Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias, D T. y C., treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Demandante Yaidir Elena Lima Martínez Demandado Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema Sanción moratoria Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia del 29 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la que se concedieron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA 3.1.1 PRETENSIONES1 En el escrito introductorio se elevaron las siguientes súplicas: “PRIMERA: Declarar que existe un acto ficto o presunto configurado el día16 de octubre de 2014, producto de la reclamación administrativa presentada en día 16 de julio de 2014 por la mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDA: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día día16 de octubre de 2014 frente a la petición presentada el16 de julio de 2014, en cuanto este NEGÓ el derecho a la sanción moratoria del pago tardío de las cesantías del demandante establecida en la ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006 equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1 Folio 1 y siguientes del archivo 13001333300820150042301 de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 TERCERA: Declarar que el demandante tiene derecho a que la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, el Departamento de Bolívar -Secretaria de Educación Departamental, le reconozca y pague una sanción moratoria conforme a las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los setenta (70)) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta la fecha en la que se realizó el pago de la misma.
CONDENAS PRIMERA: Condenar a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, el Departamento de Bolívar -Secretaria de Educación Departamental a pagar una sanción por mora conforme a las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al demandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta la fecha en la que se realizó el pago de la misma.
SEGUNDA: Se ordene a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, el Departamento de Bolívar -Secretaria de Educación Departamental dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso em el termino de 30 días contados desde la comunicación de este tal y como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
TERCERA: Condenar a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, el Departamento de Bolívar -Secretaria de Educación Departamental al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a los que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción solicitada, tomando como referencia la variación del índice de precios al consumidor (IPC) desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
CUARTA: Condenar a Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, el Departamento de Bolívar -Secretaria de Educación Departamental al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre la suma ordenada en la sentencia que ponga fin a este proceso a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria del fallo judicial hasta que se realice efectivamente el pago.
QUINTA: Condenar en costas a la parte demandada de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.1.2. HECHOS2 La señora Yaidir Elena Lima Martínez, presentó solicitud para el pago de las cesantías el 11 de septiembre de 2013. 2 Folio 3 y siguientes del 13001333300820150042301 de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Mediante resolución 065 de 3 de enero de 2014 la demandada reconoce el pago de las cesantías deprecadas, las cuales fueron pagadas el 28 de marzo de 2014.
El 16 de julio de 2014 la demandante solicitó ante la demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 4 de la ley 1071/2006.
3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 La parte demandante señaló como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Como concepto de la violación manifestó que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en algunos eventos, ha demorado hasta 5 años; contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que son canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud.
En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva, las leyes nos. 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se estableció un término de 15 días después de radicada la solicitud para resolver la solicitud y 45 días después de expedido el acto administrativo de reconocimiento, para cancelarlas. Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que el reconocimiento y pago de las cesantías no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, la entidad demandada cancela las cesantías por fuera de este término, lo que genera una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora, con posterioridad a los 70 días hábiles de radicada la solicitud y hasta cuando se efectúe el pago.
La Ley 91 de 1989, en su artículo 2, establece que las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de su promulgación son de cargo de la Nación, y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sostuvo que tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que el pago de la sanción moratoria está a cargo de la entidad demandada. 3 Folio 5 y siguientes del archivo 13001333300820150042301 de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Sostuvo que, aunque Inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 la protección, consistente en que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 70 días después de radicada la solicitud, fue ampliada a la cesantía parcial. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO4 Se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que la Fiduciaria la Previsora realiza los pagos prestacionales cuando exista la disponibilidad presupuestal en estricto orden de aprobación y recepción de las Resoluciones de acuerdo con la circular 01 de 23 de abril de 2002, expedida en atención a la sentencia SU 014 de 23 de enero de 2001.
Indicó que no pueden generarse intereses moratorios y /o indexación alguna pues la suma que se reconoció y pagó es producto del turno de atención correspondiente y de la designación presupuestal legalmente destinada para tal efecto de acuerdo al principio de igualdad. Sostuvo que, en el caso de los docentes, para el reconocimiento de las cesantías, el procedimiento fijado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, es el procedimiento especial aplicable, pues este difiere con lo estipulado en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006 y por tanto, no se puede hacer extensiva una sanción establecida en una norma general para un procedimiento que se encuentra establecido en una norma especial que no la contempla, como ocurre con la sanción moratoria.
Bajo dicho entendido, señaló que el demandante no tiene derecho a la sanción moratoria pretendida, pues las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al fondo de Prestaciones del Magisterio no contemplan la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y señalan que el pago está sujeto a la condición suspensiva de disponibilidad presupuestal.
Propuso las excepciones de (i) inexistencia de derecho por errónea interpretación de las normas, (ii) pago, (iii) cobro de lo no debido, (iv)prescripción, (v)compensación, (vi)excepción genérica y (vii) buena fe. DEPARTAMENTO DE BOLIVAR: 5 4 Folio 63 y siguientes del archivo 13001333300820150042301 de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado. 5 Folio 75 y siguientes del archivo 13001333300820150042301 de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 El Departamento de Bolívar se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, carencia del derecho para pedir y responsabilidad exclusiva de la entidad fiduciaria.
En primer lugar, señaló que la Nación- Ministerio de Educación - FOMAG son los encargados de asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los docentes nacionalizados, por lo que no le compete al departamento hacer pago sobre dichos conceptos. En segundo lugar, manifestó que el pago de las cesantías parciales o anticipos de las cesantías solo pueden reconocerse y pagarse cuando exista la apropiación presupuestal disponible para tal efecto tal como lo hizo el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo cual, el Fondo actuó bajo el amparo de una norma de carácter legal (Ley 33 de 1996 articulo 14) y en ese sentido, no hay lugar a que prosperen las pretensiones de la demanda.
Finalmente indicó que, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, el pago de la sanción moratoria corresponde a la entidad fiduciaria, toda vez que el fondo de Prestaciones expidió la resolución que reconoció y liquido las cesantías.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 Mediante sentencia de 29 de marzo de 2017, el Despacho de origen concedió las pretensiones de la demanda. Indicó que dentro del proceso se acreditó el 11 de noviembre de 2013 la demandante solicitó el reconocimiento de las cesantías, las cuales le fueron reconocidas mediante resolución no. 065 de 03 de enero de 2014 y pagadas el 28 de marzo de 2014.
Advirtió que el plazo para efectuar el pago de las cesantías feneció14 de noviembre de 2013, pero el mismo solo se llevó a cabo el día 28 de marzo de 2014, por lo que el FOMAG, en su calidad de pagadora de la cesantía reclamada, incurrió en una mora de 134 días. Finalmente, señaló que las sumas reconocidas por concepto de sanción moratoria serían indexadas de acuerdo con el artículo 187 del CPACA.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN 6 Folio 195 y siguientes del archivo 13001333300820150042301 de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado. Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 3.4.1.
Parte demandada Nación -Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 7 La parte accionada Nación -Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio recurrió la decisión de primera instancia. Señaló que la Sanción señalada en la Ley 244 de 1995 solo procede respecto de los plazos para trámite de las prestaciones económicas y que la Fiduprevisora realiza los pagos de acuerdo a la disponibilidad presupuestal de los recursos.
Señaló que de acuerdo con la circular 01 de 23 de abril de 2002 del Consejo Directivo del Fondo expedida en atención a la sentencia SU 014 de 23 de enero de 2001 el pago de la prestación solo puede efectuarse en cuanto exista la correspondiente apropiación presupuestal, y que como consecuencia de ello no puede endilgarse negligencia a esta entidad, pues el pago de la prestación sigue un procedimiento sujeto a disposiciones legales, turnos de atención y disponibilidad presupuestal.
Reiteró que en el caso de los docentes las reclamaciones de cesantías se rigen por el procedimiento fijado en la ley 91 de 1989 y el decreto 2831 de 2005 y por ello no se puede hacer extensiva la sanción establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, mas un teniendo en cuenta que en materia sancionatoria opera el principio de interpretación restrictiva de la norma.
Finalmente indicó que el acto demandado no fue expedido por la entidad demandada y que tanto el reconocimiento de la pretensión como la negación de la sanción moratoria fueron expedidos por la Secretaría de Educación y no contiene manifestación del Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo cual no le asiste legitimación en la causa por pasiva. 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 13 de febrero de 20238, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de instancia. Así mismo, mediante auto de 5 de junio de 20239, se corrió traslado para alegar, en conclusión.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7 Folio 251 del archivo 13001333300820150042301 de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado. 8 Folio 01 archivo 03AutoAdmite de la carpeta de segunda instancia del expediente digitalizado 9 Folio 01 del archivo 06TrasladoparaAlegar de la carpeta de segunda instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 3.6.1. Parte demandante10 La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. 3.6.2.
Parte demandada La parte demandada no presentó escrito de alegatos. 3.6.3. Concepto del Ministerio Público No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A, que establece que las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos, y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como el recurso de queja cuando no se conceda el de apelación, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, serán conocidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conforme las reglas de competencia territorial.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la accionante tiene derecho a que se le reconozca sanción prevista en la Ley 244/95 y 1071/006 por mora en el pago de las cesantías por parte de la entidad demandada. 10 Folio 02 y siguientes del archivo 08AlegatosDemandante de la carpeta de segunda instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 En caso de ser afirmativa la Sala deberá determinar si la entidad accionada es responsable por el pago de la sanción moratoria o si en el presente asunto se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva.
5.3. TESIS DE LA SALA Para la Sala, la accionante tiene derecho a que se le reconozca sanción prevista en la Ley 244/95 y 1071/006 por mora en el pago de las cesantías por parte de la entidad demandada, pues de acuerdo con la Jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, dichas disposiciones son aplicables a los docentes, en tanto son funcionarios públicos.
Así mismo, se estima que la accionada es la responsable del pago de dicha sanción, pues de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, en la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, el fondo tiene la obligación de pagar las prestaciones económicas de los docentes afiliados al mismo. Finalmente, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, pues quedó demostrado que la entidad accionada incurrió en mora en el pago de las cesantías de la demandante por 94 días y no por 134 como lo señaló el a quo.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. De la sanción por pago tardío de cesantías parciales o definitivas en favor de docentes. La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado, sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.
Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda, entre otros motivos previstos legalmente.
Las cesantías de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentran amparadas por un régimen especial, contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la que se dispone lo siguiente: “Artículo 15: Numeral 3. Cesantías. A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. La norma trascrita no estableció la sanción por la mora en la cancelación de las cesantías a los docentes, generando múltiples decisiones judiciales disímiles, algunas de las cuales han negado, y otras concedido, el pago de la sanción, lo que se traduce en una inseguridad jurídica para los administrados.
Ante la incertidumbre generada por la situación anterior, la Corte Constitucional, mediante sentencia de unificación SU-336 de mayo 18 de 2017, precisó que “aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Lo anterior, porque lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
Así mismo, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989…”. La sanción moratoria en estudio, se instituyó en la ley 244/95, y tiene lugar siempre que al momento del retiro del servicio o de la terminación del contrato, la entidad pública pagadora incumpla los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales.
Al respecto señalan los artículos 1 y 2 de la mencionada ley: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hace falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” Cabe señalar que la citada norma fue adicionada y modificada por la ley 1071 de 200611, así: “Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Artículo 2°.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que 11Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Artículo 6°. Inspección, vigilancia y control. Los Organismos de Control del Estado garantizarán que los funcionarios encargados del pago de las prestaciones sociales de los Servidores Públicos, cumplan con los términos señalados en la presente ley.
Igualmente, vigilarán que las cesantías sean canceladas en estricto orden como se hayan radicado las solicitudes, so pena de incurrir los funcionarios en falta gravísima sancionable con destitución.” (Negrillas y subrayas nuestras). El Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, señaló que a los docentes oficiales sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias.
Y en dicha providencia dispuso: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo que, al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA”.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional13 nuevamente terció en el debate para no solo acoger lo dicho en precedencia por esa misma corporación y por el Consejo de Estado, sino para reiterar que: “(i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;
(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar 12 Artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 13 SU-332-19 Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 a una relación legal y reglamentaria;
(iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”(se destaca). Así las cosas, el Despacho concluye que, para el caso de los docentes del sector público, también resulta aplicable la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Hechos relevantes probados El 11 de septiembre de 2013, la demandante radicó ante la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales, la cual fue resuelta mediante Resolución 065 de 3 de enero de 2014 en la que se reconoció la suma de $9.203.295 por concepto de cesantías parciales y se ordenó el pago de dicha suma14.
De acuerdo con lo manifestado por las partes, las cesantías fueron puestas a disposición de la demandante el 28 de marzo de 2014.15 El 16 de julio de 2014 el accionante radicó ante la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar, la solicitud dirigida al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.16 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. En primer lugar, advierte la Sala que, como se señaló en acápites anteriores, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, señaló que a los docentes oficiales sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.” A su vez, la Corte Constitucional en sentencia SU-332-19 reiteró la posición del Consejo de Estado y señaló que los docentes oficiales, en tanto empleados 14 Folio 21 del archivo 13001333300820150042301del expediente digitalizado. 15 Folio 23 del archivo 13001333300820150042301del expediente digitalizado. 16 Folio 21 del archivo 01Demandadel expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que, para el caso de los docentes del sector público, también resulta aplicable la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
En segundo lugar, en relación con el argumento de la falta de disponibilidad o apropiación presupuestal para el pago de cesantías, o la necesidad de atender los turnos en el orden de reclamación, estima la Sala que ello no constituye un motivo legalmente válido para desconocer los derechos laborales mínimos de los empleados públicos, pues la administración tiene la obligación, instituida en el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, de tramitar en forma eficiente, tanto la expedición de disponibilidades y registros presupuestales, como la oportuna asignación de los recursos económicos para atender sus obligaciones.
Y también tiene la obligación de tramitar y decidir las reclamaciones de prestaciones sociales, de conformidad con los términos y condiciones previstos en la Ley 91/89 y el Decreto Reglamentario 2381/05. El retardo en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías y la ineficiencia de la administración en aportar los documentos necesarios para el efecto, no impide el surgimiento de ese derecho, pues, la consecuencia de dichas omisiones está prevista en la ley, y no es otra que el deber de pagar una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo.
Bajo dicho entendido, este argumento no está llamado a prosperar. En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG, advierte la Sala que mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se estableció que tendría a su cargo la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado y la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, que la reglamentó, determinaron el trámite para el cumplimiento de tal cometido.
Si se tiene en cuenta que el objeto de la Ley 962 de 2005, fue racionalizar los trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado, además de establecer que el Fondo reconocería las prestaciones sociales que debía pagar, a través de la aprobación de un proyecto de resolución elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial a la que estuviera vinculado el docente; se concluye entonces que los entes territoriales actúan como facilitadores para que los docentes tramiten ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de sus prestaciones sociales.
Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 De conformidad con lo anterior, la competencia para reconocer y pagar las prestaciones de los docentes, y en especial de la sanción moratoria que se cause por el no pago oportuno de las cesantías, está en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, como quiera que las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, solamente elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento y la Fiduciaria es la encargada de la aprobación del respectivo proyecto, así como el manejo y administración de los recursos, sin embargo, es el Fondo, el que por función legal, tiene la obligación de pagar las prestaciones de los docentes oficiales.
En ese sentido, este argumento la falta de legitimación en la causa por parte del FOMAG no está llamada a prosperar. Ahora bien, de acuerdo con las normas citadas en acápites anteriores y la sentencia de unificación del Consejo de Estado, la Sala entrará a determinar si en el presente asunto el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la Sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, lo anterior teniendo que la apelación se discute la responsabilidad de la accionada de pagar la sanción moratoria y por tanto se entiende también que se discute el monto de la misma.
El siguiente es el cronograma que debió cumplir la demandada, de acuerdo con las Leyes 244/95 y 1071/06. Radicación de la solicitud 11 de septiembre de 2013 Expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías (15 días) Hasta el 02-10-2013 Ejecutoria del acto administrativo (10 días - CPACA) Hasta el 17-10-2013 Pago de la obligación (45 días) Hasta el 23-12-2013 En primer lugar, se advierte que la secretaría de Educación del Departamento de Bolívar tenía hasta el 02 de octubre de 2013 para expedir la resolución de reconocimiento de las cesantías, y la expidió y notificó el 03 de enero de 2014, es decir, por fuera de los 15 días otorgados por la Ley para ello.
Las cesantías fueron pagadas el 28 de marzo de 2014, fecha en la cual los dineros fueron puestos a disposición del demandante Así las cosas, se tendría que atendiendo a que la petición se radicó el 11 de septiembre de 2013 la entidad tenía hasta el 23 de diciembre de 2013 para cancelarlas (vencimiento de los 70 días hábiles), y que estas fueron puestas a disposición del demandante el 28 de marzo de 2014, se concluye que el pagador incurrió en mora desde el 24 de diciembre 2013 hasta el 27 de marzo Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 de 2014, por lo que es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por 94 días.
En este sentido, la Sala modificará la decisión de primera instancia, toda vez la mora no se causó por 134 días como lo señaló el a quo sino por 94 días. Finalmente, en la relación con la indexación de la sanción moratoria resulta importante precisar que, la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, concluyó que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
En consecuencia, al analizar el contenido de la sentencia de primera instancia, la Sala de Decisión concluye que lo ordenado por el juzgado de instancia no fue la indexación de la sanción moratoria, como tal, sino que, al instante de cumplir la providencia, se debía dar aplicación del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 con el objeto de ajustar la condena, orden fundamentada en la referida disposición y en la sentencia de unificación precitada. 5.6.- Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA, remite al artículo 365 del Código General del Proceso, de acuerdo con el cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Como el recurso se decidió en forma parcialmente favorable al accionado, quien lo interpuso, no habrá condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.- FALLA PRIMERO: Modificar el numeral segundo de la sentencia de 29 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, el cual quedará así: “Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio: Reconocer y pagar a favor de la demandante 94 días de salario del año 2014 por concepto de Sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
SEGUNDO: Se confirmará en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia. Rad. 13-001-33-33-008-2015-00423-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 58/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA