Rad. 13-001-33-33-002-2019-00171-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 039/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias, D T. y C., quince (15) de mayo de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Radicado 13-001-33-33-002-2019-00171-01. Demandante Xenia Margarita Jiménez Lara. Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Tema Sanción moratoria. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 21 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la que se concedieron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA. 3.1.1 PRETENSIONES1. La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 24 de enero de 2018, frente a la petición presentada el 24 de octubre de 2017, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción moratoria a la señora Xenia Jiménez Lara establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condenara a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria, equivalente a un (1) día de salario de la demandante por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante la entidad. Igualmente, pidió que se diera cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso de acuerdo con lo establecido en el artículo 192 del CPACA y, por último, que se condenara en costas a la parte vencida dentro del litigio. 1 Folios 2-4 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-33-33-002-2019-00171-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 039/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 3.1.2. HECHOS2. En la demanda se narra que, la señora Xenia Margarita Jiménez Lara presentó solicitud para el pago de las cesantías el 3 de abril de 2017, ante la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar.
Refiere que, mediante la Resolución No. 3104 de 17 de agosto de 2017, la entidad demandada reconoció el pago de las cesantías, las cuales, fueron efectivamente pagadas el 23 de septiembre de 2017. A pesar de lo anterior, la demandante expone que las cesantías debieron haber sido pagadas el 19 de julio de 2017, es decir, por lo cual, el 30 de noviembre de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006.
No obstante, no hubo respuesta sobre el particular, configurándose el silencio administrativo negativo en el presente caso.
3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante señaló como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En relación al caso concreto, manifestó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) debe pagar las cesantías solicitadas por el docente, dentro de los sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes a la radicación de la petición. De lo contrario, genera una sanción moratoria para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, contando hasta la fecha efectiva en que se efectúe el pago de las cesantías. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3.
El apoderado judicial de la entidad demandada se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda. Para sustentar su posición, indicó que la Secretaría de Educación Departamental es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria, con fundamento en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Adicionalmente, precisó que se había configurado la prescripción de los derechos objeto de reclamo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Finalmente, señaló que no resulta procedente la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria. 2 Folios 4-6 del archivo 01 del expediente electrónico. 3 Folios 45-58 del archivo 01 del expediente electrónico. Rad. 13-001-33-33-002-2019-00171-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 039/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. Mediante sentencia del veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021), el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que, se causaron setenta y siete (77) días de mora a favor de la demandante. Igualmente, precisó que no había operado el fenómeno de la prescripción en el presente asunto.
Se cita en extenso los argumentos expuestos por el despacho de instancia: “Como se expuso anteriormente se acreditó que la docente solicitó el pago de sus cesantías el día 03 de abril de 2017, así lo dejó sentado la misma entidad demandada en el acto administrativo de reconocimiento de la aludida prestación. Siendo así, el plazo de 70 días hábiles que concede la norma para el reconocimiento y pago efectivo del auxilio de cesantías venció el 19 de julio de 2017; no obstante, la entidad pagadora solo efectuó esta última operación hasta el día 04 de octubre de 2017.
Ahora bien, haciendo el cálculo de los días corridos entre el momento en que se incurrió en mora y el momento en que se hizo efectivo el pago, se concluye que se causaron 77 días de mora. En ese orden la sanción moratoria será equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago del auxilio de cesantías, y para su liquidación deberá tomarse en cuenta la asignación básica percibida por el docente, como contraprestación directa de su trabajo, vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe con la prolongación en el tiempo, esto en aplicación del criterio de unificación jurisprudencial contenido en la sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, por tratarse de la hipótesis del no pago oportuno de cesantías definitivas.”.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN5. La apoderada judicial de la parte demandada pidió que se revocara el fallo de primera instancia. Como motivo de inconformidad, expuso que la demandante presentó la solicitud de cesantías el 3 de abril de 2017, por lo tanto, los 70 días para efectuar el pago fenecieron el 22 de julio de 2017. A su vez, el dinero de las cesantías fue puesto a disposición de la demandante el día 23 de septiembre de 2017, por consiguiente, únicamente debió haberse reconocido sesenta y cinco (65) días de mora a favor de la libelista. 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 31 de marzo de 20236, se admitió el recurso de apelación incoado por la parte demandada, y a su vez, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. 4 Archivo 03 del expediente electrónico. 5 Archivo 05 del expediente electrónico. 6 Archivo 03 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico.
Rad. 13-001-33-33-002-2019-00171-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 039/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. Parte demandante7. La parte actora instó a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto, debe tenerse en cuenta el 4 de octubre de 2017 como fecha efectiva en que se realizó el pago de las cesantías a favor de la demandante, dando un total de setenta y siete (77) días hábiles. Utilizó como sustento jurisprudencial de su posición jurídica, la sentencia del 6 de junio de 2022 proferida por la Sala de Decisión No. 005 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Rad.
No. 13001-33-33-003-2019-00263-00. 3.6.2. Parte demandada. La parte demandada no presentó escrito de alegatos. 3.6.3. Concepto del Ministerio Público. No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 7 Archivo 05 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico.
Rad. 13-001-33-33-002-2019-00171-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 039/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001
5.2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la accionante tiene derecho a que se le reconozca sanción prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por mora en el pago de las cesantías por parte de la entidad demandada. De ser así, se debe determinar, de conformidad con las pruebas que se alleguen al proceso, sí el juez de primera instancia hizo una valoración errónea de los días incurridos en mora por dicha entidad y sobre los cuales debe ser sancionada.
5.3. TESIS DE LA SALA. La Sala modificará la sentencia de primera instancia, pues quedó demostrado que la entidad accionada incurrió en un total de sesenta y cinco (65) días de mora, toda vez que el término de 70 días que tenía la entidad para pagar las cesantías feneció el 19 de julio de 2017 y el desembolso del dinero se efectuó el día 23 de septiembre de la misma anualidad, según lo informado por el apoderado judicial de la parte demandante en los hechos “QUINTO” y “OCTAVO” de la demanda.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. La sanción por el pago tardío de cesantías parciales o definitivas en favor de docentes. La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado, sino también al vinculado al sector público. El reconocimiento de esta prestación social ocurre cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva; o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial sin que el vínculo laboral cese.
Esto sucede con la solicitud de las cesantías está relacionada con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda, educación, entre otros. Las cesantías de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentran amparadas por un régimen especial, contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en el que se dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 3. Cesantías. Rad. 13-001-33-33-002-2019-00171-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 039/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. La norma trascrita no estableció la sanción por la mora en la cancelación de las cesantías a los docentes, generando múltiples decisiones judiciales disímiles.
Algunas de las cuales han negado, y otras concedido el pago de la sanción, lo que implicaba cierta inseguridad jurídica para los administrados. Ante la incertidumbre generada por la situación anterior, la Corte Constitucional, mediante Sentencia SU-336 de 2017, se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales, donde llegó a las siguientes conclusiones: “Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario Rad. 13-001-33-33-002-2019-00171-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 039/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.”8.
La sanción moratoria en estudio, se instituyó en la Ley 244 de 1995 y, tiene lugar siempre que al momento del retiro del servicio o de la terminación de la vinculación, la entidad pública pagadora incumpla los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales. Al respecto señalan los artículos 1° y 2° ibidem lo siguiente: “ARTÍCULO 1.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hace falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” 8 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, Sentencia SU-336 de 2017. Rad. 13-001-33-33-002-2019-00171-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 039/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cabe señalar que la citada norma fue adicionada y modificada por la ley 1071 de 2006 en los siguientes términos: “ARTÍCULO
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
ARTÍCULO
3. RETIRO PARCIAL DE CESANTÍAS. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.
ARTÍCULO 4. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO
5. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subrayas de la Sala). Luego, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SUJ-012-S2 de Rad. 13-001-33-33-002-2019-00171-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 039/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, señaló que a los docentes oficiales sí les son aplicables las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias, sobre la sanción moratoria.
“3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 22 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.”. En el mismo sentido, la Corte Constitucional nuevamente intercedió en el debate para no solo acoger lo manifestado en precedencia por el Consejo de Estado, sino para reiterar que: “(i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución;
(ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que Rad. 13-001-33-33-002-2019-00171-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 039/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 desarrollan y su vinculación con el Estado;
(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”9.
Así las cosas, el Tribunal concluye que, para el caso de los docentes del sector público, también resulta aplicable la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 5.5. CASO CONCRETO. 5.5.1. Hechos relevantes probados. 5.5.1.1. El día 3 de abril de 2017, la señora Xenia Margarita Jiménez Lara radicó ante la Secretaría de Educación de Bolívar, la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales, la cual, fue resuelta mediante Resolución No. 3104 del 17 de agosto de 2017 en la que se reconoció la suma de $19.762.290 a favor de la peticionaria10. 5.5.1.2.
Los dineros de las cesantías fueron pagados el 23 de septiembre de 2017, según lo manifestado en el hecho “QUINTO” de la demanda11. Sobre la validez de la confesión de apoderado judicial como medio de prueba, téngase en cuenta el artículo 193 del Código General del Proceso12, así como la Sentencia C-551 de 201613, por medio de la cual, se declaró la constitucionalidad de esta norma. 5.5.1.3.
El 24 de octubre de 2017, la demandante radicó ante la Secretaría de Educación, la solicitud dirigida al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de 9 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia SU-332 de 2019. 10 Folios 24-25 del archivo 01 del expediente electrónico. 11 Folio 4 del archivo 01 del expediente electrónico. 12 Código General del Proceso, artículo 193.
CONFESIÓN POR APODERADO JUDICIAL. La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita. 13 “El legislador ha considerado, en buen sentido, que las afirmaciones y negaciones realizadas en juicio por el abogado tienen la posibilidad de comprometer probatoriamente la posición de la parte que representan.
Ello es consecuencia directa de la responsabilidad que conlleva el mandato y una [sic] corolario del deber de colaborar con la justicia La mayor responsabilidad entre cliente y abogado propugna porque la administración de justicia sea más eficiente, evitando dilaciones injustificadas o, como se expresó en las consideraciones generales, teniendo que someter eventualmente a las partes a probar por otros medios lo que ya se confesión.” (Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia C-551 de 2016).
Rad. 13-001-33-33-002-2019-00171-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 039/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Prestaciones Sociales del Magisterio, para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria14. 5.5.1.4. No se aportó ninguna prueba que acreditara la respuesta del FOMAG frente a esta petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Acogiendo los criterios jurisprudenciales emanados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, se recuerda que, luego de radicar la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, la entidad tiene un plazo de quince (15) días hábiles para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011; más cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir del día siguiente a aquel en el que quedó en firme el acto administrativo que reconoció las cesantías, para un total de setenta (70) días hábiles.
Luego de transcurrido este término, se comenzará a causar la sanción moratoria. Por lo tanto, se constató dentro del expediente que la solicitud de reconocimiento de cesantías se hizo el 3 de abril de 2017, fecha a partir de la cual se debieron haber realizado por parte de la entidad las siguientes actuaciones dentro de los tiempos que se precisarán en la siguiente gráfica: Actuación administrativa.
Fecha legal máxima para adelantar la actuación. Fecha real de la actuación administrativa. Petición de cesantías. 3 de abril de 201715. Expedición del acto de reconocimiento de las cesantías (15 días hábiles). 26 de abril de 2017. 17 de agosto de 201716. Firmeza del acto administrativo (10 días hábiles siguientes). 11 de mayo de 2017. 1° de septiembre de 2017 Pago efectivo de la prestación – 45 días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha en que quedó en firme el acto. 19 de julio de 2017. 23 de septiembre de 201717.
Sobre el particular, la Sala estima pertinente pronunciarse frente a los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada, manifestó que el dinero de las cesantías fue puesto a disposición de la demandante a partir del 23 de septiembre de 2017. De esta manera, 14 Folios 22-23 del archivo 01 del expediente electrónico. 15 Folios 24-25 del archivo 01 del expediente electrónico. 16 Ibidem. 17 Folio 4 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-33-33-002-2019-00171-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 039/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 considera que solo debió haberse reconocido un monto total de sesenta y cinco (65) días de mora a favor de la señora Xenia Margarita Jiménez Lara.
Al respecto, esta Corporación Judicial evidencia que, FOMAG no aportó ningún documento que acreditara que el dinero de las cesantías hubiese sido puesto a disposición de la libelista desde el 23 de septiembre de 2017. Sin embargo, en los hechos “QUINTO” y “OCTAVO” de la demanda, el apoderado judicial de la señora Xenia Jiménez Lara indicó que el pago había sido efectuado en esta fecha, veamos (folios 4-5 del archivo 01): Dichas afirmaciones deben ser tenidas en cuenta, dado que, la confesión de apoderado judicial reviste de plena validez como medio de prueba, según lo previsto en el artículo 193 del Código General del Proceso18, así como en la Sentencia C-551 de 201619, por medio de la cual, se declaró la constitucionalidad de esta norma.
Así pues, es evidente que el juez de primera instancia erró al momento de contabilizar el plazo que debía reconocerse a favor de la parte actora por concepto de sanción moratoria. Si bien, con la demanda se aportó una constancia de pago emitida por el Banco BBVA, este documento no establece una fecha legible del momento en que se realizó el pago.
En estos términos, frente a la duda sobre la fecha en que se pagaron las cesantías de la demandante, el juzgado debía prevalecer la afirmación expuesta en el líbelo introductorio. Recuérdese que, la confesión judicial debe ser tenida en cuenta cuando causa consecuencias desfavorables respecto a la parte que la invoca, como sucede en el presente caso, donde el mismo 18 Código General del Proceso, artículo 193.
CONFESIÓN POR APODERADO JUDICIAL. La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita. 19 “El legislador ha considerado, en buen sentido, que las afirmaciones y negaciones realizadas en juicio por el abogado tienen la posibilidad de comprometer probatoriamente la posición de la parte que representan.
Ello es consecuencia directa de la responsabilidad que conlleva el mandato y una [sic] corolario del deber de colaborar con la justicia La mayor responsabilidad entre cliente y abogado propugna porque la administración de justicia sea más eficiente, evitando dilaciones injustificadas o, como se expresó en las consideraciones generales, teniendo que someter eventualmente a las partes a probar por otros medios lo que ya se confesión.” (Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia C-551 de 2016).
Rad. 13-001-33-33-002-2019-00171-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 039/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 apoderado de la parte actora estableció que el pago de la prestación social se hizo efectivo el 23 de septiembre de 2017. Sumado a lo anterior, se resalta que las pretensiones de la demanda iban encaminadas a exigir el pago de sesenta y seis (66) días por concepto de sanción moratoria.
Así pues, el operador judicial debía restringir la condena a las súplicas elevadas en la demanda, so pena, de incurrir en un fallo ultra petita, es decir, “más allá de lo pedido”. Cabe resaltar que, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 21 de abril de 202220, explicó que el uso de las facultades extra y ultra petita, solo son aplicables cuando se avizora una circunstancia de vulnerabilidad en la parte demandante, es decir, que ponga en riesgo sus derechos a la vida digna o mínimo vital.
En caso de no se avizore cualquiera de estas circunstancias, el juez administrativo debe dar aplicación al principio de justicia rogada que guían las actuaciones del proceso contencioso administrativo. En vista de lo anterior, no se avizora en la presente controversia ninguna circunstancia de vulnerabilidad por parte de la señora Xenia Jiménez Lara que permita el uso de facultades ultra petita.
Por consiguiente, el fallo de primera instancia debía ajustarse a lo solicitado en la demanda, más aún si se tiene en cuenta que la sanción moratoria no es un derecho laboral irrenunciable. En este orden de ideas, el Tribunal concluye que la entidad demandada incurrió en mora desde el día 21 de julio de 2017 (día hábil siguiente a la fecha límite para el pago oportuno de las cesantías) al 22 de septiembre de 2017 (día anterior al que se hizo efectivo el pago de las cesantías), los cuales está obligado a pagar con sus propios recursos, a razón de un (1) día de salario por cada día de mora, para un total de sesenta y cinco (65) días de mora. 20 “De otro lado y sin perjuicio de lo esbozado previamente, en razón del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se ha considerado en algunos casos particulares que resulta oportuno realizar exámenes holísticos de la situación pensional de la parte demandante como garantía y eficacia de las prerrogativas constitucionales a la seguridad social y el mínimo vital.
Lo propio siempre y cuando se advierta que estas podrían verse vulneradas sin sustento jurídico válido y preferente ante una decisión que niegue el reconocimiento del derecho pensional en tensión. Ello se acompasa con la posibilidad de emitir de manera excepcional fallos de carácter ultra o extra petita en el marco de la presente jurisdicción, basados puntualmente en la evidencia de posibles afectaciones a preceptos prevalentes como los aludidos, sin que se predique el desconocimiento del principio de la congruencia y del debido proceso, tal como se ha explicado en sentencias de esta Subsección // Sin embargo, en el caso particular no se avizora una transgresión de los referidos postulados superiores, toda vez que la libelista se encuentra en una situación que no podría predicarse de vulnerabilidad en lo que corresponde a tales derechos.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, Rad.
No. 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021), Sentencia del 25 de abril de 2022). Rad. 13-001-33-33-002-2019-00171-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 039/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Teniendo en cuenta que la contabilización de la sanción moratoria fue el único aspecto que fue objeto de reproche por la parte demandada, el Tribunal restringirá su análisis a este argumento.
En consecuencia, se dispone modificar la sentencia del veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, en el sentido de precisar que, FOMAG está obligada a cancelar un total de sesenta y cinco (65) días de mora. 5.6.- Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA señala que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso).
A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Con base en lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, por cuanto, su recurso de apelación prosperó respecto a la contabilización de la sanción moratoria en el presente caso.
En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley VI.- FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal tercero (3°) de la sentencia del veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, que quedará así: “Tercero.- Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que reconozca y pague a la señora Xenia Margarita Jiménez Lara identificada con la C.C 45.505.730, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, tomando en cuenta que se causaron sesenta y cinco (65) días de mora, y para su liquidación deberá tomarse en cuenta la asignación básica percibida por la docente, como contraprestación directa de su trabajo, vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, esto en aplicación del criterio de unificación jurisprudencial contenido en la sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, por tratarse de la hipótesis del no pago oportuno de cesantías parciales, según lo establecido en la parte motiva de esta providencia.”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás partes, la sentencia apelada, de Rad. 13-001-33-33-002-2019-00171-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 039/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 acuerdo con lo expuesto en precedencia.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA