Rad. 13001-33-33-007-2016-00077-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 054/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias, D T. y C., treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Radicado 13001-33-33-007-2016-00077-01. Demandante Carmela Cervantes Domínguez. Demandado Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Tema Sanción moratoria. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de agosto de 2016, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la que se concedieron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA. 3.1.1 PRETENSIONES1. La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 21 de octubre 2014, frente a la petición presentada el 21 de julio de 2014, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción moratoria a la señora Carmela Cervantes Domínguez establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condenara a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria, equivalente a un (1) día de salario de la demandante por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante la entidad. Igualmente, pidió que se diera cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso de acuerdo con lo establecido en el artículo 192 del CPACA y, por último, solicitó que se condenara en costas a la parte vencida dentro del litigio. 1 Folios 1-3 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-007-2016-00077-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 054/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 3.1.2. HECHOS2. En la demanda se narra que, la señora Carmela Cervantes Domínguez presentó solicitud para el pago de las cesantías el 16 de julio de 2013, ante la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar.
Refiere que, mediante la Resolución No. 0385 del 29 de enero de 2014, la entidad demandada reconoció el pago de las cesantías, las cuales, fueron efectivamente pagadas el 29 de mayo de 2014. A pesar de lo anterior, la demandante expone que las cesantías debieron haber sido pagadas el 18 de octubre de 2013, es decir, transcurrieron 220 días de mora.
En estos términos, el 30 de noviembre de 2018 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. No obstante, no hubo respuesta sobre el particular, configurándose el silencio administrativo negativo en el presente caso.
3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante señaló como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En relación al caso concreto, manifestó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) debe pagar las cesantías solicitadas por el docente, dentro de los sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes a la radicación de la petición. De lo contrario, genera una sanción moratoria para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, contando hasta la fecha efectiva en que se efectúe el pago de las cesantías. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
La entidad demandada no contestó la demanda, según lo dispuesto en el acta de la audiencia inicial llevada a cabo en el juzgado de instancia3.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. Mediante sentencia del veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que, se causaron 223 días de 2 Folios 3-5 del archivo 01 del expediente electrónico. 3 Folios 45-58 del archivo 01 del expediente electrónico. 4 Folios 156-171 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-007-2016-00077-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 054/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 mora a favor de la demandante. Se cita en extenso los argumentos expuestos por el despacho de instancia: “El despacho considera que la demandante tiene derecho al pago de la SANCIÓN MORATORIA, establecida en la ley 244 de 1995 modificada con la Ley 1071 de 2006.
Por lo tanto, la presunción de legalidad que ampara el acto demandado ha sido desvirtuada pues no se demostró ninguna causa que justifique la mora en el pago de las cesantías definitivas de la señora CARMELA CERVANTES DOMÍNGUEZ, con lo cual se configura la causal de nulidad prevista por el artículo 137 del CPACA, consistente en la violación de las normas superiores y se conculcó el derecho de la demandante de obtener el pago de la sanción moratoria.
Por lo tanto, se condenará a la entidad demandada a pagar un día de salario por cada día de retardo, durante el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 2013 hasta el 28 de mayo de 2015.”. En la parte resolutiva, el juzgado de instancia dispuso las siguientes órdenes: “PRIMERO: DECLARAR la existencia y nulidad total del acto ficto que fue configurado el día 21 de octubre de 2014 por parte [de] la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE CARTAGENA EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, derivado de la falta de respuesta de la reclamación administrando presentada el 21 de julio de 2014, por la señora CARMELA CERVANTES DOMÍNGUEZ, relacionada con el pago de la sanción moratoria por el pago tardía de las cesantías.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO [a] reconocer y pagar en favor de la señora CARMELA CERVANTES DOMÍNGUEZ la suma de DIECISEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($16.142.585) equivalentes a 223 días por la sanción moratoria consagrada en la ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario [por] cada día de retardo, desde el día 15 de octubre de 2013 hasta el día 28 de mayo de 2014.
Esta suma será ajustada según el artículo 187 del CPACA y con base a las pautas señaladas en la parte considerativa.
TERCERO: CONDENAR en costas a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO aplicando lo dispuesto en el Acuerdo 1887 de 2003, modificado por el Acuerdo 2222 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se fijan como agencias en derecho el dos por ciento (2%) del valor de las pretensiones de la demanda, equivalente a $322.851.oo.
