Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 SIGCMA-SGC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECICIÓN ORAL “C” Barranquilla DEIP, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de Control Reparación Directa Radicado 08-001-33-33-005-2017-00261-01 Demandante Bertha Cecilia Gutiérrez Pacheco y otros Demandado Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y Otros Magistrado Ponente CÉSAR AUGUSTO TORRES ORMAZA I. ASUNTO Procede el Tribunal a pronunciarse en torno el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte accionante, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla de fecha 16 de septiembre de 2022, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES1: Que se declare a las entidades Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, la Gobernación del Atlántico, Alcaldía de Malambo, Construcciones y Explanaciones ECO S.A. y a la Compañía de Seguros del Estado responsables por la falla u omisión en la entrega de un inmueble con un elemento sanitario (lavamanos) en mal estado, el cual al desprenderse ocasionó una herida mortal en el menor José Ángel Charris Gutiérrez, en razón de ello se condene a pagar los perjuicios generados por daño emergente y lucro cesante para sus familiares que no se reponen de la pérdida del menor de cinco (5) años. 2.2.
Hechos2 1 Folios 1 a 7 del archivo “01. DEMANDA” Expediente Digital. 2 Folios 5 a 8 del expediente fisico. RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 2 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Refiere la demanda que el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio lideró a nivel nacional un programa de vivienda de interés prioritario que para el caso del Municipio de Malambo (Atlántico) se construyeron 720 casas en la Urbanización Ciudadela Real del Caribe por la firma Construcciones Y Explanaciones ECO S.A. Que el señor José Martín Charris Villafañe resultó favorecido con la asignación de una vivienda dentro del programa de vivienda gratuita ubicado en la calle 26ª No. 17 – 24 apartamento número 506 del conjunto habitacional Ciudadela Real del Caribe, en el Municipio de Malambo.
Se refiere en la litis que el día 26 de agosto de 2015 el menor José Ángel Charris Gutiérrez quien tenía la edad de cinco (5) años ingreso al baño de la vivienda y al estar utilizando el sanitario perdió el equilibrio apoyándose en el lavamos, la cual le cayó encima partiéndose y causándole un trauma contundente en la región inguinal derecho que comprometió su sistema vascular, siendo ingresado al Hospital Universitario del Norte, quien lo remite al Instituto de Neurociencias Clínica del Sol, donde finalmente fallece el día 31 de agosto del mismo año. Aduce que el Ministerio de Vivienda y el Municipio de Malambo y el Departamento del Atlántico incurrieron en una falla del servicio porque no realizaron la supervisión de la vivienda que se encontraba en mal estado, lo que dio origen a la caída del lavamanos causando el accidente del menor.
Indica que el Ministerio de Vivienda no ha reconocido los valores e indemnizaciones por causa del perjuicio alegado, pese a que mencionó que iba a imponer las sanciones pertinentes. 2.3. Fundamentos jurídicos 3 La parte actora apoya sus pretensiones en la disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución Política, con fundamento en el daño acaecido por el menor, acogiendo la sentencia emitida por el Consejo de Estado, al indicar que se produce un daño antijuridico cuando la víctima no tiene el deber de soportarlo 2.4.
Contestación de la demanda 3 Folios 26 al 58 del archivo “2019-00018-01” Expediente Digital. RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 3 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 2.4.1. Alcaldía de Malambo La apoderada de la entidad demandada declara como parcialmente cierto los hechos de la demanda, respecto a los programas de vivienda realizados por el Gobierno Nacional y en la expedición de las licencias de urbanismo para la realización del proyecto, sin embargo, se opone a los hechos respecto a la intervención del Municipio en la entrega de los inmuebles.
En cuanto a las pretensiones de la demanda, aduce que deben negarse las mismas, pues estima que carece de fundamento fácticos y probatorios que permitan demostrar la responsabilidad del Municipio. Con relación a los valores que por concepto de daño emergente y lucro cesante deben ser analizados desde el punto de vista probatorio pues no se encuentra acreditado erogaciones o gastos en virtud de la ocurrencia del daño, por otro lado, en cuanto a los presupuestos económicos para la indemnización por daño moral estos deben ceñirse a los parámetros ya definidos por el Consejo de Estado.
Presenta como excepciones la inexistencia de nexo causal para la imputación de la responsabilidad por falla en el servicio, pues no obran suficientes elementos probatorios para demostrar la deficiencia de las construcciones, pues la vivienda fue entregada el 28 de julio de 2014 y el accidente ocurrió el 26 de agosto de 2015, lo que indica que los propietarios no realizaron un correcto mantenimiento a los elementos del hogar máxime cuando se debía preservar la vida y seguridad de menores en la habitación. De otra parte, indica que no son claras las circunstancias de tiempo, modo y lugar como el que origino el accidente. 2.4.2 Contestación de la Demanda Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y otros El apoderado judicial se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que al Ministerio no le corresponde labores de construcción de obras o contratación de las mismas, para lo cual se creó un contrato de fiducia mercantil mediante la cual se constituía un patrimonio autónomo, conformado por Fonvivienda y las Cajas de RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 4 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Compensación que manejaron los recursos destinados a los proyectos de vivienda de interés prioritario. Respecto a lo que aduce el demandante ante la existencia de una falla del servicio por omisión o ineficiencia al no hacerse una correcta verificación por parte del Ministerio de Vivienda, refiere el apoderado, que la actora no probó la indebida instalación de los sanitarios de tal forma que se pudiera comprobar que el esfuerzo ejercido por el menor al sostenerse del lavamanos, no era suficiente para que éste se desprendiera si hubiera estado en condiciones adecuadas de instalación, tampoco logró determinar que el Ministerio tuviera injerencia alguna en el desarrollo del proceso de selección, contratación y supervisión del proyecto de vivienda, más allá de haber generado las políticas públicas dispuestas en el Decreto 1432 de 2013.
Debido a lo anterior propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, al no encontrarse prueba alguna de la participación del Ministerio en el daño alegado, y la de falta de elementos de la responsabilidad, al no encontrase pruebas que permitan indicar el deterioro o mala colocación de los elementos de sanitario. 2.4.3 Departamento del Atlántico El Departamento actuando a través de apoderado, propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al indicar que la entidad no ejecutó las obras de las viviendas que fueron entregadas, ni tampoco fue la encargada de la realización del proyecto de construcción. Refiere que se predica una carencia de fundamento de orden fáctico y jurídico imputable al Departamento pues no hubo una correcta vigilancia y cuidado de los padres o adultos hacia el menor y por consiguiente fue el hecho del tercero quien ante la indebida protección fue el desencadenante del daño. De igual manera propuso la excepción de caso fortuito, ante la imprevisibilidad del accidente. 2.4.4.
Seguros del Estado. RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 5 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 De manera sucinta expresa que se está frente al curso de un proceso, del cual se debe esperar que se resuelvan cada uno de las etapas y de las pruebas que se arriben al paginario para determinar si hay lugar a determinar o no la responsabilidad. 2.4.5 Constructora y Explanaciones ECO S.A. El apoderado de la constructora se opone a los hechos y pretensiones con fundamento a que la construcción de las viviendas se realizó correctamente una vez se aprobaron las respectivas licencias de urbanismo, y una vez terminadas las unidades de vivienda se procedió a su entrega a la Financiera de Desarrollo Territorial.
De otra parte, aduce que corresponde a los adultos el cuidado y supervisión de los menores cuando estos se encuentran en etapa de párvulo sobre todo al momento del baño, más aún cuando de los hechos de la demanda se indica por la parte de la parte actora que el menor se encontraba en cuclillas por lo que toco aferrarse al sanitario. Debido a ello, se deben negar las pretensiones de la demanda.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto (5°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2022, negó en su totalidad las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta los siguientes argumentos4: Consideró el juez que no se dieron los presupuestos para imputar responsabilidad al Estado, atendiendo a que bajo las pruebas aportadas, como el informe de necropsia y la historia clínica, no eran documentos suficientes que permitieran esbozar una responsabilidad a los entes demandados, en razón de ello para el fallador no hubo prueba que acredite que el accidente haya ocurrido en las circunstancias que se narran en la demanda, desvirtuando el nexo causal entre las condiciones de la entrega del inmueble y la ocurrencia del hecho dañoso. 4 Folio 1827 a 1864 SENTENCIA del Expediente fisico.
RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 6 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 También refiere la sentencia que no existe claridad del lugar en que ocurrieron los hechos, pues del informe rendido ante las autoridades se reportó que el accidente ocurrió en el barrio Concord del Municipio de Malambo ubicado en la calle 26 A No. 16 Torre C apartamento 506 y el inmueble del cual se predica el mal estado del inmueble, se ubica en la calle 26 A No. 17 – 24 torre B apartamento B-506 del Conjunto Habitacional Ciudadela Real del Caribe I, tal como consta del folio de matrícula inmobiliaria No. 503695.
A sazón de lo anterior, le correspondía al actor probar las circunstancias de modo y lugar en como ocurrió el accidente, negando las suplicas de la demanda. TRAMITE PROCESAL La demanda fue presentada dentro de los términos de caducidad del medio de control ante la oficina judicial la cual le correspondió por reparto al Juez Quinto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, la cual después de subsanada los requisitos de la cual adolecía, fue admitida la demanda el día 26 de febrero de 2018, ordenándose la notificación a las entidades demandadas y a la Constructora Construcciones y Explanaciones ECO S.A. y Seguros del Estado.
Luego fue realizada audiencia inicial la cual fue desarrollada el día 14 de mayo de 2019 en la cual se evacuaron las excepciones propuestas, la fijación del litigio y se decretaron las pruebas. Resuelto lo anterior, se desarrollo la audiencia de pruebas, en la cual se advirtió que la parte actora no peticionó pruebas, encontrándose que solamente se había peticionado el interrogatorio de parte por parte del Ministerio de Vivienda, quien renunció a la realización de esta, lo que conllevó a que el juez conductor de la audiencia diera por concluido el debate probatorio al no existir más pruebas que practicar.
Se corrió traslado para alegar de conclusión y se profirió la sentencia, correspondiéndole a este Tribunal Administrativo por reparto la apelación de la misma. RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 7 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 IV. APELACIÓN, ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 4.1.1 Parte demandante5 El apoderado judicial de la parte accionante presentó recurso de apelación el 10 de octubre de 2022, en contra de la sentencia del 16 de septiembre de 2022, emitida por el Juzgado Quinto (5º) Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, solicitando que se revoque la decisión y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, en atención a que no es cierto que no se encuentren probados los hechos de la demanda, pues si se determinó que el menor perdió la vida con ocasión de la lesión causada por el lavamanos cuando este se cayó por mal estado dentro de la vivienda de interés prioritario que fue entregado en virtud del programa de subsidios realizados por el Ministerio de Vivienda y por consiguiente, esta no ejerció el debido control y seguimiento en la entrega de las construcciones. 4.1.2 Alegatos de la parte demandada Municipio de Malambo El apoderado de la parte demandada reitera que se denieguen las suplicas de la demanda, al no encontrarse legitimado a responder por los perjuicios causados a los accionantes.
Así mismo, solicita que se niegue las pretensiones tendientes al reconocimiento de daños materiales y daños que pretenden el reconocimiento de afectación grave a la existencia, debido a que no se encuentra demostrado que los demandantes hubieren realizado reparaciones locativas al inmueble donde presuntamente ocurrieron los hechos y a su vez, la afectación grave supone el perjuicio fisiológico o la incapacidad de relacionarse con otro ser humano o grupo social, los cuales no fueron acreditados dentro de la presente demanda. 4.1.3 Alegatos de Seguros del Estado Reiteró los argumentos expuestos con la contestación de la demanda, indicando que se estaría a lo dispuesto por el juez de la instancia. 4.1.4.
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 5 Folios 1 al 17 del archivo “37. APELACION SENTENCIA - RAD. 2018-00391-00” Expediente Digital. RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 8 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Reitera el apoderado que las funciones del Ministerio en el marco de la Ley 489 de 1998 solo están enmarcadas en la formulación y dirección de políticas y programas de vivienda, y por consiguiente solo dentro de ese marco no tiene injerencia en la realización o ejecución de obras, encontrándose evidenciado que hay lugar a declarar la excepción previa por legitimación en la causa al no existir elementos probatorios sobre la responsabilidad del Ministerio originada en la falla del servicio, dado que dentro de sus funciones no se encuentra la de supervisar o realizar auditorías a los materiales y obras que se encuentran en construcción. Debido a lo anterior, solicita que se declare la inexistencia de vinculación entre la falla y el daño, y por ende al pago de perjuicios demandados. 4.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Ministerio Público no presentó concepto de fondo.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Nulidades y presupuestos procesales. No se encuentran irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad parcial o total de lo actuado; y se hallan cumplidos los presupuestos procesales. 5.2. La competencia. Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los jueces administrativos, al tenor de lo previsto en el artículo 153 del CPACA. 5.3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse la sentencia proferida en primera instancia, que negó la falla del servicio ante la falta de pruebas que permitieran imputar responsabilidad alguna a las entidades demandadas, o por el contrario, es posible estructurar la falla del servicio ante la omisión de las funciones de las entidades demandadas por el presunto mal estado de las viviendas y por consiguiente era previsible el daño irrogado que causó la muerte del menor, ante la caída de un elemento sanitario? RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 9 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 5.4 TESIS Esta Sala se adelanta a resolver que confirmará la sentencia, al determinar que no se encuentran elementos suficientes para determinar la causalidad entre los hechos, el daño y que este sea imputable a las accionadas, pues la insuficiencia de pruebas allegadas, no dan cuenta del incumplimiento de las funciones de las entidades accionadas, así como no existe prueba que permita reconocer que la muerte del menor fue con ocasión de la incorrecta instalación de un elemento sanitario en la vivienda de los accionantes. 5.5.
De los elementos esenciales de la responsabilidad del Estado El Artículo 90 de la Constitución Política señala: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades…” El artículo citado6 se erige como la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, la cual requiere dos elementos fundamentales para comprometer su responsabilidad, tales como: i) El daño antijurídico y ii) La imputación plena -fáctica y jurídica- entre ellos existentes. i)En cuanto al daño, este debe ser antijurídico, es decir, aquella lesión a un bien o interés jurídicamente tutelado el cual debe reunir las características de que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida; al respecto, el precedente constitucional ha precisado: “… la antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima.
De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”7, de tal 6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-832 de 2001, “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado.
La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. 7 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-254 de 2003.
Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 10 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 manera que le corresponda a la entidad hacerse responsable por ese daño que causó con su actuación u omisión al particular quien no tenía la carga de soportar la carga del daño. ii) La imputación la cual se deriva de una fáctica y otra jurídica. La primera, se concreta en: i) Las acciones positivas desplegadas por los agentes estatales, que intervinieron en la producción causal del daño desde un punto de vista meramente naturalístico u ontológico (teorías de la relación de causalidad) y, en la ii) jurídica, se atribuye a la consecuencia de las omisiones derivadas del incumplimiento a los deberes consagrados en el ordenamiento jurídico cuando el omitente tenía el deber de evitar el resultado lesivo, poseyendo la acción y la capacidad para impedirlo la cual cabe dentro de la teoría de la imputación objetiva o subjetiva dentro de la obligación de reparar o indemnizar el perjuicio.8 Luego entonces una vez determinado el hecho dañoso, deberá definirse si hay una relación de causa – efecto logrando que el perjuicio sea atribuido a la entidad, tomando relevancia la teoría de la causalidad adecuado, partiendo de que todas las causas contribuyeron a la producción del daño, y así en su caso contrario no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tiene relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio, teniéndose el deber de que se prueben los hechos de la demanda y su relación con la actividad del estado. 5.6.
De la falla del servicio El régimen por excelencia de responsabilidad es el de falla del servicio, en el cual le incumbe a la parte actora demostrar que la administración fue la causante del daño en razón de su actuación u omisión, luego corresponderá al operador de justicia dentro del marco de su competencia una labor de control de la acción administrativa que devenga en la visualización del incumplimiento de las funciones transgrediendo el ordenamiento o si uso de todos los medios posibles para evitar la concreción del daño. la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”.
Corte Constitucional, sentencia C- 285 de 2002.. 8 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009), Expediente 17.994. RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 11 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 En tal caso, la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se puede configurar, sea por un retardo o prestación tardía, omisión o ausencia del servicio, falta o irregularidad y que como consecuencia de ello se cause el daño como nexo causal, correspondiendo con ello determinar si la administración no cumplió con su deber funcional, partiendo de que el i) retardo se suscita cuando la administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio, ii) la irregularidad cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales contrariando la normas, reglamento u órdenes, iii) ineficiencia cuando la administración presta el servicio pero no con la diligencia y eficacia, como es su deber legal y, finalmente iv) la omisión cuando el deber legal de prestar el servicio no se presta o se actúa. Luego entonces, la falla de la administración, para que pueda configurarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta; siendo de tal entidad que teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como anormalmente deficiente o de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención, acorde con las circunstancias con las que cuente para atender la misma.
Para tal énfasis, se ha determinado que la falla en el servicio por acción u omisión en las que se vea inmerso la realización de las obras o construcciones civiles a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 será imputable al estado, cuando con ellas se cause o lesione un bien jurídicamente protegido por la inadecuada acción u omisión en la supervisión, control, inspección, seguimiento de las mismas o por incumplimiento en la expedición y seguimiento a los controles urbanísticos definidos en las licencias de construcción, de manera que se aborde no solo un control objetivo de responsabilidad administrativa sino también de tipo civil y contractual. 5.6.1 De la responsabilidad del constructor y de las regulaciones que se han expedido a raíz de la “Ley anti Space” Ahora bien, el contenido de obligaciones que rige la función de la autoridad con el grado de cumplimiento de la misma permite determinar hasta cuándo existe el deber de evitar el resultado o la posición de garante que tiene el Estado mismo frente a RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 12 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 los particulares y hasta donde ese margen operativo se considera en cumplimiento de un deber. Para ello, se ha determinado que, si las consecuencias de una actuación u operación en la que se vea involucrado un particular compete a éste, corresponde entonces verificar el grado de previsibilidad o margen de función de la administración en los hechos acontecidos y que puedan causar un daño; tal es el caso de las construcciones en zonas de riesgo o de protección ambiental bajo el borde de la expedición de las licencias de construcción. Es así como la capacidad de maniobra del particular – empresario y del constructor u arquitecto – debe verse observado bajo los lineamientos que aborda el Código Civil en los artículos 20609, 2061 y 235110, en el cual se posibilita declarar la responsabilidad cuando se extiende la garantía de la edificación en tres circunstancias, por vicio de la construcción, por vicio del suelo debió haber sido conocido por el constructor o por vicio de los materiales empleados, caso en el cual el comprador u adquirente puede acudir a apelar a la idoneidad del bien inmueble sea que se repare o que se devuelva el dinero en el caso de que el vicio subsista.
Fue en ese escenario que se contempló en su oportunidad la Ley Anti Space (1796 de 2016, la cual procuró que se fortaleciera la función pública que ejercen los curadores urbanos, la expedición de las licencias de construcción expedidas por las Alcaldías y la obligación del constructor de brindar las garantías a los compradores a través de contratos de seguros o garantías bancarias; en tal caso la competencia se vería delimitada a las alcaldías o entes territoriales el seguimiento y control de 9 Art. 2060 C.C. Artículo 2060.
Construcción de edificios por precio único Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: (…) 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, inciso final. 4.
El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario. 10 Artículo 2351.
Daños causados