08001333301120220021601 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SIGCMA-SGC SC5780-4-2 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECICIÓN ORAL “C” Barranquilla DEIP, nueve (9) de junio de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 08-001-33-33-011-2022-00216-01 Demandante MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER Demandado La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, DEIP de Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital Magistrado Sustanciador CÉSAR AUGUSTO TORRES ORMAZA II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la demandante contra la sentencia calendada 09 de diciembre de 2022, a través de la cual se declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y se denegaron las súplicas de la demanda, previos los siguientes III.

ANTECEDENTES DEMANDA La señora Margarita Judith Arango Ferrer, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, contra la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, DEIP de Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital, con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio No. BRQ2021EE026281 de 21 de octubre de 2021, signado por la Jefe Oficina Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla, a través del cual se denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por la no consignación en tiempo de las 2 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER.

A título de restablecimiento del derecho, peticiona se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, liquidada año por año desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente a la que se hizo exigible la obligación, tomando como base el salario devengado en cada período reclamado; sumas respecto de las cuales solicita su actualización y el pago de intereses de conformidad con lo establecido en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, además pretende se condene en costas.

HECHOS Los fundamentos fácticos se pueden sintetizar de la siguiente manera: Manifiesta la demandante que presta sus servicios como docente al DEIP de Barranquilla, adscrita a la planta de personal de la Secretaría de Educación Distrital. Informa que las entidades demandadas no consignaron las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020, como tampoco los intereses a las cesantías, dentro del plazo establecido por la Ley 50 de 1990.

Por último, indica la actora que a través de petición presentada ante las demandadas, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por la consignación inoportuna de las cesantías correspondiente a la anualidad 2020, así como los intereses a las cesantías, quienes desestimaron su solicitud a través del acto administrativo demandado.

CONTESTACIÓN DEIP de Barranquilla: A través de apoderado judicial, sostiene que en el presente asunto no hay lugar al reconocimiento de la sanción deprecada por la demandante, en tanto que el régimen prestacional especial bajo el cual se encuentran cobijados todos los docentes afiliados al FOMAG, como lo es la actora, difiere sustancialmente 3 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER.

Por tanto, resulta de vital importancia recordar la norma de interpretación jurídica referente a la aplicación de las leyes, contenida en el artículo 10 de nuestro Código Civil, subrogado por el artículo 5 de la Ley 75 de 1887, numeral 1º, según el cual “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga el carácter general ( )”.

En ese orden, asegura, no existe duda ni discusión alguna que el régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales, como lo es la demandante, es un régimen especial regulado en la Ley 91 de 1989, ley que, a su vez, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para la atención de todos los asuntos prestacionales de los docentes.

Por lo que no se puede pretender que se condene al reconocimiento de la sanción moratoria perseguida por la actora, aduciendo una supuesta omisión o retraso en la realización de la conducta descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es “consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que el mimo elija”, por la sencilla razón que la demandante, ni ningún docente oficial, escoge ni se afilia a un fondo privado de cesantías, sino que por expresa disposición legal, son afiliados obligatorios al FOMAG, fondo encargado de administrar y pagar las cesantías del personal docente.

Agrega que, de la misma dinámica y reglamentación que aplica para el caso de las cesantías de los docentes se evidencia que ni siquiera existe una “consignación de cesantías” al fondo al que estén afiliados, que en este caso no es otro que el FOMAG. Por el contrario, de conformidad con el Decreto 3752 de 2003, los recursos con los que se financian las cesantías del personal docente afiliado al FOMAG ni siquiera son consignados directamente por el ente territorial, sino que estos son transferidos al fondo directamente por la Nación, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones que le corresponde al respectivo ente territorial.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG: por conducto de mandataria judicial señalando en síntesis que se opone a que se declare la nulidad del acto administrativo demandado, en cuanto negó el derecho a pagar la 4 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER. Demandado: La Nación – MEN – FOMAG, DEIP de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-011-2022-00216-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 indemnización moratoria por el no pago de cesantías ni intereses sobre cesantías del aquí demandante conforme con la Ley 50 de 1990, por cuanto los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, así las cosas, resulta improcedente la aplicación del régimen de qué trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Precisa que, aunado a lo anterior, no existe en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, en ese sentido el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente hablando las que no se consignaron en tiempo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia calendada 09 de diciembre de 2022, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y denegó las súplicas de la demanda, por cuanto consideró que “los servidores públicos afiliados al FOMAG, se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la ley 91 de 1989, razón por la cual no tienen derecho al pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 en caso de mora en la consignación del auxilio de cesantía anualizado, debido a que el afiliado, no cuenta con una cuenta individual en un fondo privado, requisitos necesarios para que puedan darle la sanción.” Agrega que, “la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 solo es aplicable a los servidores públicos que han escogido un fondo administrador de cesantías de carácter privado, pues los afiliados al FOMAG, se gobiernan por la ley 91 de 1989 y demás normas pertinentes, la cual no previó una sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías anuales.” RECURSO DE APELACIÓN 5 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER.

Demandado: La Nación – MEN – FOMAG, DEIP de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-011-2022-00216-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Dentro de la oportunidad debida, la apoderada judicial de la demandante, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, argumentando, en resumen, lo siguiente: i) El régimen general de cesantías de los empleados públicos, resulta más favorable que el régimen especial docente, especialmente en la liquidación de intereses a las cesantías; ii) “Los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas”; y iii) “La aplicación de la norma general del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio”.

ACTUACIÓN PROCESAL DE LA INSTANCIA Efectuado el reparto de rigor, el asunto correspondió al Despacho del Magistrado Sustanciado, dependencia judicial que ordenó la admisión del recurso de apelación según auto fechado 03 de mayo de 2023. Posteriormente se dictó auto para mejor proveer calendado 11 de mayo de 2023, a través del cual se solicitó a la secretaría de Educación del DEIP de Barranquilla, el expediente administrativo/hoja de vida de la aquí demandante; requerimiento que fue atendido en debida forma.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 6 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER. Demandado: La Nación – MEN – FOMAG, DEIP de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-011-2022-00216-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 El Procurador Judicial delegado ante el Despacho del Magistrado Sustanciador no emitió concepto de fondo dentro del asunto de la referencia. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para dictar sentencia de segunda instancia, se advierte que no se evidencian vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial.

V.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia, al tenor de lo previsto en el artículo 153 del CPACA. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, le asiste a la señora Margarita Judith Arango Ferrer, el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por la no consignación en tiempo de las cesantías correspondientes a la anualidad 2020, así como el pago de los intereses a las cesantías.

En caso afirmativo, deberá establecerse si tal derecho está afectado total o parcialmente por el fenómeno de la prescripción. TESIS La Sala considerará que a la actora no le asiste el derecho reclamado en la demanda, en atención a que debido a la fecha de su vinculación es beneficiaria de un sistema anualizado previsto en la Ley 91 de 1989 que no contempló el plazo para la consignación de las cesantías con anterioridad al 15 de febrero de cada anualidad en un fondo privado administrador, como tampoco la sanción moratoria para el 7 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER.

MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL.- Del sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial La Ley 344 de 1996 “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, en el artículo 13, estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)1, a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996.

Dice la norma: "Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” (Negrilla de la Sala).

La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 8 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.” (Resalta el Tribunal). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.

Del régimen de cesantías de los docentes del sector oficial La Ley 91 de 1989 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación. Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así: i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional; ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 19752; y iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, 2 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 9 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER.

Así mismo, en el parágrafo del artículo 2.º ibídem previó cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, así: “(…) Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 (…)” En su orden, la legislación en cita, en el artículo 3 creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 ibídem en lo que interesa al proceso, dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley (…)”.

(Se destaca) 3 Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. 10 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER.

Demandado: La Nación – MEN – FOMAG, DEIP de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-011-2022-00216-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 En cuanto a las cesantías del personal docente, el numeral 3 del artículo precedente citado, previó: “3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”4 (Resalta la Sala). En el anterior contexto normativo, se infiere que respecto de los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación, a saber: i) los docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes; y ii) los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, a quienes se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989.

En ese orden de ideas, en virtud de lo dispuesto por la Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las 4 Destacado por la Sala. 11 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER.

Demandado: La Nación – MEN – FOMAG, DEIP de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-011-2022-00216-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) está destinado a los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990; ii) el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; y iii) reconocimiento de intereses en forma anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las disposiciones legales citadas precedentemente, evidencian que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios.

Por lo anterior, los docentes que ingresaron con posterioridad a la fecha señalada (1 de enero de 1990), por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros “(…) que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro”, como lo es la Ley 344 de 1996, que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación anualizado de cesantías para las “(…) personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado.” De conformidad con lo hasta aquí considerado, a los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que 12 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER.

Demandado: La Nación – MEN – FOMAG, DEIP de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-011-2022-00216-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a “los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías”, quienes, se reitera, no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues su nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un maestro de dicho nivel, y sus prestaciones sociales como las cesantías, son administradas por el FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990.

CASO CONCRETO En el sub-examine, pretende la parte actora obtener la nulidad Oficio No. BRQ2021EE026281 de 21 de octubre de 2021, signado por la Jefe Oficina Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla, a través del cual se denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por la no consignación en tiempo de las cesantías correspondientes a la anualidad 2020, así como los intereses a las cesantías.

Frente a lo anterior, el A-quo declaró la excepción de inexistencia de la obligación, por cuanto consideró que la Ley 50 de 1990, no resultaba aplicable a la demandante, dado que aquella se encuentra cobijada por la Ley 91 de 1989. Bajo esta óptica, el Tribunal establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si le asiste a la actora el derecho reclamado en la demanda, y la posible configuración o no de la prescripción del mismo.

Hechos Probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 13 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER. Demandado: La Nación – MEN – FOMAG, DEIP de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-011-2022-00216-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2.- Mediante Decreto No. 000800 de 03 de marzo de 1995, la señora Margarita Judith Arango Ferrer, fue nombrada en propiedad para desempeñar el cargo docente en el Centro Comunitario de Educación Básica No. 198 del DEIP de Barranquilla, empleo respecto del cual tomó posesión el 14 de marzo de 1995 (fls. 23-40, 47 archivo digital 08 carpeta segunda instancia)..- El 13 de septiembre de 2021, la demandante reclamó ante la Alcaldía del DEIP de Barranquilla – Secretaría de Educación y el FOMAG, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación en forma oportuna del auxilio de cesantías correspondiente a la anualidad 2020, así como los intereses a las cesantías, solicitudes que fueron desestimadas a través del acto administrativo acusado (fls. 38-44 archivo digital 01)..- El 01 de febrero de 2022, Fiduprevisora S.A. – FOMAG, expidió certificado de extracto de intereses a las cesantías, respecto de la afiliada Margarita Judith Arango Ferrer, desde el año 1995 (fls. 48-50 archivo digital 01).

Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Considera la Sala que, el primer aspecto a abordar, consiste en determinar el régimen de cesantías que cobija a la demandante y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y que se relacionaron precedentemente, se concluye que pertenece al régimen de liquidación de cesantías contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puesto que, en primer lugar, se vinculó con posterioridad al 1 de enero de 1990, y en segundo, porque pese a acreditarse que el decreto de nombramiento fue expedido por el Secretario de Educación de la Alcaldía del DEIP de Barranquilla, ello no le otorga el carácter de territorial, y en tal virtud, no le es aplicable la Ley 50 de 1990, que por disposición del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 se extendió únicamente a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, lo cual dista sustancialmente de las normas que rigen las prestaciones sociales de la actora, pues en razón a su vinculación con posterioridad al 1º de 14 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER.

En apoyo a la anterior interpretación, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en un caso de contornos fácticos y jurídicos similares al ahora estudiado, consideró: “Previo a resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala considera imperioso precisar que en el expediente está demostrado que a la demandante ya le fueron reconocidas sus cesantías definitivas, y que la sanción por mora que se reclama no surge de la tardanza en que incurrió la administración en el pago de estas, sino de las anualizadas por los años 2003 a 2010, de manera que el análisis se circunscribirá a determinar si, en su condición de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la presunta mora en que incurrió el empleador en consignar sus cesantías anuales.

El primer aspecto a abordar, consiste en determinar si la demandante en su condición de docente, amparada por un régimen especial, es beneficiaria de la Ley 50 de 1990, en especial, del artículo 99, en lo que atañe al reconocimiento y pago de la sanción, cuando el empleador incurre en mora para la consignación de sus cesantías liquidadas en forma anual.

De acuerdo con las normas citadas en el acápite «marco normativo» de esta providencia, se debe concluir que los docentes NO están cobijados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surge de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hace extensiva la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hace la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en el hecho de que lo allí dispuesto no se hizo extensivo al personal docente.

Así lo ha considerado reiteradamente la Corte Constitucional, quien ha sostenido que los docentes no son beneficiarios del régimen de liquidación anual de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990. Al respecto, en sentencia C-928 de 2006, en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.

(…) En tal sentido, el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989 dispone que el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes.

De igual manera, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas 15 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER. Demandado: La Nación – MEN – FOMAG, DEIP de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-011-2022-00216-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que, de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. En otras palabras, contrario a lo sostenido por el demandante, el Fondo sí reconoce y paga intereses sobre las cesantías; lo que sucede es que la forma de realizar dicho cálculo y pago no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

(…) En este orden de ideas, el cargo por vulneración del derecho a la igualdad no está llamado a prosperar por la sencilla razón de que, no solo se trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna.

Ahora bien, recientemente se pronunció la Corte precisando que a los docentes sí los cobija la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías, pero en torno a la tardanza en la consignación de esa prestación definitiva o parcial, al tenor de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Pese a ello, en la aludida providencia, nuevamente, hizo énfasis en que los docentes no son beneficiarios de la Ley 50 de 1990 y todas sus previsiones.

Así discurrió en esta ocasión: En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. Con fundamento en el anterior criterio, fuerza concluir que las pretensiones de la demandante, orientadas al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas producto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 no es procedente, en cuanto no es beneficiaria de sus previsiones, pues, se insiste, el régimen que la cobija para la liquidación anual de cesantías es el previsto en la Ley 91 de 1989, que no comporta vulneración del derecho a la igualdad, sino la aplicación del régimen especial concebido por el legislador para el reconocimiento de tal prestación a favor de los docentes.

Es preciso aclarar que si bien la administración municipal no afilió a la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pese a que estaba obligada a ello, por virtud de lo dispuesto en el Decreto Nacional 3752 de 2003, la única consecuencia de tal omisión consistía en que el ente territorial debía asumir la carga prestacional, y no el fondo aludido, como en efecto ocurrió y por ello la entidad demandada fue quien expidió el acto de reconocimiento de las cesantías, cumpliendo de ese modo la obligación que le correspondía.”5 (Resaltado del texto) Así las cosas, estima el Tribunal que a la demandante no le es aplicable la penalidad 5 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, sentencia de 12 de diciembre de 2017, radicación expediente No. 23001 23 33 000 2012 00093-01 (4013-13), M.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER.

Los anteriores argumentos son suficientes para confirmar la sentencia objeto de apelación, en razón a que, en el presente caso, no procede el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada por la actora, dado que esta no es destinataria de la penalidad extendida por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, verificándose que no reúne la condición de empleado territorial y tampoco se encuentra afiliado a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990; máxime cuando la finalidad del legislador fue precisamente la creación del FOMAG para atender las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyos recursos provienen por disposición legal, de la nación..- COSTAS Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO - SALA DE DECISIÓN ORAL “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 17 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARGARITA JUDITH ARANGO FERRER.

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia calendada 09 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Barranquilla, a través de la cual se declaró probada la excepción inexistencia de la obligación, y se denegaron las súplicas de la demanda, en atención a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No condenar en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previas las anotaciones del caso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. LOS MAGISTRADOS, CÉSAR AUGUSTO TORRES ORMAZA6 Magistrado Sustanciador JORGE HERNÁN SÁNCHEZ FELIZZOLA JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO 6 Nota: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI de los Juzgados y Tribunales, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.