Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias, D T. y C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.
Medio de control Controversias Contractuales. Radicado 13-001-33-33-007-2021-00008-01. Demandante Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (EnTerritorio). Demandado Departamento de Bolívar. Tema Caducidad del medio de control de controversias contractuales – Garantía de doble instancia. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza.
II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena. III.- ANTECEDENTES 3.1.
DEMANDA. 3.1.1 PRETENSIONES1. La parte actora pretende que se declare el incumplimiento del contrato interadministrativo No. 2131634, celebrado entre el Departamento de Bolívar y la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (EnTerritorio), como consecuencia de la falta de liquidación del contrato, según lo previsto en la cláusula segunda del acuerdo de voluntades.
Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene al Departamento de Bolívar a efectuar todos los actos pertinentes para liquidar el contrato derivado de obra No. SI-C-1919-2014, con el fin de determinar la existencia de saldos a favor de EnTerritorio, teniendo en cuenta, los valores comprometidos por la entidad territorial hasta por el valor del contrato interadministrativo No. 2131634.
Asimismo, pidió declarar judicialmente liquidado el mencionado contrato interadministrativo que suscribieron las partes. 1 Folio 4 del archivo 01 del expediente electrónico. Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 3.1.2.
HECHOS 2. En la demanda se narra que, EnTerritorio (antes FONADE) celebró con el ICBF, el contrato interadministrativo de gerencia de proyectos No. 3374 de fecha 28 de diciembre de 2012, con el fin de aunar esfuerzos para adelantar la gerencia integral para la realización de estudios, diseños, construcción e interventoría de Centros de Desarrollo Infantil (CDI).
En virtud de este acuerdo de voluntades, el 20 de octubre de 2013, EnTerritorio suscribió el contrato interadministrativo derivado No. 2134634 con el Departamento de Bolívar, cuyo objeto era “[a]unar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros, para desarrollar la ejecución del proyecto de construcción de Centros de Desarrollo Infantil en los Municipios seleccionados por el ente territorial, en el marco del Proyecto FND-ICBF, acorde con la atención integral a la Primera Infancia – Estrategia de Cero a Siempre”.
Se pactó como fecha límite del contrato el 30 de mayo de 2014, prorrogándose hasta el 30 de agosto de 2016, inclusive. El valor de este contrato derivado fue de $2.011.815.729,62, pagaderos con cargo a los recursos previstos en el contrato marco No. 212081-212 celebrado entre EnTerritorio y el ICBF. A su vez, se estableció que FONADE (hoy EnTerritorio) realizaría el pago que afecten estos recursos directamente a los contratistas encargados de ejecutar las obras, de acuerdo con la forma de pago pactada en los respectivos contratos, previa aprobación de la interventoría y visto bueno del Departamento de Bolívar.
Refiere que, conforme a la cláusula segunda del contrato interadministrativo derivado, el Departamento de Bolívar le correspondía adelantar los procesos de selección y contratación de dos (2) Centros de Desarrollo Infantil (CDI) en dos municipios seleccionados por el ente territorial. Por este motivo, la Gobernación de Bolívar celebró el contrato de obra No. SI-1916-2014 con el Consorcio Unión Temporal CDI Bolívar, en el que se contempló el siguiente objeto contractual: “[i]mplantación [sic] ajustes de los diseños y construcción de dos (2) centros de desarrollo infantil (CDI) en los Municipios de Cicuco y San Cristóbal, Departamento de Bolívar para 95 niños cada uno, de acuerdo con la propuesta ajustada al pliego de condiciones”.
Sin embargo, expone que han existido diferentes incumplimientos del contrato interadministrativo derivado No. 1234634, entre los que destaca los siguientes: i) Se encuentra pendiente la obligación por parte del Municipio de Cicuco de realizar la conexión definitiva del servicio de energía. ii) El Departamento de Bolívar no ha entregado el certificado RETIE interno de la infraestructura, a pesar de haber sido requerido el cumplimiento de esta 2 Folio 5-8 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 obligación, dado que, existen dos infraestructuras que ya se encuentran en operación del ICBF y que prestan sus servicios en la zona. iii) El Consorcio Unión Temporal CDI Bolívar no ha realizado la entrega del certificado RETIE de las instalaciones del CDI del municipio de Cicuco a la interventoría, documentación necesaria para la liquidación del contrato de obra y del convenio interadministrativo. iv) El Departamento de Bolívar no ha efectuado la liquidación del contrato de obra No. 0562, siendo una obligación prevista en el contrato interadministrativo derivado No. 2131634.
Aduce que, a la fecha no existen pagos pendientes por parte de EnTerritorio a los contratistas, ni saldos pendientes de amortización. No obstante, debido al incumplimiento contractual por parte del Departamento de Bolívar, no se ha liquidado el contrato de obra, con lo cual, se realizaría el pago del saldo restante.
3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3. El apoderado judicial del Departamento de Bolívar se opuso a las pretensiones elevadas en la demanda. Respecto a los hechos objeto de controversia, manifestó que se atenía a lo probado dentro del proceso judicial. Como argumento de defensa explicó que, la facultad prevista por las entidades públicas de liquidar bilateral o unilateralmente los contratos estatales se pierde cuando expira la oportunidad legal para presentar la demanda.
En caso de ejercer dichas facultades extemporáneamente, el acto bilateral o unilateral estaría afectado por el vicio de ilegalidad de falta de competencia temporal. Una vez expirado el plazo para presentar reclamaciones judiciales, no se puede reconocer sumas adicionales en contra de la entidad pública demandada. La negligencia del contratista en acudir a la jurisdicción, no puede ser saneada por parte de la entidad.
En cuanto a la solicitud de que el Departamento asuma la vigilancia y custodia de todos los Centros de Desarrollo Infantil (CDI), que se estaban ejecutando por parte del consorcio, afirmó que, al presentar la demanda de controversias contractuales, la entidad demandada se releva de cualquier responsabilidad posterior a ella. Adicionalmente, precisó que, se torna como un hecho de negligencia por parte del contratista no solicitar a la entidad pública que, asuma la vigilancia y custodia de todos los CDI que se estaban ejecutando por el “consorcio”, una vez terminado el plazo del contrato.
En lo concerniente a los ajustes y/o actualizaciones de precios solicitados sobre las actas parciales de obra 1, 2, 3, 4, 5 y 6 precisó que, no se infiere, sumariamente el derecho que le pueda asistir al 3 Archivo 10 del expediente electrónico. Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 “consorcio demandante” para que esta Corporación imparta, alguna orden tendiente a garantizar anticipadamente el cumplimiento de su pretensión.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. Mediante sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales, con base en los siguientes argumentos: “En el caso bajo estudio encontramos que el contrato interadministrativo No.2131634 fue suscrito el día 20 de octubre de 2013, al cual se le dio un plazo inicial para su culminación hasta el 30 de mayo de 2014, sin embargo, con posterioridad a ello se suscribieron 7 prorrogas al mismos como procedemos a relacionar a continuación: FECHA DE SUSCRIPCIÓN DE LA PRORROGA TÉRMINO DE LA PRORROGA 20 de febrero de 2014 30 de noviembre de 2014 26 de noviembre de 2014 31 de diciembre de 2014 23 de diciembre de 2014 30 de julio de 2015 28 de julio de 2015 31 de diciembre de 2015 30 de diciembre de 2015 30 de marzo de 2016 22 de marzo de 2016 30 de junio de 2016 28 de junio de 2016 30 de agosto de 2016 Sumado a lo anterior se debe tener en cuenta que la cláusula vigésimo cuarta del contrato establece que el mismo se debía liquidar dentro de los seis meses siguientes a su vencimiento.
Así las cosas, se debe concluir que con relación a los límites temporales para presentar una demanda contenciosa administrativa para solicitar la liquidación del contrato, inicialmente se tenía que esperar los seis meses con los que contaban las partes para liquidar el contrato, los cuales iban desde el 30 de agosto de 2016 (Fecha de culminación de la última prórroga), hasta el 1 de marzo de 2017, y desde allí se deben contar los dos años para la presentación de la demanda contenciosa administrativa, cumpliéndose dicho plazo el 1 de marzo del año 2019.
Al analizar el acta de reparto del presente proceso se observa que, el proceso solo fue presentado hasta el 18 de diciembre del año 2020, es decir cuando ya habían transcurrido los dos años con los que contaban las partes para presentar la demanda contenciosa administrativa a través del medio de control de controversias contractuales.”.
En su decisión, el juzgado de instancia argumentó que el convenio interadministrativo No. 2131634 finalizó el 30 de agosto de 2016, tomando en cuenta las siete (7) prórrogas suscritas por las partes. Al culminar este plazo, la entidad demandante tenía seis (6) meses para liquidar el contrato, según lo 4 Archivo 14 del expediente electrónico.
Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 previsto en la cláusula vigésimo cuarta, es decir, hasta el 1° de marzo de 2017. Así pues, consideró que la parte actora tenía hasta el 1° de marzo de 2019 para acudir a la jurisdicción. Sin embargo, al presentar la demanda el 18 de diciembre de 2020 concluye que operó la caducidad del medio de control.
3.5. RECURSO DE APELACIÓN5. El apoderado judicial de la parte actora solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. El recurrente manifestó que, hubo un incorrecto cálculo de la caducidad frente al medio de control de controversias contractuales. De acuerdo a la cláusula vigésimo cuarta del contrato interadministrativo número 2131634, la liquidación del acuerdo de voluntades se realizará dentro del término de seis (6) meses, contados a partir del momento en que el Departamento de Bolívar liquide la totalidad de los contratos derivados de este contrato interadministrativo número 2131634.
De esta manera, refiere que, la liquidación del contrato interadministrativo se supeditó a una condición determinada, a saber, la liquidación de los contratos derivadas del contrato interadministrativo, en este caso, del contrato de obra suscrito entre el Departamento de Bolívar y el Consorcio Unión Temporal CDI Bolívar. Sin embargo, como el contrato de obra no ha sido liquidado, no se ha cumplido la condición dispuesto en el contrato interadministrativo para que empiece a contabilizarse su liquidación. Finalmente, puntualizó que, el juez administrativo está revestido de competencia para liquidar judicialmente el contrato interadministrativo No. 2131634.
Resulta claro que, si las partes están autorizadas para fijar por mutuo acuerdo un plazo con el objeto de realizar la liquidación bilateral del contrato, con mayor razón pueden convenir requisitos y actividades previas, o en su defecto, prorrogar los términos para la liquidación, con el fin de que sea viable y estén aquellas en verdadera condición de hacerla.
No obstante, al no materializarse ese acuerdo de voluntades, esto no impide a las partes acudir a la liquidación judicial. 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del 11 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación incoado por la parte demandante, y a su vez, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia6.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 5 Archivo 16 del expediente electrónico. 6 Archivo 05 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 3.6.1.
Parte demandante. La parte actora no se pronunció en esta etapa procesal, según el informe secretarial del 31 de marzo de 20237 y tal como se registra en el aplicativo SAMAI. 3.6.2. Parte demandada. La demandada no se pronunció en esta etapa procesal, según el informe secretarial del 31 de marzo de 20238 y tal como se registra en el aplicativo SAMAI. 3.7.
Concepto del Ministerio Público. No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Le corresponde a esta Colegiatura resolver el siguiente problema jurídico: ¿Debe declararse la prosperidad de la excepción de caducidad del medio de controversias contractuales en el presente asunto? 7 Archivo 07 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. 8 Archivo 07 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico.
Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Si la respuesta a este interrogante permite el estudio de fondo de esta controversia judicial, debe resolverse los siguientes interrogantes: ¿Debe declararse el incumplimiento del numeral 2°, literal IV de la cláusula segunda del contrato interadministrativo 2131634, respecto a la obligación que tiene el Departamento de Bolívar de liquidar los subcontratos o contratos derivados del convenio interadministrativo 2131634? ¿Debe declararse la liquidación judicial del contrato interadministrativo 2131634 celebrado entre FONADE (hoy, EnTerritorio) y el Departamento de Bolívar?
5.3. TESIS DE LA SALA. La Sala sostendrá como tesis que debe revocarse la sentencia 28 de abril de dos 2022 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En relación al primer problema jurídico, la Sala explicará que, la cláusula vigésima cuarta del contrato interadministrativo No. 2131634 suscrito entre FONADE (hoy EnTerritorio) y el Departamento de Bolívar estableció que, la liquidación del contrato iniciará desde el momento en que la entidad territorial liquide los contratos derivados de este convenio interadministrativo.
En el plenario, no obra ninguna prueba que acredite que el Departamento de Bolívar haya liquidado el contrato de obra derivado que celebró con la Unión Temporal CDI Bolívar. Así pues, no se ha empezado a contabilizar el plazo de liquidación voluntaria del contrato interadministrativo, por lo cual, tampoco ha comenzado a correr el lapso de dos (2) años que tiene el interesado para acudir a la jurisdicción. Frente al segundo y tercer problema jurídico, el Tribunal procederá a devolver el expediente al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena para que adopte la decisión de fondo respecto de los demás argumentos expuestos en la demanda (presunto incumplimiento contractual y eventual liquidación judicial del contrato interadministrativo número 2131634), con el objetivo de garantizar los derechos a la doble instancia, al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia de las partes demandante y demandada.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. La caducidad del medio de control de controversias contractuales. La caducidad es entendida como el “el fenómeno jurídico que extingue la oportunidad de quien pretende controvertir la existencia de un derecho en sede judicial, cuando ha transcurrido el tiempo para interponer un medio de control u otro mecanismo Rad.
No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 previsto en la ley”9. Por tal motivo, no admite renuncia, ni suspensión, salvo en el evento de presentación de la solicitud de conciliación prejudicial en derecho10.
La justificación constitucional de la caducidad se encuentra en el principio de seguridad jurídica, dado que, asegura la existencia de un plazo objetivo, durante el cual, los ciudadanos pueden hacer efectivos los derechos que consideren vulnerados. A su vez, garantiza el derecho al acceso a la administración de justicia, por cuanto, impone límites en el ejercicio razonable y proporcional de esta prerrogativa fundamental11.
En otras palabras, al racionalizarse la utilización del aparato jurisdiccional, se logra una mayor eficiencia procesal, así como la estabilidad en el derecho que se estime afectado12. En razón a ello, la caducidad puede ser declarada oficiosamente por el juez administrativo en cualquier etapa del proceso. En cuanto a las controversias originadas en los contratos sujetos al derecho administrativo celebrados por entidades públicas, el Legislador ha previsto un término de dos (2) para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de dirimir los pleitos originados en la relación contractual, veamos: “ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, Rad No. 08001-23-33-000- 2015-90070-01(4459-16), Auto del 15 de febrero de 2018. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Olga Mélida Valle De De La Hoz, Rad.
No. 18001- 23-31-000-2005-00189-01(34317), Sentencia del 25 de febrero de 2016. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad. No. 25000- 23-26-000-2006-01719-01(43705), Sentencia del 22 de febrero de 2019. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales, Rad.
No. 20001-23-31-000- 2008-00136-01(42978), Sentencia del 29 de julio de 2019. Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;”.
En relación al cómputo de la caducidad respecto a los contratos que requieran ser liquidados, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2022, explicó que, la finalización del plazo dispuesto para liquidar el contrato estatal, sirve como punto de partida, para empezar a contabilizar el plazo de dos (2) años que tiene el interesado para acudir a la administración de justicia a fin de hacer efectivos los derechos que estima vulnerados13.
Además, se advierte que, el término consagrado en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 para liquidar de manera bilateral o unilateral los contratos (según sea el caso) tiene un carácter supletivo14. Es decir, si las partes no establecen de mutuo acuerdo un plazo específico para liquidar el contrato estatal, debe aplicarse la norma en comento para realizar la liquidación del acuerdo de voluntades.
Sin embargo, se aclara que, el término supletivo que establece el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 únicamente aplica para aquellos contratos que están amparados bajo la Ley 80 de 1993. Es decir, si el contrato se rige únicamente bajo el derecho privado, no es obligatorio prever una etapa de liquidación en el acuerdo de voluntades. Este sería el caso de los contratos que celebren los 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad.
No. 25000- 23-36-000-2013-00211-01 (54714), Sentencia del 19 de septiembre de 2022. 14 Ley 1150 de 2007, artículo
11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. // En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. // Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Rad.
No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, como es el caso del antiguo FONADE15.
Al no estar sometidas al Estatuto General de la Contratación no tienen la obligación de establecer un plazo para liquidar el contrato. Sin embargo, en el evento en que las partes lleguen a pactar un término determinado para liquidar el contrato, debe tomarse en cuenta la finalización del mismo para contabilizar la caducidad del medio de control de controversias contractuales.
“33. La sentencia de primera instancia consideró que el término de caducidad inició su contabilización en el momento en que venció el plazo con el que contaba la entidad para liquidar el contrato de forma unilateral, porque así lo prevé el numeral 10, literal d, del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 34. Sin embargo, resulta evidente a estas alturas que ello fue un error, dado que no podía iniciarse la contabilización del término desde un punto que en el caso concreto resulta inexistente, pues es obvio que en cuanto se trató de un contrato de derecho privado, las prerrogativas propias de la administración de la Ley 80 de 1993, como la liquidación unilateral, no eran aplicables. 35.
Siendo esto así, queda la duda desde cuándo debe contarse la caducidad en un caso como el actual, en el que se trata de un contrato estatal regido por el derecho privado, en el que se pactó un término para liquidar el contrato. 36. Ahora, la respuesta a este interrogante ya fue dada por la jurisprudencia de la Sección, en la que se ha señalado que esta debe contarse desde el momento en que venció el plazo con el que contaban las partes para hacer dicha liquidación por mutuo acuerdo.
Para el efecto, la Sala trae a colación un pronunciamiento en el que se llegó a tal conclusión al estudiar un contrato de derecho privado de Fonade en el que se incluyó exactamente la misma cláusula de liquidación contenida en la n.º 15 del contrato 000936 del 2000, la cual se cita in extenso por ser un caso en esencia idéntico, incluso en cuanto en la sentencia de primera instancia que allí se revisó había aplicado erróneamente normas de Ley 80 de 1993 y de liquidación unilateral para el análisis de la caducidad […]”16 [subrayas fuera de texto]. 5.4.2.
La liquidación de los contratos estatales. En su acepción general, la liquidación de los contratos estatales es definida como “aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, mediante la cual se busca determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o 15 Ley 80 de 1993, artículo 32 […]
PARÁGRAFO 1. <Parágrafo modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Rad.
No. 25000-23-26- 000-2005-02773-01(37069), Sentencia del 5 de diciembre de 2016. Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 en favor de cada una de las partes, para, de ésta forma, realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose quién le debe a quién y cuanto, es decir, que con dicha actuación se finiquita y se obtiene el paz y salvo de la relación negocial”17.
En otras palabras, la liquidación del contrato permite verificar el balance económico de la relación contractual. Así pues, resulta necesario que las partes contratantes cuenten con las pruebas correspondientes con el objetivo de que puedan constatar el cumplimiento de las obligaciones pactadas. Por tal motivo, se ha dicho que el “acta de recibo final de la obra resulta ser, sin duda, un insumo para el cruce de cuentas”18.
A su vez, en sentencia del 20 de abril de 2022, el Consejo de Estado concluyó que, la liquidación del contrato se cuenta a partir de cualquiera de los siguientes eventos: i) dentro del plazo fijado por las partes de común acuerdo; o, en dado caso de que no se haya previsto un plazo en este acuerdo de voluntades, la liquidación deberá surtirse (ii) en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la finalización del plazo contractual.
“En materia de liquidación del contrato estatal, en efecto, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la obligación de liquidar los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y aquellos que lo requieran, y dispone que las partes deben, en principio, efectuar dicha liquidación de mutuo acuerdo dentro del plazo fijado en el pliego de condiciones o en su defecto en el término de 4 meses contados a partir de la terminación del contrato, conviniendo a dicho efecto "(…) los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar".
A partir de lo anterior, resulta claro que la finalización del plazo de ejecución del contrato marca el inicio de la etapa de liquidación del contrato estatal, comenzando a correr el término para que la misma tenga lugar de mutuo acuerdo, cuando las partes no hubieren convenido el plazo para llevar a cabo la liquidación de manera bilateral.
En caso contrario, esto es, habiéndose estipulado un término para la liquidación voluntaria, habrá de estarse a lo previsto en los pliegos o a lo acordado por las partes, quienes, en el marco de su autonomía de la voluntad, podrán convenir que la fase de liquidación inicie al vencimiento del plazo de ejecución contractual o en un momento posterior, como bien podría ser la suscripción del acta de recibo final de obra, por ejemplo, y dicha estipulación negocial constituirá ley para los contratantes.”19. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad.
No. 76001- 23-31-000-2004-05452-01 (53727), Sentencia 15 de diciembre de 2021. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales, Rad. No. 05001-23-31-000- 2010-02150-01 (56508), Sentencia 20 de abril de 2022. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales, Rad. No. 05001-23-31-000- 2010-02150-01 (56508), Sentencia 20 de abril de 2022.
Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Finalmente, se precisa que, el juez administrativo solamente debe realizar la liquidación del contrato cuando “se haya planteado una controversia sobre la forma como debe realizarse, o cuando resulte necesario efectuar un balance final del contrato para establecer quién le debe a quién y cuánto”20.
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Hechos relevantes probados. 5.5.1.1. El 2 de julio de 2013, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) suscribió el contrato de interventoría número 2132126, con el Consorcio Fábrica FONADE 2013, cuyo objeto es ejecutar la fábrica de interventorías de obra requeridas por FONADE, en el desarrollo de sus proyectos de infraestructura fábrica 2, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en las reglas de participación del proceso de selección21. 5.5.1.2.
El 10 de octubre de 2013, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) y el Departamento de Bolívar celebraron el contrato interadministrativo número 2131634, cuyo objeto es aunar esfuerzos técnicos y financieros, para desarrollar la ejecución del proyecto de construcción de Centro de Desarrollo Infantil (CDI) en los municipios seleccionados por el ente territorial, en el marco del proyecto FND-ICBF, acorde con la atención integral a la primera infancia, estrategia “De Cero a Siempre”22.
Las cláusulas más relevantes de este convenio interadministrativo son las siguientes: “CLÁUSULA CUARTA. - VALOR Y FORMA DE PAGO. El valor del presente Contrato Interadministrativo es de DOS MIL ONCE MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL SETESCIENTOS VEINTINUEVE PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($2.011.815.729,62) MONEDA CORRIENTE, que corresponde al financiamiento del proyecto con cargo a los recursos del Contrato Marco No.212081-2012 […] FORMA·DE PAGO: En consideración a que la incorporación de los recursos provenientes del contrato Interadministrativo marco la realiza EL DEPARTAMENTO sin situación de fondos, FONADE efectuará los pagos afecten estos recursos directamente a los contratistas que ejecutarán las obras para el cumplimiento del objeto del presente Contrato Interadministrativo derivado de apoyo financiero, de acuerdo con la forma de pago pactada en los respectivos contratos, previa aprobación de la interventoria y el Visto Bueno de EL DEPARTAMENTO […] CLAUSULA SEXTA. - PLAZO DE EJECUCION Y VIGENCIA DEL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO: El plazo de ejecución iniciará a partir de la suscripción del acta de inicio, previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, y se extenderá hasta el 30 de mayo de 2014.
El plazo de 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Martín Bermúdez Muñoz, Rad. No. 13001-23-31- 000-2011-00461-01(51826), Sentencia del 10 de febrero de 2021. 21 Folios 1-14 del archivo 04, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico. 22 Folios 1-19 del archivo 03, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico.
Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 ejecución del Contrato Interadministrativo podrá ser prorrogado y/o modificado de mutuo acuerdo entre las partes y en ningún caso podrá exceder el término del Contrato Interadministrativo de Gerencia de Proyectos No. 212081 de 2012 (numeración FONADE) - 3374 de 2012 (Numeración ICBF).
La vigencia será igual al plazo de ejecución y el tiempo que establece la Ley para efectos de liquidación.
PARÁGRAFO PRIMERO: Se podrá suspender temporalmente o dar por terminada la ejecución del presente Contrato Interadministrativo en forma anticipada cuando a juicio del ICBF y FND, entidades que viabilizan la ejecución de los proyectos del Contrato, y previo comunicado a FONADE, el objeto del proyecto no pueda desarrollarse o llevarse a cabo, sin que ello genere responsabilidad alguna para FONADE frente a EL DEPARTAMENTO.
PARÁGRAFO SEGUNDO. En caso de realizarse alguna modificación o prórroga al presente Contrato Interadministrativo Derivado, deberá justificarse con los soportes correspondientes, en cuyo caso EL DEPARTAMENTO asumirá los costos y riesgos que se generen […] CLAUSULA VIGÉSIMA CUARTA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO: Una vez EL DEPARTAMENTO liquide la totalidad de los Contratos Derivados del Contrato Interadministrativo, se iniciará el proceso de liquidación del presente Contrato Interadministrativo dentro de seis (6) meses siguientes a su vencimiento.
Para tal efecto se levantará y suscribirá un documento, con base en el proyecto de acta de liquidación preparada por FONADE en la cual se deberán declarar las sumas recibidas y se liquidarán los valores correspondientes a su ejecución, la cual debe tener como soporte el informe de término y la certificación de cumplimiento del objeto suscrita con el supervisor, con base en la ficha de estructuración y reformulación de proyectos, cuando a ello hubiere lugar.
Para la liquidación del Contrato Interadministrativo FONADE presentará un informe de término, el cual se elabora con base en los alcances y diseños por FONADE para tal fin dentro de su sistema de gestión de calidad.”. 5.5.1.3. El 28 de noviembre de 2013, el FONADE y el Departamento de Bolívar suscribieron el acta inicio del contrato interadministrativo número 213163423. 5.5.1.4.
Las partes contratantes, Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) y el Departamento de Bolívar, suscribieron las siguientes prórrogas al plazo del contrato interadministrativo número 2131634. Prórroga No. Fecha de suscripción de prórroga Término de la prórroga 1 20 de febrero de 201424. 30 de noviembre de 2014 2 26 de noviembre de 201425. 31 de diciembre de 2014 3 23 de diciembre de 201426. 30 de julio de 2015 4 28 de julio de 201527. 31 de diciembre de 2015 5 30 de diciembre de 201528. 30 de marzo de 2016 23 Folio 20 del archivo 03, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico. 24 Folios 21-23 del archivo 03, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico. 25 Folios 24-27 del archivo 03, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico. 26 Folios 28-31 del archivo 03, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico. 27 Folios 32-35 del archivo 03, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico. 28 Folios 36-40 del archivo 03, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico.
Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 6 22 de marzo de 201629. 30 de junio de 2016 7 28 de junio de 201630. 30 de agosto de 2016 5.5.1.5. El 15 de octubre de 2014, el Departamento de Bolívar y la Unión Temporal CDI Bolívar suscribieron el contrato de obra número SI-C1916-2014, el cual, tiene como objetivo la implantación, ajustes de los diseños y construcción de dos (2) Centros de Desarrollo Infantil (CDI), en los municipios de Cicuco y San Cristóbal (Bolívar), para noventa y cinco (95) niños cada uno. Las cláusulas más relevantes de este contrato son las siguientes31: “PRIMERA: OBJETO: El objeto del presente contrato es la de IMPLANTACIÓN, AJUSTES DE LOS DISEÑOS Y CONSTRUCCIÓN DE DOS (2) CENTROS DE DESARROLLO INFANTIL (CDI), EN LOS MUNICIPIOS DE CICUCO Y SAN CRISTOBAL, DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, PARA 95 NIÑOS CADA UNO, de acuerdo con la propuesta ajustada al Pliego de Condiciones […] TERCERA: VALOR: El precio total del presente contrato es la suma de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SETESCIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS CATORCE PESOS ($2.569.702.214,92) CON 92/100 CVS., conforme a la propuesta económica presentada por el contratista, que se describe a continuación para la construcción de un CDI en cada uno de los municipios de Cicuco y San Cristóbal […] IMPLANTACIÓN, AJUSTES DE LOS DISEÑOS Y CONSTRUCCIÓN DE DOS (2) CENTROS DE DESARROLLO INFANTIL (CDI), EN LOS MUNICIPIOS DE CICUCO Y SAN CRISTOBAL, DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, PARA 95 NIÑOS CADA UNO DESCRIPCIÓN COSTO DIRECTO AIU COSTO TOTAL 1 CICUCO $974.183.871,00 $310.667.236,46 $1.284.851.107,46 2 SAN CRISTÓBAL $974.183.871,00 $310.667.236,46 $1.284.851.107,46 TOTAL $1.948.367.742,00 $621.334.472,92 $2.569.702.214,92 CUARTA: (De acuerdo con el Pliego de Condiciones).
DEL ANTICIPIO Y LA FORMA DE PAGO. En consideración a que la incorporación de los recursos provenientes del contrato interadministrativo marco la realiza el Departamento de Bolívar sin situación de fondo, FONADE efectuará los pagos que afecten estos recursos, directamente a los contratistas que ejecutarán las obra, previa aprobación de la interventoría y visto bueno del Departamento, así: Una suma correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del valor total de la fase de implantación por concepto de anticipo, previa aprobación de la garantía única por parte del Departamento […] b. El saldo correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del valor de total de la fase de implantación, se cancelará se [sic] una vez se entregue el informe final del proceso de implantación, ajustes y diseños, se tenga el acoplamiento de áreas y espacios al predio, realizando los estudios y diseños de los subsistemas que componen el proyecto, tales corno levantamiento topográfico, estudio de suelos, diseños arquitectónicos y urbanismo, estructural, presupuesto, programación e instalaciones (eléctricas, voz y datos, iluminación interior y exterior, de gas, hidráulica, sanitaria, drenajes, redes para conexión de servicios públicos y demás para la buena funcionalidad) y cumpla con las normas vigentes en 29 Folios 42-45 del archivo 03, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico. 30 Folios 46-49 del archivo 03, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico. 31 Folios 1-71 del archivo 06, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico.
Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 cualquiera de los aspectos que componen el proyecto general, para que él responda a todas las determinantes del propias del predio, tales como, implantación en el predio especifico, clima, biodiversidad, localización. Orientación, morfología del predio, normas técnicas generales y particulares del sitio, necesidades y/o requerimientos específicos, recomendaciones del diseñador y cambios de especificaciones y finalmente se obtenga la licencia de construcción, licencias y/o permisos ambientales y los demás permisos requeridos para la construcción del CDI.
Etapa de Construcción c) Una suma correspondiente al veinticinco por ciento (25%) del valor de la etapa de construcción por concepto de anticipo, previa aprobación y recibo de los documentos de la etapa de implantación, estudios y diseños por parle del Departamento. El valor del anticipo deberá ser amortizado en cada acta de pago parcial. d) Mediante actas parciales mensuales descontando la amortización del anticipo, mediante el pago de los costos expresados en la propuesta económica (Formulario No. 7), hasta completar el noventa por ciento (90%) del valor de la etapa de construcción. El restante diez por ciento (10%) del valor de la etapa de construcción una vez suscrita y firmada el acta de liquidación […] SEXTA: TÉRMINO DE EJECUCIÓN: El presente contrato tendrá un plazo de DOS (2) MESES para la Etapa 1 Implantación de Estudios Técnicos y Diseños y de CINCO (5) MESES para la Etapa 2 Ejecución de obra; para un total del término de ejecución del contrato de SIETE (07) MESES, contados a partir del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento, legalización, ejecución, y suscripción del acta de inicio de dicha Obra.
Plazo de ejecución de acuerdo con la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, y sus Decretos reglamentarios en especial el Decreto 1510 de 2013 […] VIGÉSIMA SEGUNDA. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. El presente contrato se liquidará de común acuerdo por las partes al cumplimento del objeto contratado y unilateralmente cuando no haya acuerdo sobre el contenido de la misma y cuando se hubiere decretado la terminación o caducidad del contrato, lo que se hará dentro de un término no mayor de cuatro (4) meses, contados a partir de la finalización o cumplimiento del contrato, o a partir de la fecha en que quede en firme el acto que declare la caducidad o termine unilateralmente el contrato.
EL DEPARTAMENTO convocará al CONTRATISTA para la liquidación del contrato dentro del término aquí previsto. El acto administrativo que ordene la liquidación será motivado y susceptible del recurso de reposición. Para la liquidación se exigirá al CONTRATISTA, la vigencia y ampliación de la póliza, si es necesario, para garantizar la estabilidad de la obra, el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, y en fin todas las obligaciones que deba cumplir con posterioridad conforme a la extensión de los efectos del contrato, articulo 11 de la Ley 1150 de 2007, Decreto 019 de 2012.”. 5.5.1.6.
El contrato de obra número SI-CI1916-2014 inició el 25 de noviembre de 201432. El mencionado acuerdo de voluntades tuvo las siguientes adiciones: 32 Folios 72-73 del archivo 06, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico. Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Adición No. Fecha de suscripción Modificación 01-2015 No se especifica33.
El valor total del contrato se modificó en la suma de $2.555.279.801,34 02-2015 3 de septiembre de 201534. El plazo del contrato se amplió en cinco (5) meses y veintidós (22) días, o hasta el 31 de diciembre de 2015. 3-2015 30 de diciembre de 201535. El plazo del contrato se amplió en tres (3) meses más, es decir, hasta el 30 de marzo de 2016. 04-2016 21 de junio de 201636 Se adicionó la suma de $674.455.919,44 al valor total del contrato.
Asimismo, el plazo del contrato se amplió en dos (2) meses más. 05-2016 30 de agosto de 201637 Se modifica la cláusula primera del adicional No. 04, en el sentido de adicionar al contrato de obra la suma de $650.895.576,00. Además, refiere una adición por la suma de $650.895.579,00, arrojando un valor total de $3.220.597.793,95. 5.5.1.7.
De acuerdo al acta de terminación del contrato, se dejó constancia de que de la obra contratada concluyó el 29 de abril de 2017. Sin embargo, en el documento se registra la siguiente observación “El contratista a la fecha de terminación del contrato no ha presentado la certificación RETIE del proyecto”. Por lo anterior, en la parte final del acta se dispuso que las actividades inconclusas deberán serán entregadas hasta el día 15 de mayo de 201738. 5.5.1.8.
El 28 de septiembre de 2018, la Representante Legal de la Unión Temporal CDI Bolívar remitió un correo electrónico con destino al Consorcio Fábrica FONADE 2013, en el que informó la situación frente al certificado RETIE de instalaciones internas exigidos para el recibo final de la obra. “Después de la visita realizada a las oficinas de la Alcaldía del Municipio de Cicuco, en donde se nos informó de la necesidad del Certificado Retie de instalaciones internas, para que la Alcaldía Municipal terminara con la gestión de legalización de la conexión eléctrica frente a Electricaribe, se informa de los siguientes hechos: 1.
Se cotizo [sic] servicio de inspección Retie, cotización dada por Retiproyectos, por la suma de $1.785.000. 2. Que se hizo la inspección Retie, detectando actividades por mejorar como señalización de áreas de peligro, pintura de tubería emt, cierre de acometidas con espuma, maquillaje, etc. 3. Que la ejecución de actividades, viáticos, estadías, etc.
Han ocasionado en total unos gastos que superan los cinco millones de pesos. 4. Que el ítem contractual 12.05.01 Inspector delegado Retie y Emisión de Certificado de Recibo a Satisfacción, solo está contemplado en $1.274.11, ceñida al presupuesto oficial del proceso licitatorio del año 2014. 33 Folios 74-133 del archivo 06, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico. 34 Folios 194-195 del archivo 06, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico. 35 Folios 196-198 del archivo 06, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico. 36 Folios 199-222 del archivo 06, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico. 37 Folios 223-254 del archivo 06, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico. 38 Folios 2-15 del archivo 07, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico.
Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 5. Que estamos a la espera de la entrega del citado certificado, y una vez se[a] tenido será enviado a la interventoría, para que firme el acta de recibo de obras. 6.
Que ya se entregaron los planos. 7. Que la única actividad faltantes es la Inspección Retie. 8. Que la Gobernación de Bolívar nos adeuda por la ejecución del Contrato de Obra No. SI-C-1916 del 15 de octubre de 2014, una suma superior a $250.000.000 (doscientos cincuenta millones de pesos). 9. Que es urgente la firma del acta de recibo final para poder cobrar los dineros que se nos adeuda. 10.
Que el proyecto no tiene cierre financiero, por o que [sic] se solicita a la Gobernación de Bolívar, buscar las fuentes de recursos para cancelar los dineros del contrato de la referencia”. 5.5.1.9. Luego, en un acta siguiente, se dispone que la entrega y recibo definitivo del objeto contractual se efectuó el 15 de abril de 2019, especificándose las cantidades y precios de la obra contratada39. 5.5.1.10.
Para el 9 de marzo de 2020, Enterritorio (sucesora de FONADE) realizó el balance económico del convenio interadministrativo número 2131634, celebrado con el Departamento de Bolívar, donde se obtuvo el siguiente resumen de cuentas40: 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Con el objetivo de resolver los problemas jurídicos planteados en esta providencia, la Sala dividirá el estudio de este asunto en dos acápites, a saber: (i) la excepción de caducidad del medio de control, y (ii) garantía de la doble instancia respecto a los demás argumentos expuestos en la demanda. 5.5.2.1.
La excepción de caducidad del medio de control. El juzgado de instancia consideró que había operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales. En su decisión, argumentó que el convenio interadministrativo No. 2131634 finalizó el 30 de agosto de 2016, tomando en cuenta las siete (7) prórrogas suscritas por las partes.
Al culminar este 39 Folios 30-41 del archivo 07, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico. 40 Folios 1-3 del archivo 10, carpeta “PruebasDemanda” del expediente electrónico. Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 plazo, la entidad demandante tenía seis (6) meses para liquidar el contrato, según lo previsto en la cláusula vigésimo cuarta, es decir, hasta el 1° de marzo de 2017.
Así pues, consideró que la parte actora tenía hasta el 1° de marzo de 2019 para acudir a la jurisdicción. Sin embargo, al presentar la demanda el 18 de diciembre de 2020 concluye que operó la caducidad del medio de control. Por su parte, el apoderado de EnTerritorio manifestó su disenso frente a la conclusión esbozada por el despacho de instancia. De acuerdo a la cláusula vigésima cuarta (24°) del contrato interadministrativo número 2131634, la liquidación del acuerdo de voluntades se realizará dentro del término de seis (6) meses, contados a partir del momento en que el Departamento de Bolívar liquide los contratos derivados de este convenio interadministrativo.
Sin embargo, como el contrato de obra derivado, suscrito entre el Departamento de Bolívar y la Unión Temporal CDI Bolívar no ha sido liquidado, se entiende que no se ha satisfecho la condición suspensiva antes señalada. Para resolver este punto de discordia, el Tribunal recuerda que, el antiguo FONADE (hoy EnTerritorio) ostentaba la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero41, por ende, el contrato interadministrativo No. 2131634 que celebró con el Departamento de Bolívar no está regido bajo el Estatuto General de la Contratación Pública, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 199342.
De esta manera, no constituía un imperativo legal para FONADE establecer un plazo para liquidar el contrato interadministrativo, dado que, este acuerdo de voluntades se encontraba regulado bajo el derecho privado. Sin embargo, el órgano de cierre ha manifestado que, en caso de que las partes establezcan voluntariamente un plazo para liquidar en el contrato, deberá darse aplicación al principio de autonomía de voluntad de las partes.
Una vez finalizado el término consagrado en el contrato para liquidar el acuerdo, empezará a contabilizarse la caducidad del medio de control de controversias contractuales establecida en el artículo 164 del CPACA. Esta interpretación encuentra sustento en las 41 Decreto 288 de 2004, artículo 1. Nombre, Naturaleza y Domicilio. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia, Bancaria. 42 Ley 80 de 1993, artículo
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES […]
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 sentencias del 3 de marzo de 201643, 5 de diciembre de 201644, 16 de mayo de 201945, proferidas por el Consejo de Estado.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala de Decisión considera acertada la disertación expuesta por la parte demandante. En efecto, la cláusula vigésima cuarta del contrato interadministrativo suscrita entre FONADE (hoy Enterritorio) y el Departamento de Bolívar estableció que, la liquidación de este acuerdo de voluntades se efectuará, “[u]na vez EL DEPARTAMENTO liquide la totalidad de los Contratos Derivados del Contrato Interadministrativo, se iniciará el proceso de liquidación del presente Contrato Interadministrativo dentro de seis (6) meses siguientes a su vencimiento”46 [subrayas fuera de texto].
Así entonces, se constata que, aún no ha comenzado la etapa de liquidación del contrato interadministrativo número 2131634, celebrado entre FONADE y el Departamento de Bolívar. Como se verá en líneas posteriores, la entidad territorial suscribió un contrato de obra derivado con la Unión Temporal CDI Bolívar, el cual, no se ha liquidado a la fecha.
En este orden de ideas, la Sala estima que no se ha verificado el cumplimiento de la condición suspensiva dispuesta en la cláusula vigésima cuarta del contrato marco, suscrito entre FONADE y el Departamento. 43 “Revisado el contenido del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 de 2006, el Despacho encuentra que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidieron someter el negocio jurídico a un trámite de liquidación, que debía llevarse a cabo de mutuo acuerdo, por lo que, hace parte del acuerdo logrado en virtud del negocio jurídico y resulta vinculante para ellos, no en virtud de lo establecido por la Ley 80 de 1993, sino por efecto de su propia voluntad contractual […] Significa lo anterior que el plazo de 8 meses para liquidar de común acuerdo el Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 finalizó el 29 de febrero de 2012, por lo que el término de caducidad de la acción corrió entre el 1 de marzo de 2012 y el 1 de marzo de 2014 y,comoquiera que la demanda se presentó el 26 de febrero de 2014 de 2014, resulta evidente que, incluso si no se tiene en cuenta el cómputo de los 2 meses a los que se refiere la parte recurrente, la demanda fue interpuesta dentro del término legal para ello, por lo tanto se procederá a confirmar la decisión adoptada por el Tribunal a quo.” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Hernán Andrade Rincón, Rad.
No. 25000-23-36-000-2014-00242-01(54678), Sentencia del 3 de marzo de 2016) 44 “35. Siendo esto así, queda la duda desde cuándo debe contarse la caducidad en un caso como el actual, en el que se trata de un contrato estatal regido por el derecho privado, en el que se pactó un término para liquidar el contrato. // 36. Ahora, la respuesta a este interrogante ya fue dada por la jurisprudencia de la Sección, en la que se ha señalado que esta debe contarse desde el momento en que venció el plazo con el que contaban las partes para hacer dicha liquidación por mutuo acuerdo.
Para el efecto, la Sala trae a colación un pronunciamiento en el que se llegó a tal conclusión al estudiar un contrato de derecho privado de Fonade en el que se incluyó exactamente la misma cláusula de liquidación contenida en la n.º 15 del contrato 000936 del 2000, la cual se cita in extenso por ser un caso en esencia idéntico, incluso en cuanto en la sentencia de primera instancia que allí se revisó había aplicado erróneamente normas de Ley 80 de 1993 y de liquidación unilateral para el análisis de la caducidad” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Rad.
No. 25000-23-26-000- 2005-02773-01(37069), Sentencia del 6 de diciembre de 2016) 45 “Así las cosas, no resta sino concluir que el régimen jurídico de un contrato celebrado por FONADE como el que se estudia, para la época de los hechos, no estaba regido por la Ley 80 de 1993, sino por las reglas de derecho privado […] Así, pues, desde cuando venció el plazo contractual -21 de junio de 2006-, las partes tenían cuatro meses para lograr la liquidación bilateral definitiva del vínculo negocial, según lo acordaron.
Este plazo vencía el 21 de octubre siguiente, por lo cual los dos (2) años de caducidad de la acción contractual, contados desde entonces, se cumplían el 22 de octubre de 2008. // En consecuencia, al haberse interpuesto la demanda el 21 de octubre de 2008 (fl. 31 C. 1), la acción se ejerció dentro del término legalmente establecido.” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad.
No. 27001-23-31-000-2009-00024-01(43306), Sentencia del 16 de mayo de 2019) 46 Folio 19 del archivo 03 del expediente electrónico. Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Al no haberse dado inicio a la etapa de liquidación respecto del contrato interadministrativo número 2131634, no han empezado a correr los términos de la caducidad del medio de control.
Por lo tanto, el juzgado de instancia erró al momento de computar la liquidación del contrato, desde el momento del vencimiento del plazo contractual (esto es, 30 de agosto de 2016). En ninguna parte de la cláusula invocada se establece esta circunstancia, por ende, mal haría esta Colegiatura en dar un alcance diferente al acuerdo de voluntades suscrito entre FONADE (hoy EnTerritorio) y el Departamento de Bolívar.
La interpretación adoptada por esta Corporación Judicial encuentra sustento en la sentencia del 20 de abril de 2022 proferida por el Consejo de Estado. En aquella oportunidad, el órgano de cierre indicó que, “[…] habiéndose estipulado un término para la liquidación voluntaria, habrá de estarse a lo previsto en los pliegos o a lo acordado por las partes, quienes, en el marco de su autonomía de la voluntad, [las partes] podrán convenir que la fase de liquidación inicie al vencimiento del plazo de ejecución contractual o en un momento posterior, como bien podría ser la suscripción del acta de recibo final de obra, por ejemplo, y dicha estipulación negocial constituirá ley para los contratantes.”47 [subrayas fuera de texto].
Este pronunciamiento resulta relevante por los dos motivos: (i) prevalece la intención y el sentido que quisieron exponer las partes, para efectos de interpretar las cláusulas del negocio jurídico suscrito; y (ii) establece la posibilidad de que la liquidación del contrato inicie en un término diferente al vencimiento de su plazo de ejecución, como podría ser, el acta de recibo final de la obra, o en este caso, la liquidación de un contrato derivado del convenio interadministrativo.
Recuérdese que, el vencimiento del plazo de liquidación del contrato, constituye el punto de partida para empezar a contabilizar el lapso de dos (2) años que tiene el interesado para acudir a la administración de justicia. Teniendo en cuenta que, en el presente caso, el inicio de la liquidación del contrato interadministrativo número 2131634 estaba supeditado a la liquidación de un subcontrato de obra celebrado entre el Departamento de Bolívar y la Unión Temporal CDI Bolívar (el cual, no se ha realizado), se puede concluir que no ha operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales, por lo tanto, deberá procederse a resolver de fondo el litigio planteado por las partes.
Por todos estos motivos, la Sala revocará la sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena y, en su lugar, se dispone continuar con la resolución de fondo sobre el conflicto planteado por las partes. 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales, Rad.
No. 05001-23-31-000- 2010-02150-01 (56508), Sentencia 20 de abril de 2022. Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.2.2. Garantía de la doble instancia respecto a los demás argumentos expuestos en la demanda.
Sería del caso pronunciarse sobre los demás argumentos planteados con el escrito de la demanda, en concreto, sobre el presunto incumplimiento contractual y, a su vez, frente a la eventual liquidación judicial del contrato interadministrativo número 2131634, celebrado entre el FONADE y el Departamento de Bolívar. No obstante, resolver estos argumentos en el trámite de la segunda instancia implicaría convertir esta controversia en un asunto de única instancia, ya que, privaría a la parte desfavorecida con la decisión a ejercer su derecho a la defensa sobre estos asuntos concretos.
Nótese que, respecto al tema de la caducidad, se garantizó que ambas partes pudiesen controvertir la decisión adoptada por el juzgado de primera instancia. Sin embargo, esta misma garantía procesal no se podría materializar si el Tribunal llegase a estudiar de fondo los argumentos sobre el presunto incumplimiento contractual y la eventual liquidación judicial del acuerdo de voluntades.
Cualquier decisión que se adoptase sobre estos asuntos, impediría que la parte desfavorecida pudiese presentar recurso de apelación contra este fallo judicial. Por lo tanto, la Sala de Decisión procederá a devolver el expediente al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de doble instancia, economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, adopte la decisión de fondo respecto de los demás argumentos expuestos con el escrito la demanda que no fueron objeto de análisis en la sentencia proferida, en primera instancia. Esa decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente, conforme con el artículo 120 de la Ley 1564; asimismo, esta decisión deberá proferirse con la orden de obedecimiento.
La decisión en comento ha sido adoptada en diferentes oportunidades por el Consejo de Estado, cuando los Tribunales Administrativos que obran como operadores judiciales de primer grado, no han resuelto todos los cargos de nulidad y/o argumentos desarrollados en la demanda. Véase en este sentido las Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 sentencias del 24 de septiembre de 202048, 28 de enero de 202149, y 14 de julio de 202250, proferidas por el órgano de cierre de esta jurisdicción. 6.
Condena en costas en segunda instancia. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, no se condenará en costas, pues el recurso de apelación prosperó a favor de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para que, teniendo en cuenta la plena observancia de los principios de doble instancia, economía, 48 “44. Ahora bien, sería la oportunidad para que la Sala realizara el pronunciamiento de fondo sobre la controversia, sin embargo, en la medida en que el Consejo de Estado es el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo, cualquier decisión que adopte sobre los puntos que omitió analizar el a quo equivaldría a una actuación de única instancia, desconociendo el derecho contemplado en el artículo 31 de la Constitución Política, que radica en la posibilidad de acudir ante un juez de superior grado para que revise la sentencia, valga decir, el derecho a la doble instancia, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la administración de justicia // 45.
En este contexto, con el propósito de honrar el principio de congruencia de la sentencia y garantizar los derechos a la doble instancia, al debido proceso, a la defensa y el acceso a la administración de justicia, esta Sala dispondrá devolver el proceso al a quo para que se pronuncie sobre las normas violadas y los cargos de violación que delimitaron la controversia.” (Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad.
No. 41001-23-31-000-2000-00659-01, Sentencia del 24 de septiembre de 2020). 49 “50. Atendiendo a que la Sección Primera del Consejo de Estado, en el presente asunto ya había determinado que la acción pertinente era la de nulidad y restablecimiento del derecho con cuantía y que la autoridad competente para tramitarla era la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; debido a que la sentencia inhibitoria conllevó a que el a quo no se pronunciara de fondo sobre las pretensiones de la demanda; considerando que deben garantizarse los derechos a la doble instancia, al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia de las partes demandante y demandada, esta Sala revocará la sentencia recurrida, para disponer, en su lugar, que el a quo, dentro de los cuarenta (40) días siguientes contados a partir del recibo del expediente, se pronuncie de fondo sobre la totalidad de los cargos que se plantearon en la demanda.” (Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Rad.
No. 25000-23-24-000-2009-00100-03, Sentencia del 28 de enero de 2021). 50 “94. La Sala considera que, de manera especial en el presente caso, se deberá devolver el expediente al Tribunal de origen con el propósito de garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia, para que se pronuncie sobre los demás cargos de nulidad que no fueron objeto análisis de la sentencia proferida, en primera instancia, en atención a que dicha sentencia se centró exclusivamente en los cargos de la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración y la no reformatio in pejus, sin analizar y resolver los demás fundamentos jurídicos de la demanda, especialmente, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca únicamente resolvió dichos cargos de nulidad y se abstuvo de analizar los restantes.” (Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Rad.
No. 25000-23-24-000-2008-00308-01, Sentencia del 14 de julio de 2022). Rad. No. 13-001-33-33-007-2021-00008-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 celeridad, eficiencia y eficacia procesal, ADOPTE la decisión de fondo respecto de los demás argumentos expuestos en la demanda (presunto incumplimiento contractual y eventual liquidación judicial del contrato interadministrativo número 2131634).
Esta decisión deberá proferirse con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente, de conformidad al artículo 120 de la Ley 1564 de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, para que CONTINÚE con el trámite del proceso. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA