecto de la supresión y no inclusión, respectivamente, del empleo del nivel profesional denominado Profesional Universitario Área de la Salud – Psicólogo, Código 237, Grado 02 de carrera administrativa, que para la fecha era ocupado por la demandante en provisionalidad.
Igualmente, la nulidad de la Resolución 265 del 3 de noviembre de 2017, por el cual se suprimió el cargo que venía desempeñando la demandante y se dio por terminada su vinculación laboral. Como restablecimiento del derecho se solicita el reintegro de la actora en el mismo cargo que venía ocupando o en otro de igual o superior jerarquía, en iguales condiciones de las que tenía al momento de la desvinculación y declarando que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio.
Asimismo, se depreca condenar a la entidad al pago de los salarios, reajustes o aumentos de sueldos y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la desvinculación hasta el reintegro. Finamente se pide la actualización de las sumas de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, que se liquiden y paguen los intereses moratorios de que trata el artículo 192 del mismo Código, que se condene al pago de costas y agencias en derecho, y al cumplimiento de la sentencia en el término previsto en el artículo 192 del CPACA. 1.3.
Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: La demandante prestó sus servicios a la E.S.E. del 1º de febrero de 2012 al 29 de abril de 2013 y del 3 de mayo de 2013 al 6 de noviembre de 2017, desempeñando varios cargos, el último de Profesional Universitario Área de la Salud – Psicóloga, Código 237, Grado 02, por nombramiento en provisionalidad.
El Gerente de la E.S.E. presentó a la Junta Directiva “Estudio Técnico de Reestructuración y Modificación a la Planta de Cargos de la ESE Hospital CARISMA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 4 2017” y el 13 de octubre de 2017 la Junta Directiva aprobó el estudio técnico que sustenta la reestructuración y modificación a la planta de cargos.
Mediante el Acuerdo 15 del 13 de octubre de 2017, la Junta Directiva modificó la planta de cargos de la E.S.E. suprimiendo, entre otros, el empleo P.U. Área de la Salud – Psicólogo (Profesional Universitario Área de la Salud – Psicólogo), Código 237, Grado 02 del nivel profesional. A través del Acuerdo 16 del 13 de octubre de 2017, la Junta Directiva modificó la planta de cargos y estableció la que empezaría a regir desde el 1º de enero de 2018, sin incluir el empleo previamente citado.
Con la Resolución 265 del 3 de noviembre de 2017, el Gerente del HOSPITAL suprimió de la planta de personal de la entidad el cargo ya delimitado, que venía siendo ocupado por la demandante y, en consecuencia, se da por terminado el vínculo laboral a partir del 7 de noviembre de 2017. Para la fecha de retiro la actora devengaba un salario básico de $3.244.746. 1.4.
Normas violadas y concepto de violación En los hechos de la demanda, la parte demandante aduce que el estudio técnico no cumple con los aspectos mínimos del artículo 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015 y no sigue los lineamientos del Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP-. En el concepto de violación refiere como infringidos los artículos 6º y 29 de la Constitución Política, 46 de la Ley 909 de 2004, 2.2.12.1 y 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015, y 77 de la Ley 617 de 2000.
Expresa que los procesos de reforma de la planta de personal de las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial deben motivarse, fundarse en las necesidades del servicio o modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que lo demuestren, el que debe elaborarse de conformidad con las orientaciones del DAFP y la Escuela Superior de la Administración Pública.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 5 Indica que en el estudio técnico presentado no se da a conocer quiénes realizaron los informes y planteamientos, ni se aplicaron los instrumentos y metodologías adoptados por el DAFP para los diferentes análisis.
Considera que el estudio técnico carece del análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, presenta una incoherencia entre el mapa de procesos de la entidad y los servicios que tiene habilitados, y no contiene evaluación que diga que era necesario suprimir el cargo ocupado por la demandante, reclasificarlo o contratarlo. Estima que hay ausencia de la evaluación de la prestación de los servicios porque, aunque obra lista de productos o servicios actuales y proyectados, así como lista de los usuarios o clientes, no hay evaluación en términos de eficiencia, eficacia y efectividad.
Alega que el estudio no tiene informe sobre la evaluación de funciones, perfiles y cargas de trabajo de los empleos que conformaban la planta de personal, ni alusión o anexo alguno, sumado a que se refiere información del software XENCO, el cual no se ve. Finalmente dice que no se incluyó un plan de contingencia para la adaptación de las personas desvinculadas, como lo ordena el artículo 77 de la Ley 617 de 2000.
Por lo anterior, afirma que se estructuran los vicios de nulidad de infracción de las normas en que debían fundarse, falsa motivación, expedición irregular y sin competencia. 1.5. Contestación de la demanda2 La entidad defiende que, para la supresión del cargo de carrera administrativa desempeñado por la actora en provisionalidad, previamente se realizó el estudio técnico que dispuso que se debía suprimir el mismo.
Alega que el artículo cuarto del Acuerdo 15 del 13 de octubre de 2017 expresamente facultó al Gerente para cumplir lo señalado en el acto administrativo, esto es, suprimir el cargo de Profesional Universitario Área de la Salud – Psicólogo, Código 237, Grado 02. Apunta que, atendiendo la facultad constitucional de la entidad para modificar la planta de personal, se realizó el estudio técnico con un equipo interno integrado por miembros del Comité de Gerencia, quienes eran las personas idóneas para adelantar todo el proceso de 2 Folios 88 a 108.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 6 organización administrativa, sin que el hecho de no mencionar sus nombres invalide su actuación. Asegura que el estudio técnico contiene todos los aspectos exigidos por la normatividad vigente y considera que la demanda no indica cuáles son los aspectos omitidos.
Con relación a la ausencia de análisis sobre los procesos técnico-misionales y de apoyo, señala que esta afirmación carece de sustento porque se encuentra plasmado en el “ANÁLISIS INTERNO”. Sobre la presunta violación del artículo 77 de la Ley 617 de 2000, alega que esta norma no aplica para las E.S.E. del orden nacional, departamental ni municipal.
Agrega que, si bien la demandante ocupaba un cargo de carrera administrativa, su vinculación era en provisionalidad, por lo que no goza de fuero de estabilidad. Narra que la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- requirió a la entidad para remitir la información correspondiente a las vacantes definitivas para ser incorporadas en la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC-, de ahí que la modificación de la planta de personal obedeció a la necesidad de reestructuración organizacional fundamentada en suprimir y modificar funciones para dar cumplimiento a la Resolución 2003 de 2014 y el Decreto 1011 de 2006, a las metas planteadas relacionadas con la oferta de productos y servicios institucionales, para optimizar los recursos, satisfacer al talento humano y mejorar los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de la entidad.
Apunta que el estudio técnico se elaboró atendiendo la metodología y lineamientos del DAFP, fue avalado por la Secretaría de Recursos Humanos de la Gobernación de Antioquia, quien hizo recomendaciones que se tuvieron en cuenta, ajustando así la planta de cargos para la convocatoria que debe realizar la CNSC. Aduce que los cargos suprimidos no se requieren para el cumplimiento de la misión de la entidad. 1.6.
Sentencia impugnada MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 7 El Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 2 de diciembre de 2019, negó las pretensiones y no impuso condena en costas.
Como fundamentos de la decisión sostuvo que, con relación al planteamiento de las deficiencias del estudio, a partir de las declaraciones recibidas se tiene que el estudio se realizó cumpliendo con los requerimientos de ley, sin que el hecho de no haberse citado los nombres del equipo técnico configure nulidad pues quedó acreditado que se hizo con diferentes empleados de la entidad, quienes apoyaron desde varias áreas.
Indicó que no es cierto que no se haya incluido el empleo ocupado por la actora dentro del estudio, pues en la página relativa a la supresión de cargos se lee que se incluyó como objeto de supresión. Consideró que el estudio tuvo en cuenta el mapa de procesos de la entidad, la relación de servicios y programas y la evaluación de la prestación de los servicios; además, se tomaron en cuenta las cargas de trabajo y funciones.
Agregó que existe motivación clara en la necesidad del servicio y el equilibrio financiero de la entidad, lo que descarta modificaciones caprichosas. Frente a la guía de rediseño institucional, indicó que la misma es una guía de apoyo, por lo que no puede declararse la nulidad porque no se agota el procedimiento allí previsto. Consideró que el no citar el Decreto 780 de 2016 no invalida la competencia de la Junta Directiva para proferir los actos, y que el artículo 77 de la Ley 617 de 2000 establece una obligación para otras entidades y no para la E.S.E. Finalmente sostuvo que el Acuerdo 15 del 13 de octubre de 2017 facultó al Gerente de la E.S.E. para cumplir el acuerdo; por tanto, al ser el cargo de la actora uno de los que no se requieren, el Gerente dio cumplimiento a la supresión ordenada.
Concluyó que el proceso de reestructuración de la E.S.E. estuvo ajustado a derecho, no desconoció las normas en que debía fundarse, no vulneró el debido proceso y se adelantó con el estudio correspondiente. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 8 1.7.
Recurso de apelación3 El apoderado de la demandante afirma que, en lo que tiene que ver con las deficiencias del estudio, se debe tener en cuenta que la normatividad vigente al momento de la modificación son los Decretos 019 de 2012 y 1083 de 2015, por lo que su contenido debió ser observado y no el del Decreto 1227 de 2005 mencionado por el fallo.
Destaca que no está demostrada la razón por la que la entidad realizó la reestructuración y modificación de su planta de empleos vigente a octubre de 2017. Apunta que el análisis financiero del estudio técnico da cuenta de que la empresa tiene liquidez y solidez financiera y no posee endeudamiento, y fue categorizada “sin riesgo” por el Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que es contradictorio afirmar que se reestructuró para hacerla viable financieramente.
Además, el estudio no contiene soporte técnico que ilustre el porvenir adverso en la entidad, por lo que no se entiende el fundamento por el cual se predice que no podía continuar con la planta vigente. En lo que tiene que ver con la Resolución 2003 de 2014 y el Decreto 1011 de 2006, afirma que no hay prueba de que la entidad haya estado tramitando la habilitación de nuevos servicios ni de la existencia de requerimiento alguno frente a la garantía de calidad de los servicios habilitados.
Defiende que, con lo expuesto, se demuestra que no se dio cumplimiento al inciso 1º del artículo 228 del Decreto 019 de 2012 porque no se demuestra el motivo que dio lugar a la modificación de la planta de personal y, en consecuencia, obedeció a un capricho de la administración. Se opone a la afirmación de la sentencia cuando sostiene que se observaron los lineamientos del DAFP y que la prueba testimonial es coherente con los documentos, pues, en primer lugar, el despacho no especifica cuáles lineamientos fueron los que tuvo en cuenta el estudio técnico, en el que ni siquiera se menciona al DAFP ni se habla o aplican las metodologías.
En segundo lugar, porque el memorando enviado por el gerente de la E.S.E. indagando por las funciones, no es prueba de que el estudio técnico se haya ceñido a las metodologías del DAFP. En tercer lugar, porque la primera instancia no dice cuáles documentos son los que dan cuenta de la coherencia entre su contenido y lo dicho 3 Folios 234 a 245.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 9 por los declarantes. En cuarto lugar, porque el hecho de que el Departamento de Antioquia haya avalado el estudio no garantiza debido proceso.
Alega que, si bien la guía del DAFP no tiene rango de ley o decreto, dicho documento existe porque un decreto con rango de ley le impuso al DAFP la tarea de adoptar la metodología para la elaboración de los estudios técnicos de las reformas de las plantas de personal; por tanto, era obligatorio para una entidad del orden territorial seguirla.
Destaca que lo discutido es la inexistencia del análisis o evaluación de los 3 requisitos mínimos establecidos en el artículo 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015. En cuanto al requisito de análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, señala que en el estudio técnico solo se observa el mapa de procesos de la entidad, pero este no dice cuáles procesos y por qué se deben mantener, cuáles deben ser eliminados, cuáles se deben fortalecer, en cuáles se duplican los esfuerzos, etc.
Sobre el requisito de la evaluación de la prestación de los servicios, advierte que en el estudio se observa la relación de servicios y programas y la evaluación de la prestación, pero interroga ¿dónde consta la evaluación según las directrices del DAFP? Respecto al requisito de la evaluación de funciones, perfiles y cargas de trabajo, indica que esta no se encuentra en el estudio técnico ni hay anexos que den cuenta de ello.
Considera que la primera instancia no analizó de fondo los cargos formulados en cuanto a dos causales distintas de violación: falsa motivación y expedición irregular, por lo que debe tenerse en cuenta que lo dicho sobre las diferencias entre la planta propuesta para el estudio técnico y la planta establecida con el Acuerdo 16 de 2017 se apuntó para argumentar la falsa motivación. Con relación al artículo 77 de la Ley 617 de 2000 apunta que le resulta sorpresiva la interpretación exegética de la sentencia. En lo que atañe a la falta de competencia, destaca que de la lectura del Acuerdo 15 de 2017 y la parte resolutiva de la Resolución 265 de 2017 da la impresión de que fue el Gerente y no la Junta Directiva quien suprimió el cargo.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 10 Agrega que la sentencia no valoró en forma integral las pruebas del plenario, en tanto nada dijo sobre las agendas médicas de la demandante, no analizó el Acta 189 de la reunión del 13 de octubre de 2017, se dio credibilidad a lo dicho por los testigos aunque la prueba documental diga lo contrario y, además, no tuvo en cuenta que la Gobernación de Antioquia realizó observaciones que la Junta Directiva no atendió en la medida que, pese a darle plazo al gerente para realizarlas, aprobó el estudio.
Concluye que lo que se reprocha y prueba es que el estudio técnico no siguió la metodología del DAFP y no cumple los mínimos de ley. 1.8. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 13 de agosto de 2020; luego, por auto del 11 de mayo de 2022, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que, una vez vencido este lapso, correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto.
Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.9.1. Parte demandante Guarda silencio. 1.9.2. Parte demandada4 La apoderada indica que el estudio técnico cumplió con lo previsto por el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, por lo que los motivos fácticos y jurídicos se ajustan a la realidad.
Cita sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el día 2 de octubre de 2022 en caso similar al presente, y asevera que el estudio técnico corresponde a un documento que no es acto administrativo, de manera que no le es exigible ninguna formalidad que no esté regulada legal ni reglamentariamente. Concluye que la decisión de la Junta Directiva de la E.S.E. tuvo como finalidad mejorar los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad, buscando la mejora en el servicio 4 Documentos “04AlegatosESEHospitalCarisma” y “05ConstanciaRadicaciónMemorial”.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 11 y la sostenibilidad financiera a mediano plazo, dando cumplimiento a los requisitos de habilitación. Ratifica los argumentos expuestos en la contestación y en los alegatos de conclusión de primera instancia, y solicita confirmar la sentencia y condenar en costas a la demandante. 1.9.3.
Ministerio Público No presenta concepto. 1.10. Pruebas relevantes 1.10.1. Documental - Acuerdos 15 y 16 del 13 de octubre de 2017 (folios 49 a 56). - Resolución 265 del 3 de noviembre de 2017, por el que se suprime de la planta de personal el cargo de Profesional Universitario Área de la Salud – Psicóloga, nivel profesional, código 237, grado 02, que era desempeñado por la actora, con su notificación (folios 57 a 60). - En medio magnético obra Estudio Técnico de Reestructuración y Modificación a la Planta de Cargos de la E.S.E., Resolución 472 del 21 de julio de 2016 contentivo del Manual Específico de Funciones de la E.S.E. anterior al Acuerdo 15, Acuerdo 26 del 14 de diciembre de 2017 que modifica el Manual Específico de Funciones, agenda médica del cargo de la demandante de enero a octubre de 2017, Acta 189 del 13 de octubre de 2017, Acuerdo 18 del 20 de diciembre de 2016, Acuerdo 17 del 13 de octubre de 2017 y hoja de vida de la actora (folio 75). - Oficio 20172150331991 del 8 de agosto de 2017 de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- al gerente de la E.S.E. y respuesta al mismo con fecha del 15 de septiembre de 2017 (folios 111 a 113). - Oficio 20172150423181 del 21 de septiembre de 2017 de la CNSC al gerente y presidente de la Junta Directiva de la E.S.E. y respuesta al mismo del 13 de octubre de 2017 (folios 114 a 116). - Memorando del gerente de la E.S.E. solicitando revisar las funciones asignadas a los empleos de la entidad (folio 119). - Informe de productividad 2017 (folio 120 a 133) - En medio magnético obran agendas de la entidad para los años 2016, 2017 y 2018 (folio 134).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 12 - Oficio del 11 de febrero de 2019 del gerente del HOSPITAL (folio 145). 1.10.2. Testimonial En el proceso se recibió la declaración de Jairo Alberto Cano Pabón, Natalia Builes Cuartas, Yolima Andrea López Ramírez, Olga Carolina Uribe Botero y Beatriz Eugenia González Vélez (folios 180 a 182). 2.
CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿los actos administrativos que consolidaron la supresión del cargo ocupado por la señora LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ en la E.S.E. HOSPITAL CARISMA, incurren en los vicios de nulidad alegados por la parte actora? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3.
Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, la causa de las diferencias presentadas en esta instancia se circunscribe a una diferente connotación jurídica.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 13 Esto porque para la parte demandante las circunstancias fácticas, esto es, los hechos, actuaciones y omisiones que rodearon la expedición de los actos demandados, especialmente las relacionadas con el estudio técnico presentado como sustento de la reestructuración, tienen la connotación de consolidar vicios de nulidad de infracción de las normas en que debían fundarse, falsa motivación, expedición irregular y sin competencia. Por el contrario, para el a quo tales circunstancias no revisten dicha connotación jurídica, pues considera que los actos administrativos demandados se profirieron con base en las normas en que debían fundarse, sin vulneración del debido proceso y con el estudio correspondiente, de ahí que no incurren en causales de nulidad. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Régimen de carrera administrativa y empleos en provisionalidad. El artículo 125 de la Constitución Política establece que, por regla general, los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, exceptuando los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Asimismo, dispone que los funcionarios para los que no se ha establecido un nombramiento específico por medio de ley, serán nombrados mediante concurso público. A su vez, el inciso 4º del artículo en cita, consagra que “El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.” En desarrollo de este precepto constitucional, la Ley 909 de 20045 regula la clasificación de los empleos en los siguientes términos: “ARTÍCULO 5º.
CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…)” 5 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 14 De acuerdo con estos preceptos, existen diversas modalidades para ser vinculado como empleado en los órganos y entidades del Estado, siendo la vinculación por medio de carrera administrativa la regla general.
La carrera administrativa constituye un sistema de administración de personal que procura que los empleos públicos sean ocupados en razón a la capacitación y calificación de sus empleados, quienes luego de someterse a un concurso de méritos, son nombrados, adquiriendo consecuencialmente una mayor estabilidad en el empleo. Con relación a las clases de nombramiento, los artículos 23 y 24 de la Ley 909 regulan los aspectos generales, consagrando los nombramientos ordinarios, en periodo de prueba, por ascenso y por encargo6.
Las citadas normas no contemplan el nombramiento en provisionalidad, de donde se deduce que este constituye una excepción y, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, tiene lugar en dos eventos. De un lado, puede darse cuando ocurre vacancia temporal de un empleo de carrera, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 909: “ARTÍCULO
25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.” Igualmente tiene lugar cuando se presenta la vacancia definitiva de un empleo de carrera, como lo contempla actualmente el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 20157, modificado por el Decreto 648 de 2017 al disponer en su inciso 3º que “Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.” 2.4.2.
Motivación del acto de insubsistencia o retiro de empleado nombrado en provisionalidad. 6 El artículo 24 debe tenerse en cuenta con el contenido vigente para la fecha de interés al proceso, es decir, sin la modificación introducida por la Ley 1960 de 2019. 7 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 15 El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 consagra las causales de retiro del servicio como sigue: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada;
(Nota: Este literal fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-501 de 2005. d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1 º. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Negrillas y subrayas de la Sala) Sobre la estabilidad en el empleo público y bajo la vigencia de la Ley 443 de 1998, el Consejo de Estado consideraba que los empleos en provisionalidad podían terminarse sin necesidad de motivación, separándose de la postura de la Corte Constitucional.
Sin MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 16 embargo, a partir de la vigencia de la Ley 909, la motivación del acto de retiro de un empleado en provisionalidad es un requisito del mismo, estando sujeto a las causales de nulidad de falta o falsa motivación. Esto por lo expresamente previsto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 que, de un lado, estipula que el retiro de los empleos de carrera solo procede por las causales que se establecen en la Constitución y la ley; y que, de otro lado, impone que tal retiro debe darse “mediante acto motivado”.
En igual sentido está previsto en el Decreto 1083 de 2015, vigente para la fecha de desvinculación de la hoy demandante, que establece en su artículo 2.2.5.3.4: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” (Se destaca) Bajo este contexto normativo el Consejo de Estado, en jurisprudencia desde el año 2010, ha diferenciado los actos administrativos proferidos en vigencia de la Ley 443 de 1998 y los expedidos bajo la Ley 909 de 2004.
Así ha sostenido que, si se trata de actos de retiro proferidos en vigencia de la Ley 443, estos no requieren motivación; por el contrario, si se expiden con posterioridad a la Ley 909, es requisito que sean motivados. Esta posición fue expresada en sentencia del 23 de septiembre de 2010, la cual ha sido reiterada en distintos pronunciamientos hasta la actualidad8.
Dijo entonces: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de 8 Sobre su reiteración puede verse: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMIREZ (E).
Bogotá D.C., 23 de septiembre de 2015. Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02327-01 (3651- 13). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 17 carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos se produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.”9 La Sala advierte que este cambio jurisprudencial se justifica por la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, a partir de la cual la motivación del acto es requisito de su esencia cuando se trata de aquellos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, incluidos los ocupados por empleados nombrados en provisionalidad.
Ahora, en cuanto a la necesidad de motivar los actos de insubsistencia o retiro de empleados públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera, la Corte Constitucional, en sentencia SU-917 de 2010, concluyó el inexcusable deber de motivación, reconociendo que esta ha sido una posición inalterada desde hace décadas al interior de la corporación, precisando que los matices se presentan con relación a las medidas puntuales de protección constitucional.
Más adelante, en sentencia SU-874 de 2014, se señaló: “Esta Corporación ha advertido de forma reiterada el deber del nominador de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara insubsistente a una persona que ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad. Lo anterior ante la necesidad de garantizar el debido proceso, así como los principios de legalidad y publicidad en la actuación de la administración. En este sentido, en la sentencia SU-250 de 1998, la Corte, recogiendo distintos pronunciamientos en torno al deber de motivación de los actos administrativos indicó: “La Corte Constitucional ha sido exigente en el deber de motivar los actos administrativos.
En la sentencia C-054/96, se dijo que la motivación “no contradice disposición constitucional alguna y, por el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de expresar los motivos que llevan a una 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE.
Bogotá D.C. 23 de septiembre de 2010. Radicación número: 25000-23- 25-000-2005-01341-02 (0883-08). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 18 determinada decisión, como elemento esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración” 10.
No podía ser de otra manera. En la Asamblea Nacional Constituyente en 1991 el doctor Juan Carlos Esguerra11 fue enfático al exigir que la actividad administrativa se rija por el principio de la publicidad, el cual fue recogido en el texto definitivo del inciso 1º del artículo 209 de la C.P. En conclusión: Está más que definido que la publicidad, que implica motivación, es esencial en el ordenamiento colombiano. Hasta el punto de que la Corte Constitucional, en un caso de tutela llegó a decir que “la falta de motivación del acto hace pensar que la administración no produjo el acto por razones del buen servicio administrativo” 12.” En el mismo sentido, precisó la referida sentencia de unificación que la discrecionalidad con que cuenta el nominador en relación con los cargos ocupados en provisionalidad no equivale a arbitrariedad, y que resulta inexcusable su deber de motivar los actos administrativos mediante los cuales separe del cargo a servidores en provisionalidad, “pues sólo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación”13.
Así, la motivación de dichos actos administrativos permite al servidor desvinculado ejercer el derecho a la defensa frente a la decisión de la administración de retirarlo del cargo.” A partir de lo anterior también se ha reconocido que las personas nombradas en provisionalidad en empleos de carrera tienen una estabilidad laboral relativa y la motivación del acto administrativo se traduce en garantía de no vulneración de ese derecho pues debe contener las razones de la desvinculación, las cuales no pueden ser arbitrarias sino objetivas y consistentes con la realidad.
3. CASO CONCRETO Como punto de partida se tiene demostrado y no es objeto de discusión que LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ ocupaba el cargo de Profesional Universitario Área de la Salud – Psicóloga, código 237, grado 02, por nombramiento en provisionalidad que se rastrea, en lo que se refiere a un tiempo continuo hasta la desvinculación, desde la Resolución 186 del 3 de mayo de 2013, tomando posesión del cargo en la misma fecha.
Este nombramiento en provisionalidad fue prorrogado sucesivamente con actos administrativos que inician con la Resolución 410 del 1º de octubre de 2013 hasta la supresión del empleo (fl. 7514). 10 “Eduardo Cifuentes Muñoz, sin salvamento de voto, sólo contiene una aclaración de voto del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, respecto de un tema muy diferente.” 11 “En la sesión plenaria de mayo 30 de 1991 el Constituyente señaló que resulta indispensable la constitucionalización del principio de la publicidad porque “es de la esencia de la actividad administrativa”. 12 “T-297/94, M.P. Antonio Barrera Carbonell” 13 “Sentencia SU-250 de 1998.” 14 A partir de la página 77 de la hoja de vida de la demandante, visible en medio magnético, constan los actos de nombramiento aquí referidos.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 19 Igualmente se tiene que en el proceso, en general, y en esta instancia, en particular, no se discute el deber que recaía sobre la E.S.E. HOSPITAL CARISMA de motivar el acto administrativo de retiro.
Precisamente la Resolución 265 del 3 de noviembre de 2017, por medio de la cual se materializó la supresión del cargo ocupado por la demandante, estuvo motivada en el proceso de reestructuración de la planta de cargos que tuvo lugar al interior de la E.S.E. y en la expedición del Acuerdo 15 del 13 de octubre de 2017 que suprimió algunos cargos de la planta de empleos de la entidad (fls. 57 y 58).
En ese orden conviene advertir que se satisface el requisito legal atinente a la motivación del acto, en tanto su expedición se justificó en un proceso de reestructuración que incluyó la supresión del empleo público, siendo esta última una causal de retiro del servicio al tenor del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Bajo este escenario, la controversia planteada orbita principalmente sobre las actuaciones que antecedieron a la expedición de los actos, existiendo especial énfasis en lo que tiene que ver con el estudio técnico con base en el cual se justificó la reestructuración y modificación de la planta de cargos de CARISMA.
La tesis que sostendrá la Sala, frente al problema jurídico identificado, es que los actos administrativos demandados no incurren en vicios de nulidad. Para justificar esta afirmación y por orden argumentativo, en un primer momento se abordarán los reproches formulados con el recurso de alzada frente al estudio técnico y finalmente se analizarán los reparos hechos a las conclusiones del juzgado, que no hayan sido objeto de atención dentro del primer momento de la sustentación propuesta.
Una de las críticas que hace la parte actora es que no está demostrada la razón para la reestructuración y modificación. Al respecto, es cierto que el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto 019 de 201215, establece que toda reforma a la planta de personal de, 15 "ARTÍCULO
46. REFORMAS DE PLANTA DE PERSONAL. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 20 entre otras, las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel territorial, debe fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.
Una vez revisado el “Estudio Técnico de Reestructuración y Modificación a la Planta de Cargos de la E.S.E HOSPITAL CARISMA 2017”16, se advierte que el mismo contiene los motivos que orientaron la reforma. Al inicio del documento obra un acápite de “JUSTIFICACIÓN”, donde se plantea que “es necesario redimensionar la estructura interna para adaptarla al cumplimiento de los objetivos básicos y solucionar los problemas claves (…)”; igualmente, luego de referirse al resultado de gasto de personal y al análisis de productividad realizado por especialidad, señala que “de acuerdo con el estado actual de productiva de la entidad en cuanto a los servicios que ofertan, se plantea la necesidad de una Reestructuración Organizacional, que se fundamenta en suprimir y modificar funciones, para dar cumplimiento de la Resolución 2003 de 2014 (…) además del Decreto 1011 de 2006 (…) y de esta manera impactar en la optimización del recurso y el mejoramiento de los procesos para la prestación de servicios con eficiencia y calidad”.
Asimismo, se argumenta la necesidad de modernización de la estructura orgánica para favorecer el cumplimiento de metas y mejorar la eficacia, eficiencia, economía y celeridad de la entidad. Más adelante, en el acápite de “1.6. ANÁLISIS FINANCIERO” se observa que, sobre el punto de equilibrio, se dice que para la vigencia 2016 este indicador está por debajo del estándar porque los gastos están por encima de los ingresos; además, sobre el margen de utilidad, se indica que el porcentaje da -21% por el estado de resultados que evidencian una pérdida de la utilidad neta.
En el aparte de “ANÁLISIS INTERNO” se lee que, en cuanto a la estructura, se conserva la estructura funcional y se adecúa la planta para hacerla más coherente con el tipo de estructura. En lo que tiene que ver con la proyección de gasto de personal, se afirma que con la reestructura se disminuyen los gastos por este concepto en $9.685.394.103 en los próximos 5 años, lo que permitirá aproximarse a un punto de equilibrio financiero.
En torno a las modificaciones a la planta de cargos, se registra que, de acuerdo con el estudio técnico y financiero, se evidencia que se podrán proveer algunos cargos por outsourcing, El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal.
Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública." 16 Visible en medio magnético a folio
75. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 21 por contrato de prestación de servicios o por planta temporal, dependiendo del aumento o disminución de la demanda, para garantizar el cumplimiento del objeto misional y la sostenibilidad financiera de la entidad.
El anterior extracto se hace, de forma sucinta, para poner en evidencia que, desde el cuerpo del estudio técnico, constan los móviles que orientaron el proceso de reforma planteado al interior de la E.S.E., donde se incluyeron aspectos relativos a la necesidad de modernizar los empleos, adecuar los mismos a los requisitos normativos y buscar la sostenibilidad financiera a futuro.
La justificación anterior guarda coherencia con las declaraciones recaudadas en el proceso, tanto de los testigos presentados por la parte demandante como los solicitados por la demandada. El señor Jairo Alberto Cano Pabón dijo ejercer como presidente de la E.S.E. en los años 2016, 2017 y 2018, y presidir la Junta Directiva de la entidad en el año 2017 cuando se realizó la reestructuración. Sobre las razones de la reestructuración, indicó17: “P: ¿Cuál fue el fundamento, digamos general, o la razón de esa reestructuración? R: En términos generales, las 3 características que fundamentó la gerencia de Carisma para presentar esta reestructuración a la Junta Directiva obedecieron a los siguientes aspectos: 1) la pertinencia de la planta de cargos con el objeto social de la ESE Carisma; 2) el énfasis que se tenía que dar al desarrollo del objeto social de Carisma, cual era la atención y prevención de todo lo que tenía que ver con el problema de drogadicción en Antioquia; y 3) lo que nos establece hoy la estructura del Estado, la Ley 489, que si bien es cierto estas entidades derivan unos ingresos provenientes de aportes del Departamento, de la Gobernación de Antioquia en este caso, pues deben ser competitivas también en el mercado, ser auto sostenibles y auto financieramente viables.
(…)”. La testigo Natalia Builes Cuartas señaló trabajar en el HOSPITAL desde abril de 2016 hasta abril de 2018. Aclaró que no estuvo en el momento puntual de la reestructuración porque gozó de licencia de maternidad desde octubre de 2017 hasta abril de 2018 y que no participó en el estudio técnico como tal, pero sí en todo el proceso de intención de reestructuración, donde estuvo en el cargo de Subgerente Científica, en el marco de lo cual se le asignaron funciones específicas, como decir cuáles eran las necesidades en el área asistencial y definir, a partir de esas necesidades, si se necesitaba cierto tipo de personal; además, participó en levantamiento del nuevo manual de funciones y de algunos perfiles que necesitaba la institución. 17 P: Pregunta.
R: Respuesta. Se transcribe incluyendo posibles particularidades y/o errores propios de la declaración. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 22 En ese contexto se le preguntó si conocía la situación financiera de CARISMA, a lo cual respondió18: “Cuando el doctor Carlos Mario llegó a la institución él empezó a hablar de una, digamos así, de una crisis económica a raíz de los supuestos manejos de la anterior administración, pero esto se vino a saber muy adelante, donde nosotros veníamos supuestamente con un margen de aprovechamiento alto y, de un momento a otro, quedó supuestamente este aprovechamiento en no esas cifras reales.
Entonces él empezó a hablar de una crisis que realmente nunca supe si era cierta o no.” La señora Yolima Andrea López Ramírez señaló estar vinculada desde el 2002 con el HOSPITAL por prestación de servicios y desde 2012 en la planta de cargos, siendo la profesional encargada de los recursos de apoyo desde octubre de 2018. Manifestó que desde que el gerente Carlos Mario llegó quiso hacer una valoración integral de la entidad, para evaluar lo técnico, administrativo y financiero, para lo cual se empezaron a hacer ciertos estudios.
La testigo afirmó que participó en el análisis financiero desde lo presupuestal y también en el tema de análisis de las agendas médicas y de la productividad de los especialistas. Sobre el aspecto de interés en este punto declaró19: “P: Sobre esos estudios financieros, ¿cuál fue la conclusión a la que se llegó? R: De lo financiero lo que se pudo evidenciar es que la estructura actual de la institución no soportaba la estructura de gastos desde la parte operacional.
Carisma, por su objeto misional que es venta de servicios de salud, no podía soportar la estructura de la planta de cargos. Carisma como tal daba utilidades pero por otros ingresos, que esos otros ingresos son básicamente lo que tiene que ver con convenios y con contratos interadministrativos, que finalmente no es algo que sea fijo, esos contratos y contratos interadministrativos hoy están mañana no. Entonces finalmente Carisma, si usted mira desde la parte de estado de resultados, la institución desde lo operacional, que es su objeto misional, no era rentable; se daban las utilidades por otras ventas de servicios que son los proyectos. // P: En ese estudio que usted elaboró, en ese estudio financiero, entonces ¿qué recomendación, si hizo alguna, usted dio? R: Como tal recomendación no generé, lo único que hacía era generar unos informes con proyección 5 años atrás 5 años a futuro, y obviamente generaban unas cifras que se presentaron a la gerencia y en el estudio técnico, que es el resumen de todas esas situaciones, ya se consolidó y se hizo como tal el informe, pero yo dar una recomendación no. Lo que se hizo fue generar informes, que arrojaron cifras, y que de ahí se tomaron ciertas decisiones.” La testigo Olga Carolina Uribe Botero declaró que, para el día de la declaración era trabajadora independiente, pero para el momento de la reestructuración trabajaba en CARISMA como asesora de proyectos y mercadeo, hacía parte del equipo directivo y en 18 Se transcribe incluyendo posibles particularidades y/o errores propios de la declaración. 19 P: Pregunta.
R: Respuesta. Se transcribe incluyendo posibles particularidades y/o errores propios de la declaración. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 23 ese equipo se realizó el estudio técnico para la reestructuración. Consultada sobre el estado financiero de la E.S.E. manifestó20: “P: ¿Cuál era la situación financiera del Hospital Carisma para la época en que se realizó la reestructuración? R: En el momento de la reestructuración había un equilibrio financiero en ese momento, pero en el estudio que realizamos atendiendo la convocatoria de la Comisión Nacional, se realizó una viabilidad financiera de cómo sería la proyección de la empresa.
En ese momento había unas falencias en cuanto a unos ingresos que teníamos por la venta de servicios de salud en atención a pacientes; si bien había una liquidez porque los proyectos que hay daban liquidez, pero lo que sostiene la empresa es la atención de pacientes. Para esa época que hicimos el estudio la empresa tenía una ocupación de 89 camas y tuvimos semanas en las que teníamos 15, 16, 17 pacientes por noche y algunos pues 40, 50, 60, pero nunca una ocupación full; entonces atendiendo a todo eso, si bien la empresa no estaba quebrada ni con unos índices que generaran eso, sí se hizo el estudio para mirar la viabilidad a futuro, más con el tema de la Comisión. // P: ¿Conoció el informe de productividad realizado para la reestructuración? R: Sí, nosotros en el equipo directivo, como digo, hicimos parte de la discusión porque no fue que solamente una persona se reuniera, sino las diferentes dependencias hacían el análisis de acuerdo a sus competencias y ya se nos presentaba a todo el equipo directivo los resultados de lo que se analizó. En el caso de las cargas y las competencias y las funciones, cada persona presentaba como su diagnóstico. // P: Dígale al Despacho quién realizó y qué metodologías utilizó para evaluar la prestación de los servicios que ofrecía la ESE Carisma, y cómo se llegó a la conclusión o en qué incidió el proceso en que participaba Luisa Fernanda para determinar que se suprimiera ese empleo.
R: Dentro de la parte del estudio se hizo, como lo dije ahorita, el estudio de cargas y de productividad. En ese estudio de productividad fue donde se hizo el análisis de la labor que hacía no solo psicología sino también trabajo social, medicina especializada, o sea todos los cargos se analizaron en cuanto a la productividad. La metodología la emplearon ya desde la parte técnica, en la parte financiera y administrativa, ellos tenían sus indicadores para sacar la productividad de cada empleado en cuanto a las horas de atención, el número de actividades realizadas, entonces basado en eso se sacó el tema de productividad.
Y se analizó que algunos cargos con lo que comenté ahora también, por el tema de la ocupación del hospital, algunos cargos que se podían trabajar a demanda, es decir que si había un momento en el que no había alta demanda la empresa no iba a sufrir financieramente, pero si esa demanda aumentaba entonces se podía contratar por atenciones o por especificaciones esas funciones.
(…)” Por último, la testigo Beatriz Eugenia González Vélez sostuvo que es asesora jurídica del HOSPITAL desde el 3 de enero de 2017 y participó en el proceso de reestructuración con todo el acompañamiento jurídico, la elaboración del manual de funciones y acompañamiento al jefe de personal en la revisión de las hojas de vida de los funcionarios afectados con el proceso de supresión. Consultada sobre la situación financiera de la entidad para la época de la reestructuración, expuso21: “Debemos partir de que el gerente de ahorita, está el doctor Carlos Mario, llegó en el 2016 y empezó a hacer el análisis de la entidad que recibía y encontró que le parecía que la situación financiera de la ESE 20 P: Pregunta.
R: Respuesta. Se transcribe incluyendo posibles particularidades y/o errores propios de la declaración. 21 Se transcribe incluyendo posibles particularidades y/o errores propios de la declaración. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 24 Hospital Carisma, si continuaba así, no iba a ser viable en un tiempo.
Y dijo vamos a hacer una revisión técnica, jurídica, financiara y administrativa de la entidad.” Además, preguntada sobre en qué se basó la reforma efectuada en octubre de 2017, respondió: “En la misma situación financiera de la entidad y que nosotros es una entidad que vive de los servicios que vende, entonces si nosotros continuábamos con el personal que teníamos la ESE Hospital Carisma no iba a ser viable; entonces se hizo un análisis desde el punto de vista técnico, jurídico y financiero y eso fue el soporte que determinó o llevó a la entidad a hacer la reestructuración.” A partir de lo anterior se discrepa del planteamiento de quien demanda, en el sentido de que no existe soporte para el proceso de reestructuración y modificación de la planta de empleos llevada a cabo, pues tanto el estudio técnico como las declaraciones dan cuenta de las justificaciones que condujeron a que, internamente, se valorara la necesidad de reformar la planta de personal en aras de mejorar el servicio a través de la revisión de los empleos existentes, modernizar la entidad y adoptar medidas para garantizar la sostenibilidad de la E.S.E. Otra de las objeciones de la parte actora es que el estudio técnico no contiene los mínimos de ley.
En este sentido, es importante advertir que los requisitos específicos del estudio están consagrados en el Decreto 1085 de 2015, cuyo artículo 2.2.12.3 requiere: “ARTÍCULO 2.2.12.3 ESTUDIOS QUE SOPORTEN LAS MODIFICACIONES DE LAS PLANTAS DE EMPLEOS. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 1.
Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 2. Evaluación de la prestación de los servicios. 3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.” El estudio técnico presentado en el proceso, que fue aprobado por la Junta Directiva de la E.S.E. en sesión extraordinaria del 13 de octubre de 201722, contiene una valoración del objeto misional de la entidad en atención a su entorno político, económico y social, revisa los aspectos de interés de diagnóstico y compromiso ambiental y sanitario, analiza la infraestructura con que cuenta, efectúa una revisión del estado financiero, un análisis interno de identificación de objetivos y funciones generales de la entidad a partir de la 22 Acta 189 visible en medio magnético a folio
75. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 25 visión institucional, la misión institucional, los valores corporativos y los principios. Con esto, se ocupa del primer requisito mínimo.
Adicionalmente, el documento cuenta con un estudio de los servicios prestados, que es el segundo de los requisitos. Esto se registra en los apartes de “POLÍTICA DE CALIDAD”, donde se estipula el mapa de procesos que contempla el HOSPITAL, se incluyen los productos o servicios como seguidamente se citan y se hacen conclusiones de la evaluación de tales servicios.
De la misma forma, sobre este componente se registran los servicios y programas, los modelos de tratamiento y rehabilitación con que cuenta, los recursos humanos y físicos de que disponen y se realiza una proyección de gastos de personal de 2017 a 2021 y de venta de servicios de salud de 2012 a 2017. Por último, en lo que atañe al requisito de evaluación de funciones, perfiles y cargas de trabajo, el estudio registra un análisis de productividad de la atención de las especialidades de psiquiatría, residente, psicología, trabajo social, médico especialista y nutricionista, por pacientes y por horas según la agenda, concluyendo la siguiente productividad para la vigencia analizada: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 26 Además, consta del registro de la estructura organizacional de la entidad actual y la propuesta, la planta actual y la proyectada, junto con el razonamiento atinente a la modificación a la planta de cargos, planteando que se contaba con 83 cargos y se presentan para suprimir 35 con la siguiente justificación: Así las cosas, a juicio de la Sala, el estudio técnico cumple con los requisitos mínimos vigentes para la fecha de su realización. Además, de acuerdo con los testimonios, fue elaborado por un equipo interdisciplinario integrado por diferentes miembros de la E.S.E., quienes se encargaron de hacer informes sobre los empleos existentes, sus cargas, su necesidad institucional, el estado financiero de la empresa, los requerimientos de orden legal, técnico y administrativo, la actualización del manual de funciones, entre otras actividades asociadas al estudio de reajuste.
La circunstancia de que, desde el plano formal, el estudio técnico no contenga la estructura que la parte actora considera adecuada, no significa que carezca de los mínimos de ley. Tampoco se considera que el hecho de no haber seguido, en estricto sentido, la Guía de Rediseño para Entidades del Orden Territorial diseñado por el DAFP constituya una irregularidad, en tanto, por un lado, la competencia para realizar los estudios técnicos quedó radicada en las mismas entidades, conforme la modificación hecha por el Decreto 019 de 2012 al artículo 46 de la Ley 909.
Por otro lado, esta guía constituye una herramienta que no tiene el carácter de obligatoria sino que facilita el proceso. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 27 Finalmente, el que no se siga la misma estructura, de ninguna manera equivale a que no se hayan analizado los aspectos sugeridos por la guía. De igual manera, considerar que era otra la conclusión a la que debía llegar la entidad, no desdice de la existencia de un estudio de reestructuración discutido por un equipo técnico definido por la entidad, basado en metodologías de diseño organizacional y ocupacional, acorde con los parámetros normativos y que registra la motivación técnica, jurídica, financiera y administrativa que conllevó a la necesidad de reestructurar la planta de cargos como solución a la problemática interna advertida.
Para concluir con los reparos frente al estudio técnico, se considera importante apuntar que, con relación a la supresión de algunos cargos, de forma general se justificó en la necesidad de reducir los gastos asociados a la planta permanente de personal y procurar que, los cargos que se requieran de los suprimidos, se provean de acuerdo a la oferta y demanda, mediante outsoursing, contrato de prestación de servicios o planta temporal.
A la vez, los testigos señalaron que para esta decisión también se tomó en cuenta la productividad de las especialidades y su necesidad. Quedó demostrado que, con relación al empleo de Profesional Universitario Área de la Salud – Psicólogo, código 237, grado 02, existían 3 plazas y se dispuso la supresión de 1 plaza, tal como se plasmó en el estudio técnico y quedó acogido a través del Acuerdo 15 del 13 de octubre de 2017 (fls. 49 a 54).
Ahora, de manera particular sobre la selección de la plaza ocupada por la demandante, los testigos declararon que la decisión estuvo relacionada con que, de las tres psicólogas vinculadas, una era empleada de carrera y otra madre cabeza de familia, a partir de lo cual se determinó la salida de la demandante. La testigo Yolima Andrea dijo sobre estos aspectos23: “P: ¿Sabe por qué razón fue que se suprimió el cargo de la demandante y no el de los otros 2 cargos? R: El análisis que se hizo referente al caso de psicología, no de personas como tal sino de psicología, porque si bien es cierto eran 3 psicólogas para atender 6 usuarios en promedio, casi que a cada una le daban 2 al día, es básicamente que con 1 en ese entonces se hubiera podido atender la población que tenía la institución en ese momento.
Sin embargo, cuando se hace el análisis de cada una de las hojas de vida, porque así se hizo con todas, se tiene en cuenta que hay una psicóloga que es de carrera administrativa y si se hace la supresión de ese cargo obviamente a Carisma le tocaría dar una indemnización y lo que se estaba buscando era reducir costos y eso no apuntaría a ese objetivo; lo otro es que una, la siguiente 23 P: Pregunta.
R: Respuesta. Se transcribe incluyendo posibles particularidades y/o errores propios de la declaración. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 28 psicóloga, era madre cabeza de familia, entonces por protección tampoco podría salir de la institución. Pero la idea era que se quedara una sola psicóloga.
Y en ese orden de ideas pues ya digamos que tocó Luisa. // P: Usted dijo al principio de su declaración que usted trabajó en un informe de productividad, ¿usted puede explicarnos en qué consistió ese informe de productividad que usted realizó para el estudio técnico? R: Yo en la institución estoy desde el 2002 y desde el 2002, 5 años, fui contratista y también trabajé en el área de sistemas, entonces por el manejo que tengo del software y por otras competencias lo que hicimos fue generar un informe de productividad que lo arroja o se sacó directamente de las agendas médicas que se generaron en el sistema.
Entonces lo que se hizo fue: por cada especialidad y por cada profesional mirar cuál era la productividad en atención de pacientes que básicamente para eso es que está la institución, para atender pacientes, y cuáles eran las horas digamos dedicadas a otra actividad o que estaban sin actividad como tal; ya de ahí se hizo trimestral, anual, se le dio todos los análisis posibles. // P: ¿Recuerda si en el cargo que desempeñaba la señora Luisa Fernanda Correa, se hizo algún análisis específico de productividad? R: Sí, de los psicólogos se hizo el análisis de productividad y, como le digo, está que en promedio las 3 psicólogas atendían, al día 6 pacientes, obviamente ese es el resultado anual, porque hubo trimestres que atenían 4, 5, pero no pasaban de 5 pacientes en el día.” A su turno, Olga Carolina Uribe Botero fue consultada sobre el criterio para elegir cuál de los 3 cargos de psicología se iba a suprimir y, en respuesta, expresó24: “Sí, dentro del análisis que se realizó se analizaron los 3 cargos.
Un cargo que era de carrera, que era Olga Juliet, y los otros dos cargos que eran las psicólogas que eran Luisa y Sandy. Dentro de los criterios que se tomaron pues la persona de carrera no se podía suprimir esa persona y los otros dos cargos se hizo todo el análisis respectivo referente a que no fueran vulnerados los derechos de alguna manera y la otra psicóloga era madre cabeza de familia; entonces, de hecho se determinó por esas causales.” Por último, la señora Beatriz Eugenia González Vélez dio el siguiente testimonio sobre el criterio para elegir cuál de los 3 cargos se iba a suprimir25: “Se hizo un análisis de productividad y fuera de eso se revisó, que fue lo que me tocó a mí, era que una de las compañeras estaba inscrita en carrera, la otra era madre cabeza de familia y Luisa pues que era en provisionalidad.” En cuanto al resultado del análisis de productividad de los cargos de psicólogo indicó: “Eran 3 que, si mal no recuerdo, eran como 2 atenciones que se hacían por día o por mes eran 4, era bajita la productividad porque la otra parte se dedicaban mucho a la parte administrativa entonces no se justificaba 3 psicólogas con la productividad que se mostró quien la realizó. Eran 2 o 4 pacientes.” A partir de lo visto queda expuesto que existieron fundamentos de orden objetivo que justificaron, desde lo general y lo particular, la supresión del cargo que ocupaba LUISA FERNANDA. 24 Se transcribe incluyendo posibles particularidades y/o errores propios de la declaración. 25 Se transcribe incluyendo posibles particularidades y/o errores propios de la declaración. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 29 Avanzando en el orden propuesto, se llega a la discrepancia de la apelante frente a que la sentencia de primera instancia no analizó de fondo cada uno de los cargos de nulidad.
Esta apreciación no se comparte porque, dentro de la parte motiva del fallo, se encuentran los argumentos que condujeron a contradecir los vicios de nulidad reprochados por la parte actora frente a los actos administrativos, así: se valoró el cumplimiento de los requisitos normativos para el estudio técnico de reestructuración (cargos de infracción de las normas en que debía fundarse y falsa motivación); se justificó el por qué el estudio técnico es congruente con la nueva estructura de la entidad (cargo de falsa motivación); se analizó la rigurosidad del estudio técnico que antecedió a los actos demandados (cargo de expedición irregular de los actos); y se contradijo la alegada falta de competencia del gerente de la E.S.E. para expedir la Resolución 265 del 3 de noviembre de 2017 (cargo de falta de competencia).
En lo que tiene que ver con la interpretación que hace el juzgado frente al artículo 77 de la Ley 617 de 200026, se comparte la conclusión de primera instancia, en la medida que la norma consagra una obligación para el DAFP, los departamentos y los municipios, no así para las Empresas Sociales del Estado del orden territorial. Por consiguiente, resulta improcedente exigir a la entidad demandada realizar una gestión que no está consagrada como imperativo legal a su cargo; menos aún fundar la nulidad de unos actos administrativos por omitir una actuación que no es obligatoria.
Sobre la falta de competencia de la gerencia, se advierte que el Acuerdo 15 del 13 de octubre de 2017, expedido por la Junta Directiva de la E.S.E., enlista en su ARTÍCULO PRIMERO los empleos a ser suprimidos de la planta de cargos, incluyendo una plaza del cargo de Profesional Universitario Área de la Salud – Psicólogo, código 237, grado 02, y en su ARTÍCULO CUARTO faculta al gerente de la E.S.E. para dar cumplimiento al Acuerdo.
Por consiguiente, la Resolución 265 del 3 de noviembre de 2017, expedida por el gerente, no es otra cosa que la materialización de aquella decisión adoptada por el 26 “ARTÍCULO 77. READAPTACIÓN LABORAL. El Departamento Administrativo de la Función Pública, los departamentos y municipios serán responsables de establecer y hacer seguimiento de una política de reinserción en el mercado laboral de las personas que deben desvincularse en el cumplimiento de las disposiciones de esta ley.
Dentro de las actividades que se deban implementar bajo la dirección o coordinación del Departamento Administrativo de la Función Pública deberán incluirse programas de capacitación, préstamos y servicio de información laboral. En este proceso participarán activamente la Escuela Superior de Administración Pública (Esap), el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), Dansocial, y las demás entidades del Estado que sean designadas por el gobierno. (…)” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 30 órgano competente; en otras palabras, la supresión del cargo fue resuelto por la Junta Directiva y la actuación del gerente fue dar cumplimiento a aquella decisión general, expidiendo el acto administrativo de desvinculación particular.
Para terminar, quien demanda considera que el juzgado omitió valorar todas las pruebas, específicamente la agenda de la actora y el Acta 189 del 13 de octubre de 2017. Sobre este particular, cabe señalar que el hecho de no relacionar uno a uno los medios probatorios obrantes en el plenario no indica que la sentencia carezca de la justificación que le corresponde y, en este caso, la primera instancia cumplió con el requisito de realizar un análisis crítico de las pruebas, como lo exige el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, e hizo una exposición clara, detallada y específica de las razones que dieron lugar a negar las pretensiones de la demanda.
Resulta procedente añadir que la agenda médica de la actora, obrante en medio magnético a folio 75, registra su cronograma de enero a octubre de 2017; sin embargo, vista individualmente no conduce a concluir que ameritaba conservar el cargo en la planta de la entidad, máxime cuando el estudio técnico realizó un análisis de productividad de las 3 plazas existentes, considerando viable suprimir una de ellas sin afectar el servicio debido al resultado de la carga laboral de las 3 profesionales en conjunto.
Finalmente queda el reparo que se hace en torno que a que la Junta Directiva aprobó los Acuerdos 15 y 16 del 13 de octubre de 2017 sin tomar en cuenta que no se atendieron las recomendaciones de la Gobernación de Antioquia al estudio técnico, como consta en el Acta 189 del 13 de octubre de 2017. La Sala toma distancia de tal apreciación, en la medida que lo consignado en el Acta 189 es que el estudio técnico fue revisado por el equipo de Gestión Humana de la Gobernación de Antioquia, quien hizo algunas observaciones.
Tales observaciones “hacen parte de esta acta”, como allí se registra, acordándose aprobar el estudio técnico por unanimidad con las observaciones puestas en consideración, para lo cual el gerente quedó encargado de realizar los ajustes necesarios. Del texto del Acta se entiende que la Junta Directiva discutió las observaciones realizadas por la Gobernación de Antioquia, consideró adecuado incluirlas y, por consiguiente, estas quedarían incluidas en el estudio técnico porque fue así, bajo la inclusión de estas observaciones, como se aprobó el mismo.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 31 Claridad en lo anterior también es proporcionada por el entonces presidente de la Junta Directiva, esto es, por el señor Jairo Alberto Cano Pabón. Al testigo se le dice que en el Acta 189, en las páginas 3 y 4, consta que el estudio técnico presentado le faltaba incluir información de varios factores y que el gerente se compromete a realizar los ajustes necesarios; seguidamente se le pregunta así27: “P: Dígale al despacho ¿por qué o explíquele por qué pese a que la junta tuvo conocimiento que al estudio le hacían falta algunos factores, entre los cuales está las cargas de trabajo, por qué se aprobó por parte de la Junta, usted en calidad de presidente, por qué aprobó la reestructuración a sabiendas que le faltaban esos factores que se mencionan en el acta? R: Lo que faltaba no era el estudio de cargas de trabajo, no, lo que faltaba presentar en ese entonces como parte contentiva del estudio de reestructuración, eran algunos ajustes mucho más de forma que de fondo que hizo desarrollo organizacional de la Gobernación de Antioquia a la reestructuración presentada por Carisma.
Todos los documentos que hacían parte de la reestructuración fueron puestos en conocimiento de la junta y de eso me cercioré yo como presidente de la misma. Vuelvo y repito: lo que sí derivaron del estudio de desarrollo organizacional fueron unos ajustes, que fueron leídos y que hacen parte del acta 189 de octubre de 2017 donde se establece que algunos elementos tenían que ser ajustados, se dieron a conocer los mismos, se leyó los ajustes que desarrollo organizacional de la Gobernación de Antioquia sugería y una vez leídos y conocidos por la Junta Directiva se procedió a su votación, teniendo el compromiso de que estos ajustes quedaban como parte integral de la reestructuración de Carisma por parte de la gerencia. // P: ¿Esas observaciones previas que había hecho la dependencia de la Gobernación, fueron atendidas para el día 13 de octubre de 2013 (sic) o era que debían hacer el ajuste posterior a la aprobación? R: No, los ajustes derivados del análisis que hizo la dirección de desarrollo organizacional, que hace parte de la Secretaría que yo lidero en este momento de la Gobernación de Antioquia, fueron puestos en conocimiento el día de la sesión en que se presentó la reestructuración y los acuerdos que materializaban la reestructuración; se leyeron, se analizaron punto por punto y cada uno de ellos, cada uno de esos ajustes proferidos por el análisis que hizo desarrollo organizacional, se quedó que hacían parte, se aprobó que hacían parte de la reestructuración y que ellos iban a ser incorporados en la misma; esa fue, digamos, la proposición que se aprobó en el sentido de que la gerencia incorporaba esos ajustes como parte de la reestructuración.” Sobre el mismo aspecto explicó: “Los ajustes llegan sugeridos por desarrollo organizacional, nosotros no podemos ni la gerencia puede llevar el estudio de reestructuración ajustado con los ajustes que desarrollo organizacional sugiere.
Nosotros, puede que los de la Junta Directiva con algunos ajustes no estemos de acuerdo, pero en la Junta se dice ´acogemos, ¿acoge la Junta Directiva los ajustes propuestos por desarrollo organizacional del Departamento de Antioquia?, sí señor presidente, los acojo´; llega una proposición, ‘por favor, que el gerente haga estos ajustes parte del estudio de reestructuración y de reorganización de la ESE Carisma’; ese fue el procedimiento señor juez.” 27 P: Pregunta.
R: Respuesta. Se transcribe incluyendo posibles particularidades y/o errores propios de la declaración. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 32 En conclusión de todo lo expuesto, la causa del problema jurídico se resuelve a favor de la entidad demandada y en armonía con la decisión del juzgado, por cuanto las circunstancias que rodearon la expedición de los actos demandados no tienen la connotación jurídica de constituir los vicios de nulidad atribuidos.
La decisión de retiro de la demandante presenta una motivación consistente, que no se devela como arbitraria ni caprichosa pues encuentra un respaldo probatorio suficiente la realidad fáctica y la situación jurídica verificada. En consecuencia, se confirmará la sentencia recurrida en su integridad. 3.1.1. Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.
En estos términos no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida en esta instancia, pues los planteamientos de la parte demandante se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que el recurso de alzada haya sido formulado de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, no se advierte que en el trámite del presente proceso se hayan probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUISA FERNANDA CORREA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CARISMA RADICADO: 05001-33-33-018-2018-00138-01 33 Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta sentencia.
TERCERO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS28, ÁLVARO CRUZ RIAÑO ADRIANA BERNAL VÉLEZ GLORIA M. GÓMEZ MONTOYA. (Ausente con permiso) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 28 Firmado electrónicamente.