Los demás conceptos serán liquidados por Secretaría.”.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN5. La apoderada judicial de la parte demandada pidió que se revocara el fallo de primera instancia. Manifestó que el pago de las cesantías solamente puede ser reconocida y liquidada cuando exista la correspondiente 5 Folios 178-183 del archivo 01 del expediente electrónico. Rad. 13001-33-33-007-2016-00077-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 054/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 apropiación presupuestal que permita a la administración disponer de los fondos que correspondan, según lo establecido en la Circular No. 001 del 23 de abril de 2002, expedida por el Consejo Directivo del FOMAG.
En este orden de ideas, señaló que la Fiduciaria, como vocera del FOMAG, debía esperar que se efectuaran las asignaciones presupuestales para pagar la prestación social solicitada por la demandante. Así pues, no puede endilgarse una actitud negligente a la entidad accionada, toda vez que, el reconocimiento de las cesantías sigue un procedimiento que está supeditado a los lineamientos legales, turno de atención y disponibilidad presupuestal.
A su vez, indicó que el régimen jurídico de las cesantías está previsto en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005. Teniendo estas normas, concluye que no es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, dado que, no está prevista esta institución jurídica para el sector de los docentes públicos. Finalmente, refiere que el Ministerio de Educación Nacional carece de legitimación en la causa por pasiva, pues, esta entidad no interviene en el reconocimiento y trámite del pago de las cesantías.
Inclusive, refiere que el acto administrativo del que se solicita su nulidad, no fue expedido por el Ministerio de Educación Nacional, pues la responsabilidad recae únicamente en las entidades territoriales empleadoras. 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 13 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación incoado por la parte demandada6.
Luego, mediante providencia del 5 de junio de 2023 se ordenó correr traslado para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión en el trámite de segunda instancia7.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. Parte demandante8. La parte actora instó a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto, el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales ha sido un asunto plenamente reconocido por la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado.
Igualmente, señaló la entidad demandada incurrió en sanción moratoria desde el 26 de octubre de 2013 hasta el 28 de mayo de 2014, por ende, es acreedora de un total de 216 días de mora. 6 Archivo 03 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. 7 Archivo 06 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. 8 Archivo 08 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-007-2016-00077-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 054/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 3.6.2. Parte demandada. La parte demandada no se pronunció en esta etapa procesal, según el informe secretarial9 y el registro de actuaciones de la Rama Judicial10. 3.6.3.
Concepto del Ministerio Público. No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la accionante tiene derecho a que se le reconozca sanción prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por mora en el pago de las cesantías por parte de la entidad demandada. De ser así, se debe determinar, de conformidad con las pruebas que se alleguen al proceso, sí el juez de primera instancia hizo una valoración errónea de los días incurridos en mora por dicha entidad y sobre los cuales debe ser sancionada.
5.3. TESIS DE LA SALA. 9 Archivo 09 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. 10 https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion Rad. 13001-33-33-007-2016-00077-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 054/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 La Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia. En primera medida, se indicará que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) en la entidad encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales a favor de los docentes oficiales, según lo dispuesto en los artículos 5 de la Ley 91 de 1989, 5 del Decreto 3752 de 2003 y 56 de la Ley 962 de 2005.
A su vez, se indicará que, mediante las posiciones unificadas del Consejo de Estado11 y de la Corte Constitucional12, se estableció el reconocimiento de la sanción moratoria para todos los empleados públicos, incluyendo a los docentes oficiales. Igualmente, se modificará el ordinal segundo (2°) del fallo de primera instancia, dado que, quedó demostrado que la entidad accionada incurrió en un total de doscientos quince (215) días de mora, toda vez que el término de 70 días que tenía la entidad para pagar las cesantías feneció 25 de octubre de 2013 y el desembolso del dinero se efectuó el día 29 de mayo de 2014, según las pruebas documentales incorporadas al expediente judicial.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. La sanción por el pago tardío de cesantías parciales o definitivas en favor de docentes. Las cesantías son una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado, sino también al vinculado al sector público. El reconocimiento de esta prestación social ocurre cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva; o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial sin que el vínculo laboral cese.
Esto sucede con la solicitud de las cesantías está relacionada con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda, educación, entre otros. Las cesantías de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentran amparadas por un régimen especial, contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en el que se dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 3. Cesantías. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018. 12 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia SU-332 de 2019.
Rad. 13001-33-33-007-2016-00077-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 054/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. La norma trascrita no estableció la sanción por la mora en la cancelación de las cesantías a los docentes, generando múltiples decisiones judiciales disímiles.
Algunas de las cuales han negado, y otras concedido el pago de la sanción, lo que implicaba cierta inseguridad jurídica para los administrados. Ante la incertidumbre generada por la situación anterior, la Corte Constitucional, mediante Sentencia SU-336 de 2017, se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales, donde llegó a las siguientes conclusiones: “Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
Rad. 13001-33-33-007-2016-00077-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 054/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 (iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos.
(v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.”13. La sanción moratoria en estudio, se instituyó en la Ley 244 de 1995 y, tiene lugar siempre que al momento del retiro del servicio o de la terminación de la vinculación, la entidad pública pagadora incumpla los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales.
Al respecto señalan los artículos 1° y 2° ibidem lo siguiente: “ARTÍCULO 1. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hace falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” Cabe señalar que la citada norma fue adicionada y modificada por la ley 1071 de 2006 en los siguientes términos: “ARTÍCULO
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
ARTÍCULO
3. RETIRO PARCIAL DE CESANTÍAS. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 13 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, Sentencia SU-336 de 2017.
Rad. 13001-33-33-007-2016-00077-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 054/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.
ARTÍCULO 4. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO
5. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subrayas de la Sala). Luego, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, señaló que a los docentes oficiales sí les son aplicables las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias, sobre la sanción moratoria.
“3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 22 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En Rad. 13001-33-33-007-2016-00077-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 054/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195.
De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.”. En el mismo sentido, la Corte Constitucional nuevamente intercedió en el debate para no solo acoger lo manifestado en precedencia por el Consejo de Estado, sino para reiterar que: “(i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución;
(ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado; (iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria;
(iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”14. Así las cosas, el Tribunal concluye que, para el caso de los docentes del sector público, también resulta aplicable la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 5.5.
CASO CONCRETO. 5.5.1. Hechos relevantes probados. 5.5.1.1. El día 16 de julio de 2013, la señora Carmela Cervantes Domínguez radicó ante la Secretaría de Educación de Bolívar, la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales, la cual, fue resuelta mediante Resolución No. 0385 del 29 de enero de 2014, en la que se reconoció la suma de $12.027.243 a favor de la peticionaria15. 5.5.1.2.
Los dineros de las cesantías fueron pagados el 29 de mayo de 2014, según el comprobante de pago expedido por el Banco BBVA16. 14 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia SU-332 de 2019. 15 Folios 21-24 del archivo 01 del expediente electrónico. 16 Folios 19-20 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-007-2016-00077-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 054/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.1.3. El 21 de julio de 2014, la demandante radicó ante la Secretaría de Educación Departamental, la solicitud dirigida al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria17. 5.5.1.4.
No se aportó ninguna prueba que acreditara la respuesta del FOMAG frente a esta petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Como se indicó en líneas precedentes, el Consejo de Estado18 y la Corte Constitucional19 han sentado una posición pacífica y unificada sobre el deber que tiene el Estado de pagar oportunamente las cesantías a favor de los docentes oficiales.
Si bien, la Ley 91 de 1989 no contempló expresamente la sanción moratoria para el sector de la docencia, mediante la promulgación de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, se estableció el reconocimiento de la sanción moratoria para todos los empleados públicos, incluyendo a los docentes oficiales. Así pues, se resolverá desfavorablemente el argumento expuesto por la parte recurrente, pues, la sanción moratoria también fue establecida para el sector de la docencia pública.
Igualmente, la parte demandada manifestó que no era la competente para asumir el pago de la sanción moratoria, en la medida que, no interviene en el reconocimiento y trámite del pago de las cesantías. Inclusive, refiere que el acto administrativo del que se solicita su nulidad, no fue expedido por el Ministerio de Educación Nacional, por ende, la responsabilidad recae únicamente en las entidades territoriales empleadoras.
Al respecto, la Sala de Decisión difiere de la argumentación expuesta por la parte demandada. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) fue creado como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística. Este fondo está representado por el Ministerio de Educación, y tiene como finalidad el pago de las prestaciones sociales de los docentes, según lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 91 de 198920.
La norma en cuestión fue replicada por el artículo 5 del Decreto 3752 de 2003 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, los cuales reiteran la competencia del FOMAG en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes oficiales21. 17 Folios 29-30 del archivo 01 del expediente electrónico. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad.
No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018. 19 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia SU-332 de 2019. 20 Ley 91 de 1989, artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: // 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 21 “Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y estableció en el artículo 4 los requisitos de afiliación del personal docente de Rad. 13001-33-33-007-2016-00077-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 054/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Respecto a la expedición del acto administrativo acusado, se advierte que, las entidades territoriales certificadas en educación tienen injerencia en el trámite y reconocimiento del pago de las prestaciones sociales.
No obstante, su participación en este procedimiento administrativo se realiza como delegataria de la función adscrita al Ministerio de Educación Nacional, por ende, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio amparar los derechos laborales y prestacionales de los docentes, y en esa medida, es la entidad llamada a responder por las obligaciones que pudiesen ser incumplidas22.
Ahora bien, el último reparo que expuso la entidad demandada fue que su actuación se enmarcó en la legalidad, toda vez que, el pago efectivo de las cesantías está supeditado a la disponibilidad presupuestal que tenga el Fondo. Sobre el particular, la Sala de Decisión considera desacertada la posición expuesta por la parte recurrente. No existen razones constitucionalmente válidas para supeditar la resolución de una solicitud de liquidación de cesantías a la existencia de la disponibilidad presupuestal.
La mora en el pago de estas prestaciones sociales genera un daño grave hacia los empleados, ya que fueron creadas con el fin de solventar necesidades básicas de vivienda y educación. Así entonces, acoger la tesis de la entidad demandada implicaría desconocer garantías mínimas e irrenunciables de los trabajadores y, a su vez, permitir la decidía y retardo en el pago de las prestaciones sociales.
Una vez resueltos los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala de Decisión considera que debe modificarse el fallo de primera instancia, proferido por el juzgado de primera instancia respecto a los días de mora y el monto a reconocer a favor de la señora Carmela Cervantes Domínguez, en las entidades territoriales. Adicionalmente, en el artículo 5, desarrolló el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá́ y pagará las cesantías. // Así mismo, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señaló que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serian reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad.
No. 73001-23-33-000-2014-00658-01 (4711-2015), Sentencia del 2 de febrero de 2023). 22 “Resulta claro entonces, que si bien en el trámite y gestión del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, para el presente caso las cesantías parciales, tienen injerencia la entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado a través de las secretarías de educación y, como delegataria de la función de reconocimiento de las mismas por parte de la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional; así como la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, no es sobre tales entidades que recae el mandato legal de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales aludidas, sino, se itera, sobre la Nación – Ministerio de Educación Nacional a través del Fondo (encargado de materializar su obligación legal de amparar los derechos laborales y prestacionales de los docentes), y en esa medida es ésta la llamada a responder por las obligaciones que pudiesen comprobarse como incumplidas.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, Rad.
No. 41001-23-33-000-2016-00131-01(2248-18), Sentencia del 19 de agosto de 2019). Rad. 13001-33-33-007-2016-00077-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 054/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 aplicación al artículo 328 del Código General del Proceso23.
Al interpretar este precepto, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, indicó que “si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez [de segunda instancia] adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único”24.
De tal manera que, resulta procedente revisar los días de la sanción moratoria y los montos reconocidos a favor de la parte demandante, más aún si se tiene en cuenta que la apoderada judicial de la señora Carmela Cervantes Domínguez indicó en los alegatos de conclusión de segunda instancia que debía reconocerse un número inferior de días de sanción moratoria al establecido por el juzgado de instancia25.
Así pues, se acogerán los criterios jurisprudenciales emanados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, los cuales prevén que, luego de radicar la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, la entidad tiene un plazo de quince (15) días hábiles para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011; más cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir del día siguiente a aquel en el que quedó en firme el acto administrativo que reconoció las cesantías, para un total de setenta (70) días hábiles.
Luego de transcurrido este término, se comenzará a causar la sanción moratoria. Por lo tanto, se constató dentro del expediente que la solicitud de reconocimiento de cesantías se hizo el 16 de julio de 2013, fecha a partir de la cual la entidad debió haber promovido las siguientes actuaciones dentro de los tiempos que se precisarán en la siguiente gráfica: Actuación administrativa.
Fecha legal máxima para adelantar la actuación. Fecha real de la actuación administrativa. Petición de cesantías. 16 de julio de 201326 23 Ley 1564 de 2012, artículo 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. [subrayas fuera de texto]. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Rad.
No. 05001-23-31-000-2001- 03068-01(46005), Sentencia de unificación del 6 de abril de 2018. 25 La apoderada judicial de la parte demandante indicó textualmente lo siguiente: “La docente Carmela Cervantes Domínguez solicitó el reconocimiento y pago de su cesantía parcial para compra de vivienda el día 16 de julio de 2013. // Los 15 días con los que contaba la entidad accionada para expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago fenecieron el día 6 de agosto de 2013.
Por medio de la Resolución 0385 del 28 de enero de 2014 se reconoció la cesantía parcial. // Los 10 días de ejecutoria vencieron el 22 de agosto de 2013 y, los 45 días para el pago oportuno fenecieron el 25 de octubre de 2013; sin embargo, el pago efectivo de la cesantía parcial se realizó el día 28 de mayo de 2014, configurándose una sanción moratoria desde el 26 de octubre de 2013 hasta el 28 de mayo de 2014- inclusive-, para un total de 216 días de mora, liquidables con la asignación básica del año 2013.” (folios 2-3 del archivo 08 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico). 26 Folios 21-24 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-007-2016-00077-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 054/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Expedición del acto de reconocimiento de las cesantías (15 días hábiles). 6 de agosto de 2013 29 de enero de 201427 Firmeza del acto administrativo (10 días hábiles siguientes). 22 de agosto de 2013 12 de febrero de 2014 Pago efectivo de la prestación – 45 días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha en que quedó en firme el acto. 25 de octubre de 2013 29 de mayo de 201428 De conformidad con la información incluida en el recuadro, la entidad demandada incurrió en mora desde el día 26 de octubre de 2013 (día siguiente al día límite para el pago oportuno de la prestación) hasta el 28 de mayo de 2014 (día anterior al que se pagaron las cesantías), los cuales está obligado a pagar con sus propios recursos, a razón de un (1) día de salario por cada día de mora, para un total de doscientos quince (215) días de mora.
Para liquidar la sanción moratoria deberá seguirse la regla fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación atrás citada, la cual textualmente precisa: De esta manera, en el presente caso al tratarse del reconocimiento de cesantías parciales, se tendrá en cuenta la asignación básica vigente al momento de la mora, según la información aportada por la parte demandante29.
Así las cosas, tenemos que el valor a reconocer por concepto de sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales es de $15.670.621 pesos colombianos. Finalmente, resulta importante precisar que, la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, concluyó que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA30.
En consecuencia, al analizar el contenido de la 27 Ibidem. 28 Folio 4 del archivo 01 del expediente electrónico. 29 Folios 27-28 del archivo 01 del expediente electrónico. 30 “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018). REGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN MORATORIA EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (Varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica Invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica Invariable Rad. 13001-33-33-007-2016-00077-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 054/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 sentencia de primera instancia, la Sala de Decisión concluye que lo ordenado por el juzgado de instancia no fue la indexación de la sanción moratoria, como tal, sino que, al instante de cumplir la providencia, se debía dar aplicación del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 con el objeto de ajustar la condena, orden fundamentada en la referida disposición y en la sentencia de unificación precitada.
En consecuencia, se dispone modificar la sentencia del veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciséis (2013), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, en el sentido de precisar que, FOMAG está obligada a cancelar doscientos quince (215) días de mora. 5.6.- Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA señala que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso).
A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. De esta manera, al prosperar parcialmente el recurso de apelación presentado por la parte demandada, se prescindirá de la condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley VI.- FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo (2°) de la sentencia del veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, la cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) a reconocer y pagar en favor de la señora CARMELA CERVANTES DOMÍNGUEZ la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS VEINTIUNO PESOS (15.670.621), equivalentes a doscientos quince (215) días por la sanción moratoria consagrada en la ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, desde el día 26 de octubre de 2013 hasta el 28 de mayo de 2014.
Esta suma será ajustada según el artículo 187 del CPACA y con base a las pautas señaladas en la parte considerativa.”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás partes, la sentencia apelada, de Rad. 13001-33-33-007-2016-00077-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 054/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 acuerdo con lo expuesto en precedencia.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA