SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

SUBSIDIARIEDAD / PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS - Fundamento Constitucional / DERECHO DE LOS MENORES A TENER UNA FAMILIA / DEBERES DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS – Síntesis del caso: Le corresponde a la Sala determinar si se debe revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar tutelarlos derechos de la accionante en contra del ICBF, por encontrarse que dicha entidad accionada, le vulneró su derecho fundamental al debido proceso, dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos que se le inició a su hija menor de edad, al negarle el acceso a la información para poderse defender; además de que no justificó en debida forma, la medida de protección provisional que le otorgó a la niña, de retirarla de su seno familiar, para enviarla a un hogar sustituto.

Extracto: ( ) La Sala considera que la acción de tutela presentada por la accionante, es el mecanismo más eficaz de protección ante la presunta vulneración de los derechos fundamentales su hija menor de edad GNGP y, por tanto, es procedente hacer un estudio de fondo del presente asunto, de una niña de apenas 5 años de edad, y dada la situación de aparente riesgo grave e inminente de violencia sexual puesto de presente por su madre, la aquí accionante.

( ) Ahora, antes de hacer un análisis detallado de la medida que tomó el ICBF respecto a la menor, se hace necesario, hacer un recuento de las razones de peso que ha señalado la Corte Constitucional para adoptar una medida de protección que separe a un menor de su familia, lo cual se encuentra enfocado a valorar las circunstancias del caso en concreto, como, por ejemplo, observarse abuso frente al menor, o en algunas circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar, además de prestar especial atención a la forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su condición, a la luz de preservar el interés superior de los menores, en cuanto a su cuidado y protección integral.

( ) Así las cosas, de acuerdo a lo anterior, se observa por parte de la Sala que la medida tomada por el ICBF de ubicar a la menor en un “hogar sustituto”, fue realizada sin la justificación y argumentación suficiente que se exigen en estos casos, para que no se vean afectados aún más los derechos y el crecimiento normal de los menores con ocasión de las decisiones que se tomen en los procesos de restablecimiento de derechos.

Por tanto, se concluye que la medida de protección que se le aplicó a la menor GNGP fue tomada sin tenerse el material probatorio sólido que describe la Corte Constitucional, y sin la debida razonabilidad y proporcionalidad frente a las circunstancias particulares en las que se encuentra la infante y su grupo familiar, lo cual se pasa a explicar a continuación: ( ).

( ) Así las cosas, se establece que el ICBF violentó el debido proceso dentro del trámite de restablecimiento de derechos que inició a favor de la GNGP, dado que no justificó en debida forma la decisión provisional que se tomó frente a la misma, y especialmente, no demostró con evidencias claras, que su entorno familiar hubiese sido negligente y descuidado como para haberla alejado de su familia de manera tan intempestiva y drástica.

Así mismo, se concluyó que la accionada menoscabó el derecho a la unidad familiar de la niña GNGP, ya que tampoco procuró exponer a la menor a una situación menos grave, sobre todo en lo que tiene que ver con su parte emocional, ya que la medida que tomó, se trató de un cambio radical, sin buscar otras soluciones más apropias para la misma y que no desmejoraran aún más, su situación actual, sobre todo, debido a su edad y a que manifestó ser víctima de abuso por una persona que nada tiene que ver con su grupo familiar.

Nota de Relatoría: Siguiendo los parámetros establecidos en la Circular No. 10 de 2022, proferida por la Corte Constitucional, la presente providencia ha sido anonimizada con el objeto de salvaguardar los derechos fundamentales de los menores de edad y datos sensibles que pueda contener la misma. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE DECISIÒN Magistrado ponente: ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ Medellín, cuatro (04) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 Accionante Faridy Dubraska Parra Ruíz Entidad accionada Instituto Colombiano de Bienestar -ICBF Instancia Segunda Decisión Revoca la decisión – Se protege el debido proceso y el derecho a la unidad familiar.

Sentencia de Tutela No. 81 Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de tutela que decidió en primera instancia el presente proceso cuyos datos se resumen en el siguiente cuadro: Número y fecha de la sentencia. No 143 del 25 de octubre de 2023 Juzgado que la profirió. Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín Contenido de la decisión. Se niega la tutela ANTECEDENTES.

I. Resumen de la demanda de tutela (fl 1 - 3): Petición que se efectuó por la parte actora La parte accionante solicita que le sea devuelta su hija GNGP1, ya que el ICBF al emitir la medida protección a favor de la menor, no actuó conforme al procedimiento 1 Se protege el nombre por tratarse de una menor de edad que presuntamente fue víctima de abuso.

Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 2 establecido en la Ley 1098 de 2006, en especial, lo dispuesto en su art 22. Como medida provisional solicitó que el ICBF de manera inmediata procediera a reintegrar la menor a su núcleo familiar, ya que no se le entregó notificación de la apertura del proceso de restablecimiento de derechos.

(ver memorial 09 solicitud de medida provisional)  El debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Nacional. II. Resumen de las contestaciones ICBF  Cuando se pone en conocimiento de esa entidad, la situación de presunta amenaza y/o vulneración en la garantía de derechos de la niña en mención, se emite auto de tramite donde se le ordena al equipo psicosocial de la Defensoría de Familia dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 1 de la Ley 1878 de 2018.  De la verificación de la garantía de derechos de la niña y de la entrevista llevada a cabo a la progenitora, se evidencia que la menor no cuenta con el goce efectivo de sus derechos, de acuerdo con la etapa evolutiva del desarrollo en la que se encuentra, al estar expuesta a situaciones que ponen en riesgo su integridad física, ante la presunción de ser víctima de actos sexuales abusivos por parte de un adolescente residente en su mismo sector, al no estar vinculada a ningún programa de educación inicial, al no contar con el esquema de vacunación completo, y al no evidenciarse tampoco asistencia a controles de crecimiento y desarrollo para la edad de la niña. Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 3  Se le solicita que de manera tranquila se le informe a la niña que se va a ubicar en una familia sustituta, que se va a encargar de su cuidado mientras que ella realiza unas diligencias que desde la Defensoría de Familia le solicitan.

Así las cosas, se le solicita a la madre que se haga presente al día siguiente para que aporte los documentos pendientes, tanto de la niña G.N.G.P. como de sus hermanos, con el fin de realizar la verificación a la garantía de derechos de los otros niños y a su vez para hacerle entrega de una copia del auto de apertura del proceso, pero la actora no asistió a la cita ni aportó los documentos solicitados.  El operador contactó a la madre y le informó que el día 20 de octubre de esta anualidad tendría encuentro familiar con la niña, en la hora y lugar indicados.

Y se advierte que el retiro de la niña de su medio familiar, en ningún momento obedece a situaciones de índole económico. III. Fundamentos del recurso contra la sentencia impugnada La parte accionante manifiesta que impugna el fallo y señala los siguientes argumentos:  Solicita que el superior revise la decisión de primera instancia, toda vez que consideró que el Juzgador no valoró las actuaciones y evidencias aportada en contra de la accionante.  El ICBF inició un proceso de restablecimiento de derechos en contra de la señora Faridy Dubraska Parra Ruíz y en favor de la menor GNGP2.  El artículo 100 de la Ley 1878 de 2018 se establece que “Una vez se dé apertura al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor de un niño, niña o adolescente, el funcionario notificará y correrá traslado del auto de apertura por cinco (5) días, a las personas que de conformidad con el artículo 99 del presente Código deben ser citadas, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer…” 2 Se protege el nombre por tratarse de una menor de edad que presuntamente fue víctima de abuso.

Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 4  La juez no valoró que el día 11 de octubre de 2023 se presentó la parte actora con su apoderada al despacho de la defensora, solicitando las valoraciones de las diferentes áreas de los profesionales, como psicología, nutricionista y trabajo social, las cuales determinaron que existía una vulneración a los derechos de la menor.

No obstante, la defensora se negó rotundamente a brindarles la atención y darles traslado de los documentos requeridos. Por lo que se configuró el debido proceso, toda vez que se les negó el acceso a la información y para saber que pruebas debían de valorar.  La Defensora de familia adjunta un correo donde dice que le notificó al padre de la menor con fecha del 17 de noviembre, después de haberse vencido el término de los 5 días para pronunciarse.  En la contestación de la Defensora no se aportó las valoraciones solicitadas, aunado a ello, se observa que los defensores toman unas posiciones en contra de la madre, indicando que es mentirosa y se confunde con las fechas informadas, sin valorar la situación que la señora estaba enfrentando donde se creía que su hija menor había sido abusada sexualmente.  Se agrega que la menor de edad no estaba estudiando porque no cumplía con la edad para estar en transición, además de que, en la zona donde estaba, no había cupo para un buen comienzo.

Información que podían verificar con el núcleo educativo 936, pero jamás lo hicieron.  En cuanto a las vacunas, a la menor sólo le hacían falta dos vacunas, es decir, que la última ratio, era separar a la menor de su núcleo familiar. La defensora tomó una decisión apresurada, sin la entrevista forense de la fiscalía y una vez la fiscalía realiza la entrevista forense determina archivar el proceso, toda vez que no encontró elementos para configurar un presunto abuso.  A su vez, la parte actora refiere no fue vinculada la Procuraduría al proceso, y que hasta al momento la defensora no le ha dado traslado de las valoraciones solicitadas.  La Corte ha dicho en la Sentencia T-019/20 que se debe de tener en cuenta y valorar las opciones o medidas que, en mejor manera, permiten la satisfacción efectiva de sus derechos, incluso si éstos entran en colisión con los derechos de terceros, valoración que el grupo interdisciplinario del Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 5 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no realizó, ni agotó, sino que tomó la medida sin justificación. Contestación del ICBF al requerimiento  Mediante providencia del 16 de noviembre de 2023 se requirió a la accionada para que informara el estado actual y las etapas realizadas dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos que se tramita en favor de la menor GNGP3 así: “Al respecto se informa que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la niña GNGP, se encuentra en etapa de términos para fallo, actuando de acuerdo al conjunto normativo de formalidades establecidas por la ley 1098 de 2006, modificada por la ley 1878 de 2018, surtiendo las siguientes etapas: Primero. El pasado 9 de octubre del presente año, la Defensora de Familia MARTA NUBIA RESTREPO del Centro Zonal Noroccidental profiere auto de Apertura de proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos en favor de la niña GNGP), identificada con NUIP No 1.035.444.632, a partir de informes de verificación de derechos aportados por el equipo interdisciplinario que atendió el caso.

Segundo. La apertura del proceso fue Notificado a la progenitora, la señora FARADY DUBRASKA PARRA RUIZ, el pasado 9 de noviembre de 2023 por parte de la Defensora de Familia MARTA NUBIA RESTREPO del Centro Zonal Noroccidental. Tercero. El 10 de octubre de 2023, la Defensora de Familia MARTA NUBIA RESTREPO del Centro Zonal Noroccidental, realizó oficio aportado al Equipo del Operador PRESENCIA COLOMBO SUIZA, para tramitar ante la EPS SURA, la atención terapéutica de la niña con el Operador JUGAR PARA SANAR a partir de inicio de protocolo de código fucsia el 6 de octubre de 2023, activado por su progenitora.

Cuarto. El 17 de octubre de 2023, por parte de la Defensora de Familia MARTA NUBIA RESTREPO del Centro Zonal Noroccidental, se comunicó a la Procuraduría delegada de Familia de la apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de la niña GNGP. Cuarto. El 23 de octubre de 2023, la Defensora de Familia MARTA NUBIA RESTREPO del Centro Zonal Noroccidental solicitó notificar a través de Publicación en la página “Me conoces” del ICBF, al señor LUIS ALONSO GARAVITO QUINTERO, identificado con cédula de ciudadanía No 1.094.288.105, en calidad de progenitor, dado que no fue posible notificarlo personalmente. 3 Se protege el nombre por tratarse de una menor de edad que presuntamente fue víctima de abuso.

Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 6 Quinto. El 23 de octubre de 2023, la Defensora de Familia MARTA NUBIA RESTREPO del Centro Zonal Noroccidental solicitó notificar por citación y emplazamiento al señor LUIS ALONSO GARAVITO QUINTERO, identificado con cédula de ciudadanía No1.094.288.105, dado que no fue posible notificarlo personalmente Sexto. El 23 de octubre de 2023, la Defensora de Familia MARTA NUBIA RESTREPO del Centro Zonal Noroccidental realizó Auto de Traslado del proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de la adolescente GNGP al Centro Zonal Noroccidental, a partir de la ubicación de la niña en la modalidad de hogar sustituto con el Operador PRESENCIA COLOMBO SUIZA.

Séptimo: El 23 de octubre de 2023, se recibe en el Despacho poder especial otorgado por la señora FARADY DUBRASKA PARRA RUIZ, a la abogada Astrid Liliana González Bravo, identificada con C.C 1.039.453.761 con T.P 350.161. del C.S de la Judicatura. Octavo. El 24 de octubre de 2023, el proceso fue asignado a la suscrita defensora de familia, por parte de la Coordinadora GRACE PUELLO, avocando conocimiento el 25 de noviembre del presente año. (…) Por lo tanto, teniendo en cuenta que la petición del proceso administrativo de restablecimiento de derechos fue creada el 9 de octubre de 2023, el tiempo con el que cuenta la suscrita defensora de familia para resolver la situación jurídica de la niña, es hasta el 9 de abril de 2024.

Por lo tanto, estando en términos para fallo, se surtirá el proceso que corresponde de conocimiento e investigación del caso, en aras de recoger elementos de prueba para la toma de decisiones. Actualmente, la señora FARADY DUBRASKA PARRA RUIZ, esta citada al Centro Zonal con el equipo de la Defensoría de familia, para el lunes 20 de noviembre, reunión en la cual se ampliará información frente a los hechos que dieron origen al proceso de protección, definición de compromisos con la progenitora e indagación respecto a la existencia de redes de apoyo familiar, que permitan ampliar el abanico de posibilidades de reintegro de la niña con su medio familiar en garantía de derechos.

(…) Al respecto, se informa al Juzgado que no se han practicado pruebas antes de la audiencia de prueba y fallo y está pendiente la suscrita proferir auto para fijar la fecha de la audiencia que resuelve situación jurídica.” CONSIDERACIONES I. Competencia Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 7 Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 en concordancia con los artículos 11-b, 40 y 43 de la Ley 270 de 1996.

II. Hechos Relevantes Probados Se advierte que se edita el nombre de la persona quien se encuentra sometida al proceso de restablecimiento de derechos, por tratarse de una menor de edad que presuntamente fue víctima de abuso.  Con la acción de tutela, se aporta registro civil de nacimiento de la menor GNGP, así:  Se observa solicitud de restablecimiento de derechos, con constancia de radicación de la queja ante el ICBF por parte de la madre de la menor GNGP 4. 4 Ver folios 10 – 11 de la contestación del ICBF Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 5 Folios 13 a 18 de la contestación del ICBF 8  Se observa Hoja de Noticia Criminal – FPJ – 2 (denuncia penal) con fecha del 9 de octubre de 2023, ante la Fiscalía General de la Nación realizada por la accionante por presuntos delitos sexuales en contra de su hija menor de edad, ( )5.

Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 9  Se observa que el ICBF expidió auto de trámite en el que se ordena la verificación de la garantía de los derechos de la niña GNGP 6. 6 Ver folios 19 – 20 de la contestación del ICBF Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 10  Mediante Auto No 039.23 el ICBF profiere el auto de Apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, con fecha del 9 de octubre de 20237: 7 Folios 21 – 28 de la contestación del ICBF Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 11 Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 12  Dentro de las capturas de pantalla señaladas anteriormente, se encuentra la diligencia de notificación personal del auto que dio apertura al trámite administrativo de restablecimiento de derechos de la menor, a través del cual se pone en conocimiento de la accionante Faridy Dubraska Parra Ruíz la solicitud de restablecimiento de derecho y el auto de apertura del mencionado proceso contra su hija.

Igualmente, se le advierte que cuenta con 5 días hábiles para que se pronuncié al respecto o solicite las pruebas que desea hacer valer dentro del proceso, de conformidad con el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018.  Se observa autorización de ingreso de la menor al Programa Colombo Suiza, al igual que se autoriza las salidas pedagógicas y encuentros virtuales y presenciales con la progenitora, la señora Faridy Dubraska Parra Ruíz8. 8 Ver folio 29 de la Respuesta del ICBF Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 13  La parte accionada aporta la siguiente citación realizada al padre de la menor, mediante correo electrónico luisgaravito807@gmail.com, así9:  Sobre la notificación del padre de la menor, el ICBF refiere en contestación al requerimiento que hizo el despacho sustanciador, que solicitó notificar a través de Publicación en la página “Me conoces” del ICBF, al señor Luis Alonso Garavito Quintero, en calidad de progenitor de la menor, dado que no 9 Folios 31 de la contestación del ICBF Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 14 fue posible notificarlo personalmente.

Así mismo, se solicitó notificar por citación y emplazamiento al mencionado progenitor.  La parte actora radica memorial del 11 de octubre de 2023, en el que relata que en la fecha se dirigió a las oficinas del ICBF con la finalidad de que le dijeran de manera verbal o escrita cómo se encontraba su hija y de paso le dieran copias del PARD.

No obstante, se advierte que la entidad se negó a atenderla y le solicita que presente derecho de petición; por tanto, aporta constancia de dicha visita, así10:  La apoderada de la parte accionante aporta memorial “017 AccionanteAllegaInformación” en el que allega el poder que le fue conferido por la señora Faridy Dubraska Parra Ruíz y advierte nuevamente que el Instituto Colombiano De Bienestar Familiar se ha negado a entregarle el expediente que solicitó sobre el trámite de la menor.  La parte actora aporta memorial en el que informa que la Fiscalía decide archivar el caso de la menor, toda vez que, en la entrevista forense, no se evidenció pruebas de que la menor fuera abusada.

Y, por tanto, aportó la siguiente constancia11: 10 Ver anexo “ 07 AccionantePoneEnConocimiento…” 11 Ver memorial “ 23 AccionanteInformaDecisiónFiscalía” Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 15 III. Problema jurídico. De acuerdo con los puntos de disconformidad planteados en el recurso de apelación el problema jurídico a resolver es: Corresponde a la Sala determinar si se debe revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar tutelar los derechos de la accionante en contra del ICBF, por encontrarse que dicha entidad accionada, le vulneró su derecho fundamental al debido proceso, dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos que se le inició a su hija menor de edad, al negarle el acceso a la información para poderse defender; además de que no justificó en debida forma, la medida de protección provisional que le otorgó a la niña, de retirarla de su seno familiar, para enviarla a un hogar sustituto.

Análisis del problema jurídico Tesis de la sentencia impugnada Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 16 El Juzgado de primera instancia decidió no acceder a las pretensiones, dado que consideró que no se logró probar que el ICBF haya desatendido su obligación de enmarcar sus actuaciones con el respeto al debido proceso dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de la menor GNGP, pues no se demostró lo alegado por la demandante, esto es, que no le fue notificado el Auto de Apertura del PARD, encontrándose inexistente entonces el reproche elevado por la parte actora Tesis de la parte que apeló La parte accionante solicita que se revoque el fallo de tutela, en tanto que se configuró el debido proceso, toda vez que se le negó el acceso a la información, y por tanto no pudo defenderse dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos iniciado por el ICBF.

Señala igualmente que la defensora de familia no argumentó en debida forma la medida de protección que se le inició a la menor, dentro del proceso administrativo. Tesis de la parte que no apeló No se manifestó al respecto. Normas constitucionales y convencionales de referencia En los términos del artículo 86 de la Carta Política, el amparo constitucional es un mecanismo de defensa judicial que permite la protección inmediata de los derechos fundamentales de una persona, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública e incluso de los particulares, amenace tales intereses esenciales.

Sin embargo, este medio procesal es residual y subsidiario, por lo que en armonía con el Art. 6° del Decreto 2591 de 1991, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro instrumento judicial contemplado en el ordenamiento jurídico, caso en el cual, la tutela entra a salvaguardar de manera eficaz los derechos invocados o aún, si éste existiere, no resulte idóneo para su protección. Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 17 Sobre la relevancia que reviste el asunto en concreto y sobre el requisito de la subsidiariedad.

La Corte12 señaló siguiente en un caso similar al que hoy estudia la Sala, así: Relevancia constitucional 8.8 Esta Corporación ha señalado que el juez de tutela debe examinar si la naturaleza de la controversia es verdaderamente constitucional en cuanto gira en torno al contenido, alcance y/o goce de un derecho fundamental, o si, en cambio, se limita a una discusión únicamente legal o económica que no debería ser tramitada por medio de acción de tutela de conformidad con la finalidad y esencia de este mecanismo judicial13. 8.9 En el presente caso la señora Ana solicita la protección de las garantías fundamentales al debido proceso, vida, salud e integridad personal de su hijo menor de edad Rafael frente al presunto defecto fáctico en el que habría incurrido el Juzgado Quince de Familia de Oralidad de Medellín en el marco del proceso de restablecimientos de derechos que adelantó sobre el menor.

En efecto, se evidencia que este asunto no sólo involucra examinar si las decisiones del juzgado desconocieron el material probatorio que obraba en el expediente, sino que también implica abordar un debate constitucional sobre los derechos fundamentales de los niños, las garantías de los padres respecto a la posibilidad de visitar a sus hijos y el manejo de los casos en los que se alega un abuso sexual.

De tal forma, se encuentra que el caso reviste una clara relevancia constitucional y no se trata de un asunto meramente legal o económico. Subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial 8.10 La acción de amparo tiene un carácter residual y subsidiario, en virtud de lo consagrado en el artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991.

Con fundamento en lo anterior, esta acción sólo es procedente de forma excepcional como mecanismo: (i) definitivo, en los casos en que el presunto afectado no cuente con otro medio idóneo y eficaz14 de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales; y, (ii) transitorio, cuando se busca evitar la consumación de un perjuicio irremediable15.

Además, si se trata de una acción de tutela contra providencia judicial, en principio, se deben haber agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa16. 12 Sentencia T - 062/ 2022 13 Ver sentencias SU-617 de 2014, T-291 de 2016, T-651 de 2017, T-063 de 2018, T-176 de 2018, T-341 de 2018, SU-573 de 2019, entre otras. 14 Sobre este punto, la Corte ha establecido que “el medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales.

Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho” Sentencias T-040 de 2016, SU-124 de 2018, entre otras. 15 Sentencia SU-267 de 2019. 16 Sentencias C-590 de 2005, T-001 de 2017, SU-115 de 2018, entre otras. Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 18 8.11 Al respecto, la Corte ha precisado que la mera existencia de otro medio judicial para resolver la controversia en disputa no hace que la acción de tutela resulte improcedente, pues se debe examinar la eficacia de aquel medio en el caso concreto atendiendo las condiciones específicas del accionante17, tales como: calidad de sujeto de especial protección constitucional, estado de salud, edad, situación socioeconómica, vulnerabilidad, entre otros18.

Así, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 refiere que: “La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 8.12 En el caso concreto, la acción de tutela se dirige contra las providencias judiciales que profirió el Juzgado Quince de Familia de Oralidad de Medellín, en el marco de un proceso de restablecimiento de derechos.

Tal trámite judicial se encuentra previsto en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, cuyo artículo 119 prevé que se trata de un proceso de única instancia19, aspecto que también se explica en la sentencia T-767 de 201320. Así las cosas, se observa que la demandante no podía acudir a otro mecanismo judicial para controvertir las decisiones referidas, por lo que la Sala encuentra acreditado el presente requisito de procedibilidad.” La Sala considera que la acción de tutela presentada por la accionante, es el mecanismo más eficaz de protección ante la presunta vulneración de los derechos fundamentales su hija menor de edad GNGP y, por tanto, es procedente hacer un estudio de fondo del presente asunto, tratándose de una niña de apenas 5 años de edad, y dada la situación de aparente riesgo grave e inminente de violencia sexual puesto de presente por su madre, la aquí accionante.

En ese sentido, se advierte que, no obstante, el control judicial21 que el Proceso de Restablecimiento de Derechos tiene sobre la decisión final, puede ocasionarse un perjuicio irremediable a la menor, al estar alejada por mucho tiempo de su núcleo 17 Sentencia SU-124 de 2018. 18 Sentencia T-112 de 2013. 19 “ARTÍCULO 119. COMPETENCIA DEL JUEZ DE FAMILIA EN UNICA INSTANCIA. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia: 1.

La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes. 2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley. 3. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes. 4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia.

PARÁGRAFO. Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta”. 20 “Como consta en el expediente, conforme al artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el tutelante no cuenta con otro mecanismo que permita controvertir la decisión de única instancia, proferida por el Juzgado 15 de Familia de Bogotá. En consecuencia, la tutela se presenta como el único mecanismo para controvertir dicha providencia judicial”. 21 Por el Juez de Familia Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 19 familiar, en contra del interés superior de la misma y el derecho a no ser apartada de su familia injustificadamente.

Por tanto, en esta providencia, se hará un análisis concreto de la situación de la menor, y de las justificaciones que emitió el ICBF para tomar la medida tan drástica de alejarla de su núcleo familiar. La prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en el ordenamiento constitucional colombiano. Sobre este tema, la Corte Constitucional refirió lo siguiente, en Sentencia – T 336/2019: “La consideración de los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos privilegiados de la sociedad, encuentra un claro respaldo y reconocimiento en el derecho internacional a través de diversos instrumentos que les otorga un trato especial.

Entre los instrumentos internacionales a que se hace referencia, se destacan la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, que en el numeral 2 del artículo 25 establece que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y la Declaración de los Derechos del Niño22 que en el segundo de sus principios indica que “el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.

Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos23 dispone en el artículo 24 que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.

Así mismo, el numeral 3 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales24, prevé que “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”. Y en el mismo sentido lo consagra la Convención Americana sobre Derechos Humanos25 al establecer que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” (artículo 19). 22 Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959. 23 Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobación por el Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968. 24 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 y aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968. 25 Aprobada por la Ley 16 de 1972.

Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 20 Por su parte, en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño26 se considera que dicho grupo poblacional “necesita protección y cuidado especial”. Por ello, en el artículo 3 establece un deber especial de protección, en virtud del cual “los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”.

Y en el artículo 3.1. dispone que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. El Constituyente de 1991 privilegió dicho tratamiento especial de los niños, las niñas y los adolescentes al elevar sus derechos a una instancia de protección superior y reconocer su particular condición de estar iniciando la vida y encontrarse en situación de indefensión, por lo que la familia, la sociedad y el Estado han de procurar su desarrollo armónico e integral, y el ejercicio pleno de sus derechos.

En efecto, el artículo 13 de la Constitución Política consagra la especial protección que debe brindar el Estado a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta como es el caso de los niños, las niñas y los adolescentes en virtud de su condición de debilidad y extrema vulnerabilidad en razón de su corta edad e inexperiencia, deber de protección que también se encuentra desarrollado en los artículos 44 y 45 Superiores que establecen algunos de los derechos fundamentales de aquellos, y determina su prevalencia sobre los derechos de los demás. Ahora, el artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, define el interés superior del niño, la niña o el adolescente como “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”, mientras que el artículo 9 subraya dicha prevalencia al disponer que “[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”. En efecto, siempre se habrá de privilegiar el interés de dicho grupo poblacional, lo que significa que todas las medidas que les conciernen, “deben atender a este sobre otras consideraciones y derechos, para así apuntar a que los menores de edad reciban un trato preferente, de forma que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembros de la sociedad”27.

En esta lógica de preservación y protección del interés prevalente de los niños, las niñas y los adolescentes, la Corte ha resaltado “el trascendental rol que juegan las autoridades judiciales en la satisfacción de las garantías 26 Este instrumento hace parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, integra el ordenamiento interno de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-767 de 2013.

Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 21 fundamentales de los menores de edad. Es así como esta Corporación ha fijado unas reglas destinadas a asegurar que en el marco de procesos judiciales, las autoridades competentes propendan por la salvaguarda del bienestar de dichos sujetos”28. Para efectos de analizar cómo opera dicho interés superior, en Sentencia T- 510 de 2003 la Sala de Revisión fijó unos estándares de satisfacción de este principio y los clasificó como fácticos y jurídicos.

Los primeros exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos se refieren “a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”29, especialmente en razón del riesgo que pueda generar la discrecionalidad que se requiere para hacer este tipo de valoraciones.

Según la sentencia referida, son criterios jurídicos para determinar el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes: (i) la garantía del desarrollo integral del menor de edad; (ii) la garantía de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la protección frente a riesgos prohibidos;

(iv) el equilibrio de sus derechos con los de sus familiares de tal forma que si se altera dicho equilibrio debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo; (vi) la necesidad de justificar con razones de peso la intervención del Estado en las relaciones familiares; y (vii) la evasión de cambios desfavorables en las condiciones de los niños involucrados30.

Por tanto, siempre que las autoridades administrativas, judiciales o institucionales se enfrenten a casos en los que puedan resultar afectados los derechos de un niño, una niña o un adolescente, “deberán aplicar el principio de primacía de su interés superior, y en particular acudir a los criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen sus derechos”31.

Ahora, en lo que corresponde a los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad, el artículo 13 Superior ordena al Estado, tal como ya se mencionó, la protección especial de aquellos que por sus condiciones físicas o mentales se hallan en debilidad manifiesta32. En efecto, el propósito del Constituyente en esta materia estuvo orientado a implementar y fortalecer la recuperación y la protección especial de quienes padecen algún tipo de patología que produzca disminución o pérdida física, sensorial o psíquica, incentivando así, el ejercicio real y efectivo de la igualdad33.

Por su parte, el artículo 36 de la Ley 1098 de 2006, sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad estipula: “Para los efectos de esta ley, la discapacidad se entiende como una limitación física, cognitiva, mental, sensorial o cualquier otra, temporal 28 Corte Constitucional, Sentencia T-261 de 2013. 29 Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. 30 Esta regla fue formulada en las Sentencias de la Corte Constitucional T-397 de 2004 y T-572 de 2010. 31 Corte Constitucional, Sentencia T-387 de 2016. 32 Artículo 13 de la Constitución Política: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. 33 Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2016.

Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 22 o permanente de la persona para ejercer una o más actividades esenciales de la vida cotidiana. Además de los derechos consagrados en la Constitución Política y en los tratados y convenios internacionales, los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad.

Así mismo: 1. Al respeto por la diferencia y a disfrutar de una vida digna en condiciones de igualdad con las demás personas, que les permitan desarrollar al máximo sus potencialidades y su participación activa en la comunidad. 2. Todo niño, niña o adolescente que presente anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad, tendrá derecho a recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado, rehabilitación y cuidados especiales en salud, educación, orientación y apoyo a los miembros de la familia o a las personas responsables de su cuidado y atención. Igualmente tendrán derecho a la educación gratuita en las entidades especializadas para el efecto.

Corresponderá al Gobierno Nacional determinar las instituciones de salud y educación que atenderán estos derechos. Al igual que el ente nacional encargado del pago respectivo y del trámite del cobro pertinente. 3. A la habilitación y rehabilitación, para eliminar o disminuir las limitaciones en las actividades de la vida diaria. 4. A ser destinatarios de acciones y de oportunidades para reducir su vulnerabilidad y permitir la participación en igualdad de condiciones con las demás personas.

PARÁGRAFO 1 o. En el caso de los adolescentes que sufren severa discapacidad cognitiva permanente, sus padres o uno de ellos, deberá promover el proceso de interdicción ante la autoridad competente, antes de cumplir aquel la mayoría de edad, para que a partir de esta se le prorrogue indefinidamente su estado de sujeción a la patria potestad por ministerio de la ley.

PARÁGRAFO 2 o. Los padres que asuman la atención integral de un hijo discapacitado recibirán una prestación social especial del Estado.

PARÁGRAFO 3 o. Autorícese al Gobierno Nacional, a los departamentos y a los municipios para celebrar convenios con entidades públicas y privadas para garantizar la atención en salud y el acceso a la educación especial de los niños, niñas y adolescentes con anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad. El Estado garantizará el cumplimiento efectivo y permanente de los derechos de protección integral en educación, salud, rehabilitación y asistencia pública de los adolescentes con discapacidad cognitiva severa profunda, con posterioridad al cumplimiento de los dieciocho (18) años de edad”.

Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 23 La Corte Constitucional34 trató el tema de la búsqueda del interés superior de las niñas, los niños y adolescentes como fin último de la familia, la sociedad y el Estado. “62. El artículo 44 de la Constitución Política35 y los instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento colombiano han reconocido el interés superior de los niños, niñas y adolescentes como un concepto central y orientador de todas las medidas o decisiones que puedan afectarlos, tanto en la esfera pública como en la privada.

En consonancia con ello, el Código de Infancia y Adolescencia señala que “en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.”36 63.

Aunque existe un consenso en que el interés superior de los niños y las niñas debe ser la consideración primordial, no siempre es fácil identificar en qué consiste tal interés ni qué criterios deben valorarse y cuáles merecen mayor preponderancia en un determinado caso. De hecho, el concepto de interés superior del niño es flexible y evolutivo, por lo que no puede fijarse de antemano con pretensión de universalidad.

De ahí surge también el riesgo de que la búsqueda del interés superior sea manipulada y cooptada por otros actores que lo que persiguen son sus intereses personales u otro objetivo distinto al interés del niño.37 64. Para delimitar este concepto y evitar que la simple subjetividad -con sus riesgos latentes- sea la que defina el interés de los niños y las niñas, a continuación se enuncian cuatro parámetros que fueron abordados por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 14 y que también han sido objeto de desarrollo por la Corte Constitucional, a saber: (i) la noción de interés superior es compleja y cambiante, y debe buscarse caso a caso;

(ii) existe una presunción en favor de preservar la familia y un derecho de los niños y las niñas a no ser apartados de esta, salvo que se configuren situaciones extremas; (iii) es necesario tener en cuenta la opinión de los niños, niñas y adolescentes, así como (iv) las valoraciones que rinden los equipos interdisciplinarios. 65. El interés superior se define caso a caso.

Para comenzar, es importante recordar que el concepto de interés superior del niño “es complejo, y su contenido debe determinarse caso por caso.”38 Por tal motivo, la evaluación 34 Sentencia T 116/2023 35 Constitución Política de 1991, artículo 44: “[L]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. // Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” 36 Ley 1098 de 2006, artículo 9. 37 “La flexibilidad del concepto de interés superior del niño permite su adaptación a la situación de cada niño y la evolución de los conocimientos en materia de desarrollo infantil.

Sin embargo, también puede dejar margen para la manipulación: el concepto de interés superior del niño ha sido utilizado abusivamente por gobiernos y otras autoridades estatales para justificar políticas racistas, por ejemplo; por los padres para defender sus propios intereses en las disputas por la custodia; y por profesionales a los que no se podía pedir que se tomaran la molestia y desdeñaban la evaluación del interés superior del niño por irrelevante o carente de importancia.” Comité de los Derechos del Niño (2013).

Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. 29 de mayo de 2013, párr. 34. 38 Comité de los Derechos del Niño (2013). Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. 29 de mayo de 2013, párr. 32. Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 24 debe realizarse teniendo en cuenta las particularidades de cada niño o grupo de niños o los niños en general.

Esas circunstancias se refieren a las características específicas del niño o los niños de que se trate, como la edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la pertenencia a un grupo minoritario, la existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, la calidad de la relación entre el niño y su familia o sus cuidadores, el entorno en relación con la seguridad y la existencia de medios alternativos de calidad a disposición de la familia, la familia ampliada o los cuidadores.39 Por ello, esta Corporación ha insistido en que no debe juzgarse en abstracto lo que puede ser concebido como “favorable”,40 sino auscultar lo mejor que se pueda la situación concreta de cada niño o niña para fijar lo que, en cada caso, constituye su interés prevalente.41 66.

Presunción en favor de preservar la familia. Según ha explicado el Comité de los Derechos del Niño, dada la gravedad de los efectos en el niño de que lo separen de sus padres, dicha medida solo debería aplicarse como último recurso, por ejemplo, cuando el niño esté en peligro de sufrir un daño inminente o cuando sea necesario por otro motivo imperioso.

Por ello, “antes de recurrir a la separación, el Estado debe proporcionar apoyo a los padres para que cumplan con sus responsabilidades parentales y restablecer o aumentar la capacidad de la familia para cuidar del niño, a menos que la separación sea necesaria para proteger al niño.”42 En esta misma dirección, la jurisprudencia constitucional ha defendido el derecho a tener una familia y no ser separado de ella.

Así, existe en nuestro ordenamiento una presunción a favor de la familia,43 según la cual, el Estado tiene que entrar a intervenir en la vida familiar, únicamente cuando aquella “no sea apta para cumplir con los cometidos básicos que le competen en relación con los niños, las niñas y adolescentes, o represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico.”44 De ahí también que la adopción, como mecanismo de restablecimiento de derechos, tiene “una naturaleza extraordinaria y excepcional que supone un uso razonado de esta facultad, pues se trata de una medida sumamente drástica que implica la separación de un menor y su familia biológica; cuestión que no solo contraviene, en principio, el deber Estatal de promover y conservar la unidad familiar, sino que tiene la posibilidad de causar efectos sumamente nocivos sobre los derechos del menor en el caso de que sea indebidamente implementada.”45 39 Ibidem, párr. 48. 40 “¿Qué significa que los niños sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular.

Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional,[8] sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.” Sentencia T-510 de 2003.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 41 Sentencia T-019 de 2020. M.P. Alberto Rojas Ríos. 42 Comité de los Derechos del Niño (2013). Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. 29 de mayo de 2013, párr. 61. 43 La familia como la institución básica de la sociedad (Arts. 5 y 42, CP); la prohibición de molestar a las personas en su familia (Art. 28, CP); y la protección de la intimidad familiar (Art. 15, CP).

Además, del derecho a tener una familia y no ser separado de ella (Art. 44, CP). Sobre este punto, ver la Sentencia T-536 de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 44 Sentencia T-514 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández, citada en la Sentencia T-468 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. 45 Sentencia T-019 de 2020. M.P. Alberto Rojas Ríos.

Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 25 67. De manera más sistemática la Sentencia T-510 de 200346 diferenció entre una serie de hechos que (i) son suficientes para decidir en contra de la ubicación de un niño en determinada familia, como la violencia física, sexual o psicológica; (ii) pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de protección, dependiendo del caso, como haber delegado el cuidado a personas distintas a los padres; o (iii) no son suficientes para adoptar la decisión de separar a un niño de su familia, como ocurre ante un contexto de pobreza y carencias materiales.

Cabe destacar que estas categorías no suponen un listado exhaustivo ni taxativo, y deben valorarse caso a caso.47 68. Tener en cuenta la opinión de los niños, niñas y adolescentes. El artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño establece el derecho de los niños y las niñas a expresar su opinión en todas las decisiones que los afectan.

Si la decisión no tiene en cuenta su punto de vista o no concede a su opinión la importancia que merece de acuerdo con la edad y madurez, no respeta la posibilidad de que el niño o los niños participen en la determinación de su interés superior.48 Del mismo modo, la jurisprudencia de esta Corte49 ha sido enfática en destacar que, cuandoquiera que el niño, la niña o el adolescente, en razón a su edad y madurez, se encuentra en la capacidad de formarse un juicio propio sobre el asunto que le compete o afecta, el interés superior sólo puede entenderse materializado al valorar su opinión sobre lo que constituye su voluntad.50 En ese sentido, los niños, las niñas y adolescentes tienen un verdadero derecho a que se les permita expresar, de manera libre, sus opiniones sobre los asuntos que los afectan y a que esta opinión sea tenida en cuenta cuandoquiera que tengan la madurez necesaria para comprender razonablemente la situación. 69.

Valoración por equipos interdisciplinarios. La complejidad de auscultar el interés superior de los niños y las niñas explica, a su vez, la necesidad de recurrir a equipos interdisciplinarios de evaluación. En efecto, los niños constituyen un grupo heterogéneo, y cada cual tiene sus características y necesidades que deben ser evaluadas por profesionales especializados en cuestiones relacionadas con su desarrollo tanto físico como emocional.

En la medida de lo posible, en la evaluación del interés superior del niño debería participar un equipo multidisciplinario51 y así lo señala el Código de Infancia y Adolescencia al referirse a las medidas de restablecimiento del derecho y la importancia que allí adquieren los equipos técnicos interdisciplinarios.52 70. Entre las herramientas que emplea el ICBF para valorar la situación de un niño o una niña se encuentra el perfil de vulnerabilidad – generatividad.

Se trata de una calificación que identifica entre dos extremos, el primero (vulnerabilidad) que describe las situaciones problemáticas o de riesgo que enfrenta el niño o niña en su entorno, mientras que el segundo (generatividad) detalla las 46 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 47 Este precedente ha sido reiterado en sentencias posteriores, por ejemplo, la T-044 de 2014.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y la T-536 de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 48 Comité de los Derechos del Niño (2013). Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. 29 de mayo de 2013, párr. 53. 49 Sentencia T-019 de 2020. M.P. Alberto Rojas Ríos. 50 Sobre el particular, ver, entre otras, las Sentencias T-844 de 2011.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-955 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 51 Comité de los Derechos del Niño (2013). Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. 29 de mayo de 2013, párr. 94. 52 Ley 1098 de 2006, artículos 52 y 79. Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 26 oportunidades o garantías con que cuenta dentro de su familia.

Para este examen también pueden emplearse escalas numéricas de valoración. La dimensión de la vulnerabilidad en una familia puede establecerse a partir de la acumulación de situaciones problemáticas en varios de los parámetros evaluados.53 71. Aunque es posible que en algunos casos las valoraciones técnicas no sean concluyentes o incluso puedan resultar contradictorias entre sí, toda decisión sobre el ejercicio de los derechos de los niños y niñas deberá tomar en cuenta los dictámenes de especialistas y valorarlos razonablemente.54 Toda esta información, al final, debe ser evaluada de forma crítica, conjunta y ponderada para el caso concreto,55 como lo reconoció el ICBF en su intervención ante la Corte.” El derecho de los menores de edad a tener una familia y a no ser separados de ella.

Sobre este derecho, la Corte56 señaló las siguientes pautas: “De acuerdo con la normativa constitucional, el Estado debe amparar la familia como institución básica de la sociedad (art. 5), como derecho de todas las personas (art. 42), y como derecho fundamental de los niños a no ser separados de ella (art. 44). Por su parte, el artículo 22 de la Ley 1098 de 2006 indica que “[L]os niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella.

Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”. Al respecto, la Corte Constitucional ha protegido en reiteradas ocasiones, por vía de control concreto de constitucionalidad, el derecho de los menores de edad a la familia y la consecuente prohibición de ser separados de ella, “en el entendido de que las relaciones de los padres con sus hijos deben propender por garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños, lo que 53 Súmate por mi: propuesta metodológica y pedagógica.

Unicef y Gobierno de Colombia. Disponible en https://www.unicef.org/colombia/media/7941/file/P%20DE%20VULNERABILIDAD-FAMILIAR.pdf 54 Ibidem, artículo 15. 55 “Cabe destacar que la evaluación básica del interés superior es una valoración general de todos los elementos que guarden relación con del interés superior del niño, en la que la importancia de cada elemento se pondera en función de los otros.

No todos los elementos serán pertinentes en todos los casos, y los diversos elementos pueden utilizarse de diferentes maneras en los distintos casos. El contenido de cada elemento variará necesariamente de un niño a otro y de un caso a otro, dependiendo del tipo de decisión y las circunstancias concretas, al igual que la importancia de cada elemento en la evaluación general.” Comité de los Derechos del Niño (2013).

Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. 29 de mayo de 2013, párr. 80. 56 Sentencia T -336/2019 Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 27 posibilita su estabilidad y facilita la confianza en sí mismos, la seguridad y los sentimientos de auto valoración”57.

Sin embargo, también ha establecido que esa protección no es absoluta, puesto que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella “ no radica en la subsistencia nominal o aparente de un grupo humano (padres titulares de la patria potestad) sino que implica la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”58.

En efecto, en sentencia T-510 de 2003 la Corte Constitucional detalló las pautas para la determinación en este sentido, así: “3.2.4. Sobre el particular, la Sala enfatiza que al momento de establecer la idoneidad de un determinado grupo familiar, se han de tener en cuenta distintos tipos de circunstancias y razones que, dependiendo de su relevancia para el bienestar del menor individualmente considerado, serán más o menos determinantes de la decisión a tomar. 3.2.4.1.

Así, en primer lugar, existen hechos cuya simple verificación es motivo suficiente para decidir en contra de la ubicación de un niño en determinada familia, dada su gravedad; tal es el caso de (a) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del menor, (b) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia, y (c) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a los niños: “serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. 3.2.4.2.

En segundo lugar, existen circunstancias que pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de protección que separe a un menor de su familia, pero que no tienen la misma fuerza determinante del primer tipo de razones. En esta segunda categoría se incluyen todos aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas de sus padres. 3.2.4.3.

Por último, existen circunstancias cuya verificación no es suficiente, en sí misma, para justificar una decisión de separar al menor de su familia biológica. Así sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia biológica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan con educación básica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o familiares tiene mal 57 Corte Constitucional, Sentencia T-387 de 2016. 58 Corte Constitucional, Sentencia C-997 de 2004.

Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 28 carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar). Ninguna de estas circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un niño de su entorno familiar. Sin embargo, con excepción de la primera (es decir, de la pobreza, que en ningún caso puede justificar per se la remoción de un niño de su familia), sí pueden contribuir, junto con otras razones de peso, a orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si se les evalúa en forma conjunta con los demás hechos del caso, y prestando especial atención a la forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su condición a la luz de preservar el interés superior de los menores.

En este sentido, resulta altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de los padres o acudientes frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando –entre otras- si han manifestado un patrón consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha sido su conducta ante las autoridades durante los trámites y procedimientos relacionados con el niño. Estas reglas son especialmente pertinentes para la resolución del caso bajo estudio” (subrayado fuera de texto).” Los deberes de las autoridades judiciales y administrativas en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

En este caso, la Corte Constitucional en Sentencia T - 062/2022 refirió lo siguiente: “12.1 En línea con el aparte anterior, los jueces y los funcionarios administrativos tienen la obligación de concretar las disposiciones del ordenamiento en las particularidades específicas que presenta el caso de cada menor con el fin de salvaguardar su bienestar, lo cual exige una especial diligencia y cuidado cuando se adopten decisiones que pueden afectar gravemente su vida o crecimiento.

En tales escenarios, deben actuar bajo los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, y adoptar las medidas que mejor materialicen los derechos del menor, conforme a sus circunstancias particulares59. 12.2 La sentencia T-033 de 2020 fija reglas específicas al respecto, de cara a los deberes que tienen las autoridades cuando deben adoptar decisiones que pueden afectar a los menores, las cuales se citan a continuación: i. “Deben contrastarse sus “circunstancias individuales, únicas e irrepetibles” con los criterios generales que, según el ordenamiento jurídico, promueven el bienestar infantil. ii.

Los operadores jurídicos cuentan con un margen de discrecionalidad para determinar cuáles son las medidas idóneas para satisfacer el interés prevalente de un menor de edad en determinado proceso. iii. Las decisiones judiciales deben ajustarse al material probatorio recaudado en el curso del proceso, considerar las valoraciones de los 59 Sentencia T-351 de 2021.

Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 29 profesionales y aplicar los conocimientos técnicos y científicos del caso. Esto, para garantizar que lo que se decida sea lo más conveniente para el niño, niña o adolescente. El requisito de conveniencia se entiende vinculado a la verificación de los criterios jurídicos relevantes reconocidos por la jurisprudencia constitucional. iv.

Los funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos, lo cual implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos. Lo expuesto, en atención al impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de niños de temprana edad. v. Las decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”. 12.3 En cuanto a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de menores, la jurisprudencia constitucional ha indicado específicamente que las medidas a adoptar deben estar justificadas de manera explícita y deben ser razonables y proporcionadas, con el fin de limitar el margen de discrecionalidad de las autoridades60. 12.4 Además, tales medidas deben “i) ser precedidas de un examen integral de la situación en la que se halla el niño; ii) responder a una lógica de gradación mediante la cual, entre más grave sea la conducta, las medidas a adoptar serán más drásticas; iii) cuando impliquen la separación del niño de su familia, han de ser excepcionales, preferiblemente temporales y basarse en evidencia de que aquella institución no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; iv) estar justificadas por el interés superior del niño y, v) evitar desmejorar la situación actual del menor de edad”61. 12.5 Por otra parte, los criterios descritos deben armonizarse con el derecho fundamental que tiene todo menor a no ser separado de su familia, el cual se encuentra reconocido en el artículo 44 Superior62 y en el artículo 22 de la Ley 1098 de 2006, que establece que “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella y sólo podrán ser separados de la familia cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos”. 12.6 En casos en los que un menor presuntamente ha sido víctima de abuso sexual, el ICBF ha previsto en sus lineamientos que es primordial ponderar y analizar cuál medida resultaría razonable y proporcional, teniendo en cuenta la situación amenazante específica, para lo cual se debe respaldar cada decisión en el material probatorio del expediente y contemplar las consecuencias que podrían comprometer la estabilidad emocional y psicológica del menor63. 12.7 La Corte Constitucional también ha resuelto casos relevantes sobre procesos de restablecimiento de derechos de menores en esta clase de 60 Sentencias T-851A de 2012, T-351 de 2021, entre otras. 61 Sentencia T-276 de 2012. 62 “Son derechos fundamentales de los niños: (…) tener una familia y no ser separados de ella (…)”. 63 “Lineamiento técnico para la atención a niños, niñas y adolescentes con derechos inobservados, amenazados o vulnerados, víctimas de violencia sexual”.

Referido por la sentencia T-351 de 2021. Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 30 escenarios64. En el fallo T-557 de 2011 se examinó un asunto en el que el defensor de familia le otorgó la custodia provisional de dos menores a su abuela, pero ella convivía con la madre de los niños y su compañero, quien estaba siendo investigado por el presunto abuso sexual de uno de los menores.

En la sentencia se indicó que la medida “no estaba fundamentada en material probatorio sólido y la autoridad administrativa omitió valorar las consecuencias negativas que su decisión podía acarrear para los menores de edad, ante la amenaza sobre su integridad física y emocional”. 12.8 En contraste, en la sentencia T-1090 de 2012 se analizó un caso en el que la madre de una menor había sido acusada de abusarla sexualmente y solicitaba poder visitarla, el juez de familia concedió un régimen de visitas provisional mientras se verificaba si ello podría afectar a la niña. La Corte observó que en la decisión del juez se habían armonizado los derechos en tensión y no se separó abruptamente a la niña de su progenitora, debido a las implicaciones que ello podía conllevar para su desarrollo armónico e integral.

Así, se ordenó al ICBF evaluar si, de dicho contacto “se derivaba una situación fundada de riesgo o afectación para la salud e integridad mental de la niña. Si la respuesta era negativa, debía garantizar la continuidad de las visitas, siempre y cuando del seguimiento realizado no se advirtiera afectación alguna.” 12.9 En la sentencia T-351 de 2021 particularmente se analizó la acción de tutela que presentó el padre de dos menores acusado de abuso sexual y quien reclamaba poder visitar a sus hijos.

Sin embargo, los jueces de instancia y la Corte Constitucional consideraron que no había lugar a conceder las visitas dado que, si bien no se había comprobado la culpabilidad del accionante, se encontró que uno de los niños presentaba comportamientos típicos de menores víctimas de abuso sexual. Con lo cual, se concluyó que el Juzgado había actuado según lo ordena el interés superior de los menores de edad, en tanto las pruebas recaudadas indicaban que los niños “pudieron haber sido sometidos a eventos que atentaron contra su desarrollo físico, mental y emocional”. 12.10 Así mismo, la Corte explicó en dicho fallo que la presunción de inocencia “tiene límites en los procesos penales relacionados con casos de violencia sexual contra niños” y que “dicho principio cede su ámbito de protección ante la protección integral que requiere el menor de edad.

En especial, cuando uno de los objetivos primordiales es prevenir cualquier riesgo que amenace la integridad física y psicológica del niño”. También, refirió que las circunstancias de posible abuso sexual pueden limitar la posibilidad de autorizar visitas con el presunto agresor, dado que las autoridades deben verificar que no exista riesgo de afectar la estabilidad mental y emocional del niño y, más aún, su deber principal es garantizar plenamente su protección e interés superior.” Sobre el debido proceso en procedimientos administrativos referentes a los casos de restablecimiento de derechos de los menores, la Corte señaló lo siguiente: 64 Los cuales también son reseñados en la sentencia T-351 de 2021.

Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 31 “En los términos del artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso es un derecho fundamental que debe garantizarse en todas las actuaciones procesales con independencia de su naturaleza judicial o administrativa. Al respecto, la Sentencia C-034 de 2014 precisó que el debido proceso: “[P]osee una estructura compleja, en tanto se compone por un plexo de garantías que deben ser observadas en todo procedimiento administrativo o judicial, escenarios en los que operan como mecanismo de protección a la autonomía y libertad del ciudadano y límites al ejercicio del poder público.

Por ese motivo, el debido proceso es también un principio inherente al Estado de Derecho, cuyas características esenciales son el ejercicio de funciones bajo parámetros normativos previamente establecidos y la erradicación de la arbitrariedad”65, a través de la sujeción de las autoridades al ordenamiento jurídico sustancial y procesal que servirá de base para la adopción de las decisiones a las que haya lugar.

Se trata pues, del “conjunto de etapas, exigencias o condiciones establecidas por la ley, que deben concatenarse al adelantar todo proceso judicial o administrativo”66. Por tanto, en virtud del principio de legalidad, “el mismo proceso, sus etapas y los recursos en él previstos son el escenario natural para su ejercicio y protección”67.

En efecto, la extensión de las garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas, advierte la preocupación del Constituyente por asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas, de manera que el ejercicio de las funciones públicas tenga un alcance definido que aleje la posibilidad de adoptar decisiones que puedan tornarse caprichosas o arbitrarias.

Al respecto la Sentencia C-089 de 2011, precisó los principios generales que rigen el debido proceso en materia administrativa así: “(i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados”.

Y posteriormente, en sentencia C-610 de 2012, explicó que: "Si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que las garantías mínimas propias del derecho fundamental al debido proceso, son aplicables al procedimiento administrativo, y deben ser aseguradas durante su desarrollo a fin de garantizar el equilibrio entre los sujetos que resultan involucrados en una decisión administrativa, también ha advertido sobre las importantes diferencias que existen entre uno y otro procedimiento, derivadas de las distintas finalidades que persiguen.

En este sentido ha indicado que "[M]ientras el primero busca la resolución de conflictos de orden jurídico, o la defensa de la supremacía constitucional o del principio de legalidad, el segundo tiene por objeto el cumplimiento de la función administrativa en beneficio del interés general. Esta dualidad de fines hace que el procedimiento administrativo sea, en general, más ágil, 65 Corte Constitucional, Sentencia C-034 de 2014. 66 Ídem. 67 Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 2015.

Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 32 rápido y flexible que el judicial, habida cuenta de la necesaria intervención de la Administración en diversas esferas de la vida social que requieren de una eficaz y oportuna prestación de la función pública. No obstante, paralelamente a esta finalidad particular que persigue cada uno de los procedimientos, ambos deben estructurarse como un sistema de garantías de los derechos de los administrados, particularmente de las garantías que conforman el debido proceso”68.

Por consiguiente, el respeto a las formas de cada juicio se impone como garantía del derecho fundamental al debido proceso, incluso, en los procedimientos administrativos.” Solución del Problema Jurídico En el presente caso, se evidencia que la accionada ICBF se encuentra vulnerando los derechos a la unidad familiar de la menor GNGP, ya que tomó una decisión apresurada y sin tener un material probatorio sólido, al emitir la medida de protección de la menor, innecesaria y desproporcional, mediante la cual la separó de su familiar.

Caso concreto Según el acápite de hechos probados, se hace necesario advertir que este asunto debe ser resuelto a través de este medio constitucional, toda vez que, es evidente que el mismo gira en torno a la protección de las garantías fundamentales al debido proceso, vida, salud e integridad personal, derecho a tener una familia y no ser separado de ella, de la menor GNGP69, frente al presunto defecto procedimental en el que habría incurrido el ICBF en el marco del proceso de restablecimientos de derechos que se adelanta en favor de la menor.

En efecto, se evidencia que este asunto no sólo involucra examinar si las decisiones ICBF desconocieron el material probatorio que obraba en el expediente, sino que también implica abordar un debate constitucional sobre los derechos fundamentales de los niños, como lo es el caso de su derecho a la unidad familiar, y el derecho de los mismos a permanecer con sus padres y a no ser separados de ellos, sin existir razones de peso para ello.

Por lo cual, pasa la Sala a realizar el correspondiente análisis del asunto de la referencia, habiendo superado el tema de la subsidiariedad de la tutela, así: 68 Corte Constitucional, Sentencia C-610 de 2012. 69 una menor de 5 años de edad Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 33 La parte actora refirió que la accionada ICBF se encuentra vulnerando sus derechos, ya que tomó una decisión apresurada y sin mucha valoración, al emitir la medida de protección de la menor, mediante la cual la separó de su núcleo familiar.

Por su parte, se tiene que el ICBF refirió como medida provisional70, que la menor GNGP fuese separada de su familia, debido a los presuntos abusos sexuales referidos en la denuncia penal y administrativa que interpuso su madre, y en aras de resguardar su integridad física y mental, por encontrarse viviendo cerca del presunto agresor.

Sumado a lo anterior, se indica por parte del ICBF que la medida también se realizó de forma transitoria, en razón a las circunstancias descritas por la madre y referenciadas por la menor, las cuales daban cuenta de que la niña no presentaba las atenciones en salud requeridas para su edad, que le faltaban vacunas, se encontraba desescolarizada y que la madre le pegaba a la menor con la correa.

Ahora, antes de hacer un análisis detallado de la medida que tomó el ICBF respecto a la menor, se hace necesario, hacer un recuento de las razones de peso que ha señalado la Corte Constitucional71 para adoptar una medida de protección que separe a un menor de su familia, lo cual se encuentra enfocado a valorar las circunstancias del caso en concreto, como, por ejemplo, observarse abuso frente al menor, o en algunas circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar, además de prestar especial atención a la forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su condición, a la luz de preservar el interés superior de los menores, en cuanto a su cuidado y protección integral.

Por su parte, la Sentencia T-033/2020 fijó las siguientes reglas, de cara a los deberes que tienen las autoridades cuando deben adoptar decisiones que pueden afectar a los menores, así: i) “Deben contrastarse sus “circunstancias individuales, únicas e irrepetibles” con los criterios generales que, según el ordenamiento jurídico, promueven el bienestar infantil. ii) Los operadores jurídicos cuentan con un margen de discrecionalidad para determinar cuáles son las medidas idóneas para satisfacer el interés prevalente de un menor de edad en determinado proceso. iii) 70 En el auto de apertura No 039-23 del proceso de restablecimiento de derechos iniciado en favor de la menor GNGP 71 Sentencia T- 768/ 2013 Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 34 Las decisiones judiciales deben ajustarse al material probatorio recaudado en el curso del proceso, considerar las valoraciones de los profesionales y aplicar los conocimientos técnicos y científicos del caso.

Esto, para garantizar que lo que se decida sea lo más conveniente para el niño, niña o adolescente. El requisito de conveniencia se entiende vinculado a la verificación de los criterios jurídicos relevantes reconocidos por la jurisprudencia constitucional. iv) Los funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos, lo cual implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos.

Lo expuesto, en atención al impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de niños de temprana edad. V) Las decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”. Así las cosas, de acuerdo a lo anterior, se observa por parte de la Sala que la medida tomada por el ICBF de ubicar a la menor en un “hogar sustituto”, fue realizada sin la justificación y argumentación suficiente que se exigen en estos casos, para que no se vean afectados aún más los derechos y el crecimiento normal de los menores con ocasión de las decisiones que se tomen en los procesos de restablecimiento de derechos.

Por tanto, se concluye que la medida de protección que se le aplicó a la menor GNGP fue tomada sin tenerse el material probatorio sólido que describe la Corte Constitucional, y sin la debida razonabilidad y proporcionalidad frente a las circunstancias particulares en las que se encuentra la infante y su grupo familiar, lo cual se pasa a explicar a continuación72:  Según el relato de la madre se desprende para el ICBF, que probablemente la niña GNGP, ha estado expuesta a una negligencia de forma permanente, casi que, desde su nacimiento, ya que la misma llegó al país con un año y medio de edad, y desde ese momento, sólo ha recibido algunas vacunas y ha estado maginada de los controles de crecimiento y desarrollo que le corresponden por su edad, pese a que la misma ha contado con la afiliación al sistema de salud dentro de este país. En este caso, observa la Sala que, si bien puede evidenciarse un descuido de parte de la madre de la menor, respecto a sus atenciones en salud, la medida de separación de la niña no se encuentra proporcional y justificada bajo esos 72 Ver argumentos de la entidad, expuesto en el auto de apertura del proceso de restablecimiento de derechos No 039-23 aportado por la entidad.

Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 35 argumentos. Por el contrario, se torna inapropiada para el restablecimiento de los derechos de la niña, dado que lo más viable para la protección de la menor, era haber instruido, orientado y concientizado a la aquí accionante para que le colocara las vacunas faltantes, y además coordinar con la misma EPS de la menor, para que le efectuara un seguimiento en su salud.

La Sala encuentra igualmente, que el cumplimiento de las atenciones en salud que se encuentran pendientes para el infante, podrían ser fácilmente verificado y coordinado por el ICBF, con la EPS, para garantizar sus derechos en ese sentido. Aunado a lo anterior, observa la Sala que sólo se tuvo en cuenta el relato de la madre para emitir la medida provisional, pero no se indagó primero, ante las autoridades de salud del distrito de Medellín o de la EPS a la que se halla afiliada, sobre qué tipo de vacunas tenía la menor y cuáles le faltaban para completar el esquema acorde a su edad.  Por otro lado, el ICBF refirió que la menor no se encontraba inscrita en ninguna institución de educación inicial, por tanto, la misma estaba siendo privada de los conocimientos básicos, la estimulación, la socialización y la inclusión social que son necesarios para niños de su edad.

Por lo tanto, se concluyó que no tenía un uso constructivo del tiempo libre, además de que no contaba con cuidado permanente. Frente a la falta de escolaridad de la menor, tampoco observa la Sala que hubiese justificado la medida provisional de un hogar sustituto, dado que dicha situación pudo haber sido corregida y reparada por la accionada, con el hecho de haber procurado que la niña fuera vinculada a un programa de educación apropiado para su edad, ello, en coordinación con la Secretaria de Educación de su municipio.

Con lo cual se podría haber subsanado el retraso que la menor presentaba en su sistema de educación.  Advierte el ICBF que del discurso que aporta tanto la madre, como la menor, se observa violencia física sobre la niña, donde la madre imprimía la norma por medio de castigo físico, ya que se la niña manifestó que “me pega con la correa”.

En este sentido, no existe evidencia constatable dentro del expediente, de que la niña fuera víctima de maltrato físico, que tuviera lesiones por maltrato, secuelas o Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 36 algo semejante, que el maltrato fuera actual y habitual o que la niña tuviera unas condiciones extrañas que alertaran sobre un posible maltrato psíquico o físico.

Por el contrario, se advirtió que la misma accionante, como representante legal de la menor, puso en conocimiento de las autoridades correspondientes, el presentó abuso que señaló la niña y la llevó a la EPS.  Por otro lado, se indicó por parte de la accionada que, con la medida del hogar sustituto para la menor, se buscaba alejar a la menor de los presuntos abusos por parte de un adolecente que vivía en su mismo sector.

Que incluso su abuela y su tía materna que vivían en el mismo conjunto de apartamentos, tampoco demostraban garantías para el cuidado de la menor, ya que hacían parte del mismo grupo familiar negligente, y que se encontraban cercanos al presunto agresor. Sobre este argumento, tampoco se encuentra justificada la medida provisional tomaba por la accionada frente a la menor, dado que no se aportan entrevistas a la familia cercana y más material probatorio, que diera cuenta claramente que su núcleo familiar cercano fuera descuidado y negligente con el cuidado de la niña, y que en dado caso no pudieran cuidarla de manera provisional, en vez del hogar sustituto a donde fue enviada la niña. Por tanto, se tiene que, en la medida de protección, no se valoró en ningún momento, la garantía de los derechos emocionales y físicos del infante, los cuales evidentemente se puedan ver afectados por el desarraigo intempestivo al que fue expuesta la niña, sin haberse agotado la posibilidad de que la misma pudiera permanecer con personas más cercanas a su entorno familiar.

Por otro lado, considera la Sala que al establecerse claramente la ubicación del presunto agresor y encontrarse que es también un menor de edad de 15 años, el ICBF pudo haber tomado medidas frente al mismo y no tomar medidas de desarraigo de la menor frente a su núcleo familiar, sin tener en cuenta su corta edad y su situación emocional.

En ese orden de ideas, establece la Sala que no se encuentran claramente demostrados por parte del ICBF, las pruebas contundentes que ubicaran a la niña en un contexto de riesgo frente a su entorno familiar cercano, como para haberla remitido, así sea de manera provisional a un “hogar sustituto”. Por lo que se concluye que el ICBF, no tuvo en cuenta de manera armónica los derechos de Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 37 GNGP, procurando no afectarle su derecho a la unidad familiar y su estabilidad física y emocional, lo cual es de suma importancia en este caso, debido a que se trata de una niña de tan sólo 5 años de edad y a los vínculos naturales de afecto y apego a su madre y hermanos. En consecuencia, se tiene que el ICBF se encuentra violentando el derecho al debido proceso y a la unidad familiar de la menor GNGP, ya que la medida provisional que tomó de remitir a la menor a un hogar sustituto, no fue justificada en material probatorio sólido que se encuentre establecido en el expediente.

Y, por el contrario, se observa que, con dicha decisión, se podría ver comprometida la estabilidad e integridad de la menor, al alejarla de su hogar. Conclusión Así las cosas, se establece que el ICBF violentó el debido proceso dentro del trámite de restablecimiento de derechos que inició a favor de la GNGP, dado que no justificó en debida forma la decisión provisional que se tomó frente a la misma, y especialmente, no demostró con evidencias claras, que su entorno familiar hubiese sido negligente y descuidado como para haberla alejado de su familia de manera tan intempestiva y drástica.

Así mismo, se concluyó que la accionada menoscabó el derecho a la unidad familiar de la niña GNGP, ya que tampoco procuró exponer a la menor a una situación menos grave, sobre todo en lo que tiene que ver con su parte emocional, ya que la medida que tomó, se trató de un cambio radical, sin buscar otras soluciones más apropias para la misma y que no desmejoraran aún más, su situación actual, sobre todo, debido a su edad y a que manifestó ser víctima de abuso por una persona que nada tiene que ver con su grupo familiar.

En consecuencia, se ampara el derecho fundamental al debido proceso y a la unidad familiar de la menor GNGP y se ordena a la accionada ICBF que deje sin efectos la medida provisional decretada en favor de la menor GNGP en el auto de apertura No 039-23 del 9 de octubre de 2023 y que profiera una nueva decisión, de conformidad con los lineamientos indicados en la parte motiva de la sentencia, teniendo en cuenta el material recaudado hasta el momento.

Sin perjuicio de que se pudieran presentar nuevos elementos en este caso, que dieran lugar a decretar Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 38 nuevamente la medida de buscar un “hogar sustituto” frente a la menor GNGP, de manera motivada, proporcional y razonable. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, FALLA Primero: Se revoca la Sentencia del 25 de octubre de 2023 proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín – Antioquia, por las razones expuestas anteriormente.

Y en su lugar, se tutela el debido proceso y el derecho a la unidad familiar de la menor GNGP, el cual le fue vulnerado por el ICBF. Segundo: Se ordena a la accionada ICBF que deje sin efectos la medida provisional decretada en favor de la menor GNGP en el auto de apertura No 039-23 del 9 de octubre de 2023 y que profiera una nueva decisión, de conformidad con los lineamientos indicados en la parte motiva de la sentencia, teniendo en cuenta el material recaudado hasta el momento.

Sin perjuicio de que se pudieran presentar nuevos elementos en este caso, que dieran lugar a decretar nuevamente la medida de buscar un “hogar sustituto” frente a la menor GNGP, de manera motivada, proporcional y razonable. Tercero: Notificar a las partes esta decisión mediante cualquier medio expedito. Cuarto: Enviar la presente acción de tutela, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a la Corte Constitucional, para su eventual revisión (artículo 32 Decreto 2591 de 1991) Quinto: Háganse las anotaciones respectivas en SAMAI Radicado: 05001 33 33 025 2023 00433 01 39

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de la fecha como consta en el Acta No. 114 Los Magistrados, ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ Firma electrónica 02 MARTHA CECILIA MADRID ROLDÀN Firma electrónica DANIEL MONTERO BETANCUR Firma electrónica Firmado Por: Andrew Julian Martinez Martinez Magistrado Mixto 011 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Daniel Montero Betancur Magistrado Mixto 015 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Martha Cecilia Madrid Roldan Magistrada Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c2de4757b2796158f3a3f0b3b9ea8b002dad7efcd418abb9e09c72e28c476e7c Documento generado en 04/12/2023 04:20:50 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica