SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Régimen de responsabilidad aplicable / DAÑOS CAUSADOS DURANTE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala establecer si la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable administrativamente por la enfermedad sufrida por el soldado regular Juan Camilo Marín Castañeda, para lo cual se analizará i) el régimen de responsabilidad aplicable; ii) Una vez determinado si es responsable la entidad demandada, se procederá a analizarla indemnización de perjuicios; iii) en caso de ser procedente confirmar la decisión de primera instancia, se determinará si hay lugar a ordenar el descuento de lo pagado por concepto de indemnizaciones reconocidas por la entidad y iv) si hay lugar o no a revocar la negativa de condena en costas.

Extracto: ( ) La norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico, como fuente del derecho, a obtener la reparación de perjuicios, siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no; ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado, que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos, el de la tradicional falla del servicio; o el de la falla presunta; también se encuentran los regímenes de responsabilidad sin falta (u objetiva), que se analizan bajo la teoría del riesgo excepcional, por el ejercicio de actividades peligrosas (daños causados a particulares con armas de dotación oficial o por la conducción de vehículos oficiales); o la teoría del daño especial, consistente en el desequilibrio en las cargas públicas o por los daños ocasionados por la ocupación temporal o permanente de inmuebles.

( ) En los eventos en que se discute la responsabilidad de la Administración por daños causados durante la prestación del servicio militar obligatorio, el régimen bajo el cual se resuelve dicha situación es diferente al de quienes voluntariamente ingresan a ejercer funciones de alto riesgo, como la defensa y la seguridad del Estado, pues a diferencia del soldado profesional, que se une a las filas de las Fuerzas Armadas, con el fin de prestar un servicio, a cambio de una contraprestación salarial y prestacional, el soldado que presta el servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por los deberes impuestos en la Constitución Política a las personas, derivados de los principios de solidaridad y de reciprocidad social, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

( ) En ese orden de ideas, la Sala encuentra acreditada la existencia de un hecho dañoso, así como el nexo causal entre éste y la prestación del servicio militar obligatorio, razón por la cual, es clara la responsabilidad de la administración en los términos del artículo 90 de la Carta Política, pues el daño tuvo lugar durante la prestación del servicio, sin causal alguna de exoneración, de modo que aparece acreditado el daño antijurídico y su imputabilidad a la entidad demandada, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia en este aspecto.

Tribunal Administrativo de Antioquia República de Colombia Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: JUAN CAMILO MARÍN CASTAÑEDA, ALBA LUCÍA CASTAÑEDA CASTAÑEDA, CARLOS ALBERTO MARÍN MARÍN, MARÍA LUCELLY PATIÑO DE MARÍN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837-33-33-701-2015-00121-01 INSTANCIA: SEGUNDA PROVIDENCIA: SENTENCIA S3-357 DECISIÓN: CONFIRMA PARCIALMENTE ASUNTO: Conscriptos Régimen de imputación jurídica.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 23 de enero de 2019, por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral de Turbo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las pretensiones, conforme a las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES Los señores Juan Camilo Marín Castañeda, Alba Lucía Castañeda Castañeda, Carlos Alberto Martín Marín y María Lucelly Patiño de Marín, por conducto de apoderado, instauraron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. El apoderado de los demandantes afirma, que, el 12 de septiembre de 1988 nació el señor Juan Carlos Marín Castañeda e ingresó en el año 2012 a prestar el Servicio Militar Obligatorio, en calidad de soldado regular adscrito al Batallón de Infantería No. 47 GR Francisco de Paula Vélez del municipio de San Pedro de Urabá –Antioquia-.

Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. Informa que cuando el señor Juan Carlos Marín Castañeda ingresó a prestar el servicio militar, gozaba de buena salud y no tenía alguna discapacidad física, sin embargo, dada la continua realización de actividades de entrenamiento de polígono y manejo de granadas y la ausencia de atención médica, por el sangrado continuo y el dolor de oídos, el soldado adquirió una hipoacusia neurosensorial izquierda de 48 DB, lo cual le produjo una pérdida de capacidad laboral del 50.5% Manifiesta que el daño sufrido por el señor Juan Carlos Marín Castañeda se dio durante la prestación del servicio militar obligatorio.

PRETENSIONES Los demandantes solicitan que se acceda a las siguientes pretensiones: “… 3.1 DECLÁRESE QUE LA NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) es responsable administrativamente por el daño antijurídico causados a los demandantes con ocasión de las afecciones padecidas por el señor JUAN CAMILO MARIN CASTAÑEDA, acaecidas durante la prestación de su servicio militar obligatorio en el Batallón Especial Energético y Vial, durante el desarrollo de actividades militares el Municipio de Segovia (Antioquia) 3.2 CONDÉNESE A LA NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) a pagar a los demandantes por concepto de Perjuicios Morales Subjetivos (Pretium Doloris), los salarios mínimos legales mensuales a que a continuación se indican (por su valor en pesos a la fecha de ejecutoria de la providencia que coloque fin al proceso), junto con los intereses comerciales y/o moratorios que se causen a partir de tal ejecutoria: Demandantes Relación Cantidad Valor Actual JUAN CAMILO MARÍN CASTAÑEDA Víctima 100 SMLM $64.435.000,00 ALBA LUCÍA CASTAÑEDA CASTAÑEDA Madre 100 SMLM $64.435.000,00 CARLOS ALBERTO MARIN CASTAÑEDA (SIC) Abuelo 50 SMLM $64.435.000,00 (sic) MARÍA LUCELLY PATIÑO DE MARIN Abuela 50 SMLM $32.217.500,00 TOTALES 30 SMLM $193.305.000,00 3.3.

CONDÉNESE A LA NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) a pagar al demandante JUAN CAMILO MARÍN Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. CASTAÑEDA, por concepto de Perjuicios Materiales de Lucro Cesante, las sumas de dinero que cubran la pérdida del 50.5% de su ca´pacidad laboral (…) así: Demandantes Ind. Debida Ind.

Futura Ind. Total hoy JUAN CAMILO MARÍN CASTAÑEDA $0.0 $40.528.796,00 $40.528.796 3.4. CONDÉNESE A LA NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) a pagar al demandante JUAN CAMILO MARÍN CASTAÑEDA, por Perjuicios por Daño a la Salud – fisiológicos, por la afectación corporal y psicofísica (…) Demandantes Relación Cantidad Valor Actual JUAN CAMILO MARÍN CASTAÑEDA Víctima 100 SMLM $64.435.000,00 3.5.

CONDÉNESE A LA NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) a pagar a los demandantes las costas judiciales a que haya lugar. (arts 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) 3.6. ORDÉNASE A LA NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) cumplir la sentencia en la forma prevista en los Art. 192 y 195 Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”1 OPOSICIÓN La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que atañe a la parte actora cumplir con la carga de probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que pretende, impuesta por el artículo 167 del Código General del Proceso, que se concreta en la demostración de que, la entidad demandada tuvo incidencia por acción o por omisión en la enfermedad del demandante.

Expuso que no hay registro alguno de que el señor Juan Camilo Marín Castañeda haya sufrido algún tipo de lesión durante la prestación del servicio militar obligatorio, pues ni siquiera obra informe de los hechos rendidos por el mismo soldado ante el Comando del Batallón, en donde pusiera en conocimiento de sus superiores las lesiones padecidas. 1 Folios 6 y 7 Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01.

Manifestó que, durante la prestación del servicio militar, el demandante afirma que sufrió o adquirió la enfermedad denominada Hipoacusia Neurosensorial, sin embargo, no puede imputarse responsabilidad alguna a la entidad, pues durante la prestación del servicio no mostró síntomas, ni estuvo en tratamiento médico. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral de Turbo profirió sentencia mediante la cual, accedió a las pretensiones de la demanda, en cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: DECLÁRENSE NO PROBADAS las excepciones de falta de los elementos necesarios de imputación, inexistencia de la obligación, ausencia de nexo causal con el servicio militar obligatorio e imputabilidad a la entidad y la innominada propuestas por el apoderado de la entidad accionada.

SEGUNDO: DECLÁRESE administrativamente responsable a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por las lesiones sufridas por el SLR JUAN CAMILO MARIN CASTAAÑEDA, durante la prestación del servicio militar obligatorio.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a los accionantes por concepto de perjuicios morales lo siguiente: DEMANDANTES RELACIÓN CANTIDAD JUAN CAMILO MARIN CASTAÑEDA Víctima 20 SMLMV ALBA LUÍA CASTAÑEDA CASTAÑEDA Madre 20 SMLMV CARLOS ALBERTO MARÍN CASTAÑEDA (SIC) Abuelo 10 SMLMV MARÍA LUCEELU PATIÑO DE MARIN Abuela 10 SMLMV TOTALES 60 SMLM CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de daño a la salud al joven JUAN CAMILO MARIN CASTAÑEDA en calidad de víctima directa por concepto de perjuicios morales la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01.

QUINTO: La entidad demandada dará estricto cumplimiento a la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO: los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el numeral 4° del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

SÉPTIMO: Sin condena en costas OCTAVO: Deniéguense las demás súplicas e la demanda.” 2 Para llegar a esta decisión, el juzgado consideró que el señor Juan Camilo Marín Castañeda, en cumplimiento de un deber legal, fue sometido a fuertes ruidos durante el entrenamiento en polígono, que le ocasionó una serie de lesiones, como se advierte de la Junta Médico Laboral No. 88175., lo cual le causó una pérdida de capacidad laboral del 15%.

Advirtió que “(…)Teniendo en cuenta las anteriores definiciones, podemos decir que el daño está estructurado en la lesión que padece el accionante la cual fue considerada como una enfermedad de carácter profesional,, adquirida durante la prestación del servicio militar obligatorio del cual no podía evadirse el SLR JUAN CAMILO MARIN CASTAÑEDA, en virtud del deber legal que le impone la Constitución Nacional a todos los varones mayores de 18 años y bachilleres, no obstante, estos solo están obligados a soportar las cargas inherentes a su condición y que se exigen en cumplimiento de dicho deber, pero no los riesgos excepcionales o anormales que se presenten durante la prestación del servicio, razón por la cual es procedente el reconocimiento y pago de los perjuicios solicitados por el actor(…)”3 Afirmó que no hay lugar al reconocimiento de la indemnización de los perjuicios materiales, toda vez que no existe prueba de que el señor Juan Camilo Marín Castañeda percibía ingreso alguno por la supuesta labor de ayudante de construcción, ni realizara alguna actividad productiva, antes de ingresar al Ejército Nacional.

LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, en lo referente a la negativa de reconocer la indemnización por los perjuicios materiales, pues el juzgado no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial, en el cual se indica que en los eventos en que no se demuestren los ingresos del demandante, se presume que devengaba un salario mínimo.

Indicó que se demostró que el señor Juan Camilo Marín Castañeda si realizaba actividades 2 Folio 156 vuelto y 157 3 Folio 155 vuelto Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. productivas, pues de lo contrario no estaría sirviendo al Ejército Nacional en su condición de conscripto. Manifestó que, en cuanto a la condena en costas, el juzgado no motivó la decisión de denegar dicho beneficio y además desconoció la norma y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, que ha sostenido que la imposición de las costas implica una valoración objetiva valorativa, que excluye la mala fe o la temeridad como criterios de la decisión. La parte demandada presentó recurso de apelación, al considerar que se demostró que la lesión padecida por el demandante no sucedió a causa de una falla en la prestación del servicio, tampoco se atribuyó la lesión a la atención médica y además, al soldado no se le expuso a un riesgo anormal, pues la lesión padecida cuando cumplía una actividad de rutina, la cual no requería capacidades o destrezas mayores a las mínimas normales.

Expresó que no existe elemento alguno que dé lugar a declarar la responsabilidad de la entidad, por la materialización de un riesgo propio de la actividad, para la cual se vinculó e soldado, a menos que se demuestre el compromiso de un hecho anormal o de una falla en el servicio. Expuso que las sumas de dinero reconocidas por concepto de perjuicios morales y daño a la salud, en relación con el daño sufrido resulta desproporcionada y contrarias a la realidad procesal, por lo que, de confirmarse la decisión, la indemnización deberá fijarse teniendo en cuenta el tipo de la lesión, gravedad de la misma, pérdida de capacidad laboral, entre otros.

Solicitó además que se excluya del total a reparar, el monto correspondiente a la indemnización por disminución de la capacidad laboral que la entidad reconoce cuando se verifica un siniestro laboral, así como cualquier otra indemnización pagada por entidades prestadoras de salud por el mismo concepto. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró lo indicado en el recurso de apelación La parte demandada se ratificó en lo expuesto en el recurso de apelación Radicado 05837 33 33 701 2015 00121

01. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador 143 Judicial II Administrativo no emitió concepto. TRÁMITE DEL PROCESO La demanda se presentó el 29 de julio de 20154 en los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín, correspondiéndole el conocimiento por reparto al Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito de Medellín, quien el 02 de septiembre de 2015 remitió por competencia el proceso a los Juzgados Administrativos del Circuito de Turbo5.

El día 23 de enero de 2019, el Juzgado Segundo (2o) Administrativo del Circuito de Turbo profirió sentencia, decisión que se apeló por las partes. En segunda instancia, le correspondió por reparto al Despacho de la Magistrada Gloria María Gómez Montoya, quien mediante escrito del 09 de abril de 20196 manifestó impedimento, el cual se aceptó mediante auto del 21 de junio de 20197.

El 12 de julio de 2019 se admitió el recurso de apelación8; el 08 de agosto de 2019 se corrió traslado para presentar alegatos9 y se ingresó a Despacho para emitir sentencia, el día 29 de octubre de 201910. CONSIDERACIONES Problema jurídico Teniendo en cuenta el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable administrativamente por la enfermedad sufrida por el soldado regular Juan Camilo Marín Castañeda, para lo cual se analizará i) el régimen de responsabilidad aplicable; ii) Una vez determinado si es responsable la entidad demandada, se procederá a analizar la indemnización de perjuicios; iii) en caso de ser procedente confirmar la decisión de primera instancia, se determnará si hay lugar a ordenar el descuento de lo pagado por concepto de indemnizaciones reconocidas por la entidad y iv) si hay lugar o no a revocar la negativa de condena en costas 4 Folio 19 5 Folio 35 6 Folio 178 7 Folio 179 y 180 8 Folio 186 9 Folio 190 10 Folio 212 Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01.

De la presentación oportuna del medio de control De conformidad con literal i) del numeral 2) el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción, u omisión causante del daño, o cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia…” En el caso objeto de estudio se advierte de las pruebas obrantes en el expediente que al señor Juan Camilo Marín Castañeda le indicaron por primera vez que padecía de “hipoacusia " el 13 de noviembre de 2013 –folio 25-, de allí que es a partir de esta fecha, que el demandante tuvo conocimiento de la enfermedad que padecía, por lo que tenía en principio hasta el 14 de noviembre de 2015 para presentar la demanda, la cual se presentó el 29 de julio de 2015–folio 19-, es decir, de manera oportuna.

El daño antijurídico La antijuridicidad del daño no depende de la licitud o de la ilicitud de la conducta desplegada por la Administración, sino que depende de que el daño sea soportable por la víctima y que dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida.

Al respecto el Consejo de Estado afirmó: “…4.1.- El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual11 y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes 11 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”.

PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo.

Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF.

LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”12; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”13; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”14, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos15; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general16, o de la cooperación social17. 4.2.- En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”18.

Así pues, y siguiendo 12 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 13 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial.

La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 14 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.

PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. 15 “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”.

MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. 16 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en BREWER- CARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013. 17 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general.

La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer.

Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”.

RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279. 18 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico.

Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”19.20 4.3.- De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”21. 4.4.- Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”22.

Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”.

Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando.

“Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.168. 19 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado.

En primer lugar, porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”.

Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”.

DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297. 20 Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual20 y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos. 21 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;

C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298. 22 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene, por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana".

Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550. Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. determinado o determinable23, anormal24 y que se trate de una situación jurídicamente protegida25…”26 El Régimen de Responsabilidad Aplicable. Todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, según el cual, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables.

Debe establecerse entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad; esto es, el daño antijurídico y su imputabilidad al Estado. La norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico, como fuente del derecho, a obtener la reparación de perjuicios, siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no; ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado, que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos, el de la tradicional falla del servicio; o el de la falla presunta; también se encuentran los regímenes de responsabilidad sin falta (u objetiva), que se analizan bajo la teoría del riesgo excepcional, por el ejercicio de actividades peligrosas (daños causados a particulares con armas de dotación oficial o por la conducción de vehículos oficiales); o la teoría del daño especial, consistente en el desequilibrio en las cargas públicas o por los daños ocasionados por la ocupación temporal o permanente de inmuebles.

En los eventos en que se discute la responsabilidad de la Administración por daños causados durante la prestación del servicio militar obligatorio, el régimen bajo el cual se resuelve dicha situación es diferente al de quienes voluntariamente ingresan a ejercer funciones de alto riesgo, como la defensa y la seguridad 23 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG. 24 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”.

Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166. 25 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG. 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 68001231500019990233001 (34928) Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. del Estado, pues a diferencia del soldado profesional, que se une a las filas de las Fuerzas Armadas, con el fin de prestar un servicio, a cambio de una contraprestación salarial y prestacional, el soldado que presta el servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por los deberes impuestos en la Constitución Política a las personas, derivados de los principios de solidaridad y de reciprocidad social, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas27.

El Consejo de Estado28 ha establecido que en aplicación del principio iura novit curia, la Administración debe responder con fundamento en el régimen de daño especial, cuando el resultado lesivo se produzca como consecuencia del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, bajo falla del servicio, cuando la causante del daño sea la irregularidad administrativa y bajo el riesgo excepcional, cuando el daño provenga de la realización de actividades peligrosas.

Al respecto precisó: “…No obstante, la jurisprudencia también ha señalado que, en relación con las personas que prestan servicio militar obligatorio, el principio iura novit curia reviste una especial relevancia, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño resulta imputable al Estado con fundamento en los títulos de imputación antes mencionados, independientemente del invocado en el libelo.

Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio, en providencia del 15 de octubre del 200829, la Sala sostuvo: El Estado frente a los conscriptos y reclusos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos. 27 Según el inciso segundo del artículo 216 de la Constitución Política, (…) todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas». 28 CONSEJO DE ESTADOS ALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN (E) Bogotá D.C., seis (06) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03161- 01(45918).

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A. Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-31-000- 2007-00467-02(60405) 29 Ibídem. Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. En conclusión, en cada caso concreto en los cuales se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio.

No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles –por acción u omisión– a la administración pública.

Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño. Lo anterior no obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda; por consiguiente, no resulta procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica en relación con los daños ocasionados a soldados regulares, resulte suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles –por acción u omisión– a la Administración Pública30.

Acervo Probatorio Al proceso se allegaron las siguientes pruebas:  Registro civil de nacimiento de Juan Camilo Marín Castañeda – folio 20-  Registro civil de nacimiento del señor Jaime Alberto Marín Patiño – folio 21-  Historia clínica –folios 22 a 31-  Acta No. 000957 del batallón de Infantería No. 47 GR Francisco de Paula Vélez –folio 32- 30 Cfr. Consejo de Estado.

Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 18586. C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01.  Registro Civil de nacimiento de la señora Alba Lucia Castañeda Castañeda –folio 41-  1 Cd que contiene la reforma a la demanda –folio 42-  Oficio No. 20150587 del 29 de mayo de 2015 –folio 78-  Oficio con radicado No. 20158470478811 del 04 de mayo de 2015 –folio 79-  Oficio No. 000900 del 15 de marzo de 2016 –folio 80-  Formato de Datos No. 042470316 –folio 81-  Orden del Día No. 024 del 03 de febrero de 2012 –folios 82 a 86-  Orden Administrativa de Personal de Comando de Ejército No. 1209 para el 28 de febrero de 2013 –folios 87 y 88-  Formato Datos Biográficos –folio 89-  Acta No. 000957 del batallón de Infantería No. 47 GR Francisco de Paula Vélez –folio 90-  Certificado calidad militar del 08 de febrero de 2016 –folio 91-  Radiograma del 30 de abril de 2013 –folio 92-  Radiograma del 31 de mayo de 2013 –folio 93-  Extracto libro de población –folios 94 y 95-  Ordop No. 04 de mayo de 2013 –folios 96 a 112-  Oficio No. 000763 del 08 de marzo de 2016 –folio 113 y 114-  Oficio No. 000876 del 1 de marzo de 2016 –folio 115-  Oficio No. 00941 del 05 de marzo de 2016 –folio 116-  1 Cd que contiene la contestación de la demanda y las pruebas aportadas –folio 117-  1 Cd que contiene la audiencia inicial llevada a cabo el día 05 de octubre de 2016 –folios 128-  Oficio con radicado No. 20168451700071 del 12 de diciembre de 2016 –folio 135-  Acta No. 88175 del 06 de julio de 2016 realizada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional –folios 136 y 137-  Concepto Médico No. 080245 del 10 de agosto de 2015 –folio 138-  Oficio con radicado No. 20168451700101 del 12 de diciembre de 2016 –folio 139-  1 Cd que contiene la audiencia de conciliación llevada a cabo el día 18 de marzo de 2019 –folio 175-  1 Cd que contiene la demanda –folio 216-  Testimonio rendido por el señor Gustavo Enrique Acosta –folio 77 Cuaderno No. 2- Caso Concreto Los demandantes pretenden que se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los presuntos daños sufridos con ocasión de la enfermedad de hipocusia neurosensorial severa profunda izquierda, padecida por el señor Juan Camilo Marín Castañeda, durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. Mediante sentencia del 23 de enero de 2019, el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Turbo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión frente a la cual, las partes interpusieron recurso de apelación en los términos referidos. Del daño antijurídico Con el fin de demostrar el daño se aportó al expediente las siguientes pruebas: En la historia clínica se observan las siguientes atenciones: 19-03-2013 “Paciente que prestó 15 meses como SLR (…) Motivo de consulta: Junta Médica En mayo de 2012, estaban haciendo una patrulla a si lado, estaban dos compañeros.

Les tocó abrir fuego, se le aturdieron los oídos (el izquierdo le quedó con un pito. A los 7 días el pito se le convirtió en un dolor intenso, sintió como si hubiera reventado le empezó a salir sangre. No ha tenido tratamiento(…)”31 Se aportó Acta de Junta Médica Laboral No. 88175 del 06 de julio de 2016, realizada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en el cual se determinó una pérdida de capacidad laboral del 15% -folio 137- Debido a que se encuentra demostrado el daño alegado por la parte actora, es decir, la enfermedad padecida por el señor Juan Camilo Marín Castañeda, pasa la Sala a analizar si éste es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

De la imputación Cuando se discute la responsabilidad de la Administración por daños causados durante la prestación del servicio militar obligatorio, el régimen bajo el cual se resuelve dicha situación es diferente al que se aplica respecto de quienes voluntariamente ingresan a ejercer funciones de alto riesgo, como la defensa y la seguridad del Estado, pues a diferencia del soldado profesional, quien devenga una contraprestación salarial y prestacional, el soldado que presta el servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por los deberes impuestos a las personas en el artículo 216 de la Constitución Política, derivados de los principios de 31 Folio 22 Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. solidaridad y de reciprocidad social, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

En relación con los títulos de imputación aplicables, cuando se trata de estudiar la responsabilidad del Estado, respecto de los daños causados a soldados conscriptos, la jurisprudencia ha establecido que los mismos pueden ser: i) de naturaleza objetiva – tales como el daño especial o el riesgo excepcional- y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso ésta se encuentre acreditada32.

El daño especial opera cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas33; a su vez, el riesgo se da cuando éste proviene de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos, que en su estructura son peligrosos; y la falla surge cuando la irregularidad administrativa produce el daño.34 El Consejo de Estado ha considerado que en tanto las personas tengan el deber de prestar el servicio militar obligatorio, la Administración está obligada a garantizar su integridad sicofísica; en ese sentido, si aquellos no regresan en similares condiciones a las que tenían cuando ingresaron, para el Estado surge la obligación de reparar “los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar”35. 32 Sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 17992, actor: Ernesto Cifuentes Hernández y otros. 33 En sentencia de 10 de agosto de 2005, expediente 16205, la Sala, al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por un soldado que, en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, consistente en realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “ la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”. 34 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 68001-23-31-000-1998- 00413-01(37578) A 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006, expediente 16308.

M.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 18586. M.P. Enrique Gil Botero; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de febrero de 2009, expediente 17839. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01.

Con el fin de determinar si le asiste responsabilidad o no al Ejército Nacional por las lesiones del conscripto Juan Camilo Marín Castañeda, se procede a analizar las pruebas obrantes en el proceso: El oficio del 08 de febrero de 2016, suscrito por el Jefe Personal Batallón Infantería No. 47 General Francisco de Paula Vélez del Ejército Nacional, hace constar que el señor Juan Camilo Marín Castañeda era soldado regular del primer contingente de 2012. – folio 91- Acta No. 00095736 con asunto “TRATA DEL EXAMEN MEDICO DE EVACUACIÓN AL SOLDADO SLB MARIN CASTAÑEDA JUAN CAMILO (…) ORGÁNICO DEL PRIMER CONTINGENTE DEL 2012 DEL BATALLÓN (…)” la cual determinó: Se allegó al expediente Acta de Junta Médico Laboral No. 88175 del 06 de julio de 2016, realizado por la Dirección de sanidad del Ejército Nacional, la cual determinó que el señor Juan Camilo Marín Castañeda tiene una pérdida de capacidad laboral del 15%, para lo cual se indicó: “IV.

CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS (…) Fecha: 10/08/2015 Servicio: OTORRINOLOGÍA 36 Folio 90 Radicado 05837 33 33 701 2015 00121

01. FECHA DE INICIO: HIPOCUSIA DESDE EL 2012 PACIENTE QUIEN CURSA CON HIPOCUSIA NEURO SENSORIAL SEVERA PROFUNDA IZQUIERDA SEGUNDARIA AL PARECER AL TRAUMA POR EXPOSICIÓN A RUIDOS FUERTES LUEGO DE ENTRENAMIENTO EN POLÍGONO QUE OCASIONAN POSTERIORES HIPOCUSIA PROGRESIVA SIGNOS Y SINTOMAS: SE CORROBORA CLINICA POR REPORTE DE POTENCIALES EVOCADOS Y OTORRINOLOGIA ACUSTICOS AL IGUAL QUE AUDIOMETRIA DONDE SE CONFIRMA DIAGNOSTICO (…) HIPOCUSIA NEUROSENSORIAL SECUELA PROFUNDA IZQUIERDA PEA ANORMALES IZQUIERDA BERA 4/06/2014 DESINCRONIA PERFERICA PARCIAL COMPROMISO SEVERO DE OI HIPOCUSIA PROFUNDA OI ETIOLOGIA: ENFERMEDAD GENERAL NORA ACLARATORIA 09/10/2015 PACIENTE CUYO DIAGNOSTICO ES DEBIDO A ENFERMEDAD LABORAL (…)” V. SITUACIÓN ACTUAL A. ANAMNESIS “SOLDADO REGULAR RETIRADO CON ACTA DE DESACUARTELAMIENTO N° 957 FOLIO 70 REFIERE NO ESCUCHAR NADA POR OIDO IZQUIERDO (…) A-DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1)EXPOSICIÓN CRÓNICA DEL RUIDO VALORADA Y TRATADA POR OTORRINOLOGIA CON ATS Y POTENCIAL EVOCADOS QUEDAN COMO SECUELAS A) HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL SEVERA PROFUNDA IZQUIEDA 79 DB.

(…) B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO, PARA ACTIVIDAD MILITAR SEGÚN DECRETO 094 DE 1989 C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE CORRESPONDE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL QUINCE PUNTO POR CIENTO (15%) D. Imputabilidad del servicio AFICCION (sic) SE CONCIDERA (sic) ENFERMEDAD PROFESIONAL LITERAL B (…)”37 De las pruebas anteriormente relacionadas, se tiene que el señor Juan Camilo Marín Castañeda ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en el primer contingente de 2012, y como se dejó constancia en el Acta No. 00095738, al momento de ser desacuartelado presentaba hipocusia severa en oído izquierdo. 37 Folios 136 y 137 38 Folio 90 Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01.

Se logró determinar que la enfermedad padecida por el señor Juan Camilo Marín Castañeda fue una enfermedad de origen profesional, como se dejó plasmado en el Acta No. 88175 de 2016. En ese orden de ideas, la Sala encuentra acreditada la existencia de un hecho dañoso, así como el nexo causal entre éste y la prestación del servicio militar obligatorio, razón por la cual, es clara la responsabilidad de la administración en los términos del artículo 90 de la Carta Política, pues el daño tuvo lugar durante la prestación del servicio, sin causal alguna de exoneración, de modo que aparece acreditado el daño antijurídico y su imputabilidad a la entidad demandada, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia en este aspecto De la indemnización de perjuicios Perjuicios Morales El juzgado de primera instancia condenó a la entidad demandada al pago de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la víctima directa y su madre y de 10 salarios mínimos a favor de los abuelos de la víctima, por concepto de perjuicios morales.

Consideró en el recurso de apelación la apoderada del Ejército Nacional que la tasación de perjuicios se realizó de manera desproporcionada. De conformidad con lo manifestado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación39, “La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas” y estableció cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia, los cuales deben ser tenidos en cuenta para la reparación del perjuicio moral en caso de lesiones, así: “…Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima.

Su manejo se ha Dividido en seis (6) rangos: 39 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SALA PLENA. Consejera Ponente: OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 50001-23-15-000-1999-00326-01(31172) Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01.

GRAFICO No. 2 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.

Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.

Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso. Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er.

Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Adquirirán el 35% de lo correspondiente a la víctima, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se indica: tendrán derecho al reconocimiento de 35 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 28 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 21 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 14 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 7 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 3,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Se reconocerá el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se señala: tendrán derecho al reconocimiento de 25 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 20 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 10 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 5 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 2,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Se concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se presenta: tendrán derecho al reconocimiento de 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 12 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 9 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 6 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 3 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 1,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10% ” Sobre el dolor o angustia que sufren sus familiares más cercanos, el Consejo de Estado ha señalado que los perjuicios morales se presumen no sólo para la víctima, padres, hijos y cónyuge o compañero (a) de la víctima, sino también para sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales, entre los que se incluyen los hermanos y abuelos40.

Con el escrito de la demanda se allegó calificación de la pérdida laboral determinada mediante Acta No. 88175 de 2016, en la cual 40 Expediente 15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios. Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra, y aún con mayor vigencia dentro del expediente No.16.483, con ponencia del Consejero Ponente ENRIQUE GIL BOTERO.

Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. se estableció que la pérdida de capacidad laboral del señor Juan Camilo Marín Castañeda es de 15% -Folio 137-, por lo que en calidad de víctima directa es procedente reconocerle el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En cuanto a la señora Alba Lucía Castañeda Castañeda, es la madre del señor Juan Camilo Marín Castañeda, tal y como se acredita con el registro civil de nacimiento de la víctima –folio 20-, se ubica en el Nivel No. 1, por lo que se le reconoce el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Del registro civil de nacimiento de la víctima, se advierte que su padre es el señor Jaime Alberto Marín Patiño, quien a su vez es hijo de los señores María Lucelly Patiño de Marín y Carlos Alberto Marín Marín –folio 21-, por lo que son abuelos del señor Juan Camilo Marín Castañeda, ubicándose en el Nivel No. 2, por lo que se le reconoce el equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. En consecuencia, se confirma la decisión de primera instancia en cuanto al reconocimiento de los perjuicios morales, por cuanto están ajustados a los parámetros indicados por el Consejo de Estado.

Daño a la salud La Sala considera pertinente hacer referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto al daño a la salud en consideración a la lesión padecida por la víctima directa41: “Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro...

(…) 41 Sentencia del Consejo de Estado, Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, del catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011), Radicación número: 05001-23-25-000-1994-00020- 01(19031), Actor: Antonio José Vigoya Giraldo y otros. Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica42.

Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

(…) En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente – como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

(…) Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación. Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud.

(…) Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las 42 “Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos.” CORTÉS, Edgar Ob.

Cit. Pág. 57. Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material.” (Resaltos de la Sala).

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, en Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Expediente.31172, también estableció una regla general en materia de tasación del daño a la salud, la cual se consignó en la siguiente forma: Gravedad de la lesión Víctima Directa S.M.L.M.V. Igual o superior al 50% 100 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 La sentencia de unificación del Consejo de Estado determinó que en casos excepcionales y cuando existan circunstancias debidamente probadas en el proceso, es factible otorgar una mayor indemnización de acuerdo con la mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, situación que debe ser motivada por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, al respecto afirmó: “…Sin embargo, en casos excepcionales, cuando, conforme al acervo probatorio se encuentre probado que el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad y gravedad, podrá otorgarse una indemnización mayor, la cual debe estar debidamente motivada y no podrá superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV.

Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.

Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso…” En consecuencia, se reconoce la indemnización por el perjuicio a la salud al señor Juan Camilo Marín Castañeda, la cual será equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Perjuicios materiales Lucro cesante: El juzgado de primera instancia negó el reconocimiento de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, al considerar que no acreditó que el señor Juan Camilo Marín Castañeda devengara ingreso alguno previo al ingreso al servicio militar obligatorio. En los casos en que un conscripto sufre una pérdida de capacidad laboral, independientemente de que haya sido o no retirado del servicio, se hace procedente la indemnización por lucro cesante, para lo cual, únicamente se necesita la acreditación de que se tuvo una pérdida de capacidad laboral para que se tenga como configurado el perjuicio por lucro cesante.

Al respecto el Consejo de Estado indicó: “…la Sección Tercera del Consejo de Estado, en distintos pronunciamientos, haya reconocido la idoneidad probatoria de este documento en temas como en cómputo de la caducidad y la indemnización por lucro cesante en casos en los que se pretende la reparación de los perjuicios derivados por lesiones sufridas por conscriptos43.

Asimismo, en sede de tutela son varias las decisiones que han avalado esta postura, reconociendo la aptitud probatoria de estas actas para el reconocimiento del lucro cesante. A título meramente ejemplificativo puede citarse la Sentencia de tutela de 22 de mayo de 2020 (Rad. 11001- 03-15-000-2019-05038-01) proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se dispuso (se trascribe): 43 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Auto de 7 de marzo de 2002. Rad. 18001-23-31-000- 1999-0320-01 (21871); Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia 10 de marzo de 2011. Rad. 25000-23-26-000-1996-03221-01 (19159); Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 7 de julio de 2011. Rad. 73001-23-31-000-1999-01311-01 (22462), entre otros.

Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. “Tal como lo sostuvo el a quo, la Sala considera que el Tribunal accionado sí incurrió en el defecto alegado, toda vez que, a pesar de que valoró la prueba técnica que determinó la incapacidad laboral del actor, no le dio el alcance probatorio que correspondía, dado que esa prueba sí era suficiente para reconocer la indemnización por lucro cesante, como consecuencia de la lesión sufrida y de la consiguiente pérdida de la capacidad laboral44.

En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, al tasar el lucro cesante derivado de lesiones, ha sostenido que basta con que se encuentre acreditada la pérdida de la capacidad para su reconocimiento: […] Así las cosas, la Sala considera que en la providencia cuestionada, esto es, la dictada el 25 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, se incurrió en defecto fáctico, por cuanto desconoció que el acta de la Junta Médico Laboral No. 89604 del 14 de septiembre de 2016 –debidamente allegada al proceso– estableció que las lesiones padecidas por el señor Molina Rondón le produjeron «una disminución de la capacidad laboral del 19.50%», prueba suficiente para acreditar tanto la disminución de la capacidad laboral del actor como el perjuicio por lucro cesante de ella derivado, cuya liquidación, además, se efectúa con base en dicha acta.” En el mismo sentido, esta Sala (Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado) en casos similares al de la referencia, estudiando la configuración del defecto fáctico, ha sostenido (se trascribe) “Ahora bien, en lo que respecta a la idoneidad y/o validez del mencionado documento (acta de la junta médico laboral) para probar el lucro cesante, el Consejo de Estado, en sede de tutela, recientemente sostuvo (se trascribe): “4.2.

Como se ve, la Sección Tercera de esta Corporación, para casos en los que se discute la responsabilidad del Estado por daños generados a soldados, ha aceptado el acta de la Junta Médico Laboral como prueba para el reconocimiento y la estimación de la indemnización del lucro cesante derivado de esas lesiones, además de las posibles presunciones de hecho que se estiman para la liquidación de la indemnización por dicho perjuicio45. 44 La Sala acoge y reitera el criterio expuesto por esta Subsección en la sentencia de tutela del 28 de marzo de 2019, Consejera Ponente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, expediente No. 2018-03551-01, demandante: Jehison Alexander Palacio Anduquía y otros, así como en la sentencia de tutela del 22 de julio siguiente, expediente No. 2019-01759-01, demandante: Héctor Fabián Lomelín Bernal. 45 Por ejemplo, la edad del soldado, el salario mínimo legal vigente para el momento de la producción del daño actualizado con el IPC; el porcentaje de discapacidad que se toma normalmente de lo fijado por el acta de calificación de invalidez, entre otros.

Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. 4.2.1. Debe precisarse que el precedente invocado señala que, por regla general, el acta de junta médico laboral es la base para el reconocimiento y liquidación de la indemnización por lucro cesante. Pero lo anterior sin desconocer situaciones especiales como la ocurrida en la sentencia del 27 de septiembre de 2013 (05001-23-31-000-1999-02915-01), que se abstuvo de liquidar la indemnización con base en el acta de junta médico laboral, pero no porque no fuera una prueba válida e idónea para tal fin, sino por cuanto había posibilidad de recuperación. La propia acta de junta médica señaló que había posibilidad de recuperación y, por ende, la Sección Tercera decidió condenar en abstracto.”46 En ese sentido, debe indicarse que, el ejercicio valorativo realizado en la providencia enjuiciada constituye una vía de hecho ostensible y/o manifiesta que amerita la intervención del juez de tutela, pues, pese a que la valoración hecha sobre el material probatorio en comento, entiéndase el Acta de la Junta Médico Laboral No. 59214 de 10 de mayo de 2013, se hizo dentro del marco competencial del juez natural del proceso, dicha interpretación rompe con los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia del accionante, pues esa prueba sí acreditaba el lucro cesante derivado de la lesión sufrida y la consecuencial pérdida de capacidad laboral.”47…”48 Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que en el proceso de la referencia se acreditó que el señor Juan Camilo Marín Castañeda sufrió una pérdida de capacidad laboral del 15%, por lo que se revocará la decisión de primera instancia en su lugar se reconocerá como pasa a explicarse: 46 Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia de 4 de julio de 2019. Rad. 11001-03-15-000- 2019-01105-01. En esta providencia, realizó un estudio detallado de varias providencias en las que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha admitido como prueba del lucro cesante las actas de junta médico-laboral. Párrafos 4.1. y siguientes. En el mismo sentido: Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 28 de marzo de 2019. Rad. 11001-03-15- 000-2018-03551-01. “Siendo así, la Sala considera que en la providencia cuestionada, esto es, la dictada el 21 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, se incurrió en un defecto fáctico, por cuanto desconoció que el acta de la junta médica laboral No. 68273 –debidamente allegada al proceso–estableció que las lesiones padecidas por el señor Palacio Anduquía le produjeron “una disminución de la capacidad laboral del dieciséis por ciento (16%)”, prueba suficiente para acreditar tanto la disminución de la capacidad laboral del actor, como el perjuicio por lucro cesante de ella derivado, cuya liquidación, además, se efectúa con base en dicha acta.” 47 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 21 de octubre de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2018-03612-01. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 31 de julio de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2018-02896-01. 48 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02994-00(AC) Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01.

Si bien no se probó el valor de lo devengado por el señor Juan Camilo Marín Castañeda, el reconocimiento de la indemnización resulta procedente, puesto que se presume que, luego de cumplir con su deber constitucional, el demandante se dedicaría a alguna actividad económica y que toda persona que se encuentra en edad productiva devenga, al menos, un salario mínimo legal mensual vigente, motivo por el cual hay lugar a reconocer este perjuicio.

Respecto este tema el Consejo de Estado indicó: “…Aunque no se probó la actividad económica del señor Juan Pablo Chica Barrientos antes de su incorporación al Ejército Nacional, el reconocimiento de la indemnización resulta procedente, puesto que se presume que, luego de cumplir con su deber constitucional, el aquí demandante se dedicaría a alguna actividad económica y que toda persona que se encuentra en edad productiva devenga, al menos, un salario mínimo legal mensual vigente, motivo por el cual hay lugar a reconocer este perjuicio, tal y como se hizo en primera instancia…”49 50 Para efectos de la liquidación de este perjuicio, se tendrán como parámetros los siguientes: Como la suma de salario mínimo mensual legal para el año de 2013, es inferior a la actual, se tomará este último al ser más favorable conforme lo ha expuesto el Consejo de Estado51, es decir, la suma de un millón ciento sesenta mil pesos ($1.160.000), a la cual se le incrementará el veinticinco por ciento (25%), 49 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03160-01(45819) 50 Ver también en el mismo sentido: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre dos mil trece (2013) Radicación número: 50001-23-31-000-2000-00031-01(29088) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 23001-23-31-000-2003-01250-01(37301) SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) referencia acción de tutela Radicado 11001-03-15-000- 20170191200 51 Ver al respecto: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá DC, once (11) de octubre de dos mil ventiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02004-02(49448); CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01862-01(50611); CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05002-23-31-000-2003-04352-01(45910) Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. equivalente a $290.000 por concepto de prestaciones sociales, lo cual suma $1.450.000.

Ahora bien, de esta suma se tendrá en cuenta únicamente el 15%, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral de la víctima, lo cual arroja la suma de $217.500, que será el salario base de liquidación (Ra). En cuanto a la edad probable de vida, se observa que el señor Juan Camilo Marín Castañeda al momento de los hechos (13 de noviembre de 2013, fecha de diagnóstico) contaba con 25 años, 2 meses y 1 día de edad, ya que nació el 12 de septiembre de 1988 –folio 20-, por lo que conforme a la Resolución No. 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera de Colombia, le quedan 55.1 años de vida, es decir, 661.2 meses.

Lucro cesante consolidado: 120,29 meses corridos entre el día de los hechos (13 de noviembre de 2013), y el día de proferida esta sentencia (12 de diciembre de 2023). Lucro cesante futuro: Meses corridos desde el día siguiente a esta sentencia, hasta la vida probable del señor Juan Camilo Marín Castañeda, calculado desde la fecha de los hechos.

De acuerdo con las tablas de supervivencia, la vida probable de la demandante se estableció en 661.2 meses, a los cuales se les restará 120,29 meses, esto es se tendrán 540.91 meses Con base en los anteriores datos, tenemos como liquidaciones las siguientes: Histórica: S = Ra (1 + i)n -1 i Donde: Ra= base de liquidación actualizada.

I = interés. N = período. Reemplazando: $217.500(1+0.004867)120,29 -1 =$35.449.465.24 0.004867 En suma, por concepto de lucro cesante pasado o histórico, corresponde al señor Juan Camilo Marín Castañeda la suma de $35.449.465.24 Futura: S = Ra (1 + i)n - 1 i (1 + i)n Reemplazando: $217.500(1 +0.004867)540.91 - 1 = $41.457.320,63 Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. 0.004867 (1 +0.004867)540.91 Por concepto de lucro cesante futuro, corresponde al señor Juan Camilo Marín Castañeda la suma de $41.455.437,49 En total para al señor Juan Camilo Marín Castañeda, corresponde por concepto de indemnización por daños materiales en la modalidad de LUCRO CESANTE, la suma de setenta y seis millones novecientos cuatro mil novecientos dos pesos con setenta y tres centavos ($76.904.902,73) Devolución de sumas pagadas por concepto de indemnización Solicitó la apoderada del Ejército Nacional que, en caso de condena, se excluya del total a reparar la suma que le hubiere sido reconocida al demandante por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral o por cualquier otra indemnización pagada por las entidades prestadoras de salud, toda vez que se compadecen con el mismo lucro cesante (indemnización a forfait), pago que libera de responsabilidad a la Administración por cubrir riesgos objetivos En primer lugar, debe precisarse que no aparece en el expediente pago alguno por concepto de indemnización a favor del demandante, debido a la pérdida de capacidad laboral, lo cual se debe a que conforme lo ha indicado el Consejo de Estado, los soldados conscriptos no goza de la protección laboral consagrada para quienes se vinculan de manera voluntaria al Ejército Nacional, por lo que “(…) El soldado que presta el servicio militar obligatorio no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuando la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales un se asimilan al régimen indemnizatorio a for fait previsto por la ley para los soldados profesionales (…)”42 En consecuencia, no hay lugar a realizar descuento alguno al demandante, pues no se realizó pago alguno por indemnización a for fait.

De la apelación de la condena en costas La parte demandante solicitó se revoque la decisión de primera instancia en cuanto negó el reconocimiento de las costas Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. procesales, pues desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado que establece que las mismas son objetivo valorativo. Las costas del proceso son las erogaciones económicas en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta en el juicio, y que se representan en los gastos ordinarios, las cauciones, el pago de los honorarios a los peritos, los gastos de publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina expensas.

Así mismo, se comprenden en esta noción, los honorarios de abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. Respecto a la composición de las costas procesales, el artículo 361 del Código del Código General del Proceso, indica que “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.// las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes” y los numerales 5° y 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, establece que “5° En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión(…)//8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Frente a este tema la jurisprudencia del Consejo de Estado- Sección Segunda, Subsección A- en sentencia del 7 de abril de 201652, respecto de la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad 52 Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi.

Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Reiterada en decisión del 1° de marzo de 2018. radicado 25 000 23 42 000 2014 04338 01 (0138-17) Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01. profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. En esa medida, al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de expensas, que justifiquen su imposición a la parte demandada, como lo impone el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso53, por ello se confirmará la decisión de primera instancia COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En aplicación de lo dispuesto por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo54 no se condena en costas a la parte demandada, pues no se encuentra evidencia de expensas, que justifiquen su imposición a la parte demandada, como lo impone el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso55 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal octavo (8º) de la sentencia proferida el 23 de enero de 2019, por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito De Turbo y en su lugar se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a favor del señor Juan Camilo Marín Castañeda, la suma de setenta y seis millones novecientos cuatro mil novecientos dos pesos con setenta y tres centavos ($76.904.902,73), por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante pasado y futuro, conforme lo dispuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Se confirma en los demás aspectos la sentencia de primera instancia 53 El artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso “8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” 54 “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre condena en costas, cuya liquidación se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 55 El artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso “8.

Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Radicado 05837 33 33 701 2015 00121 01.

TERCERO: No se condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese. Esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, como consta en el acta No. 147 BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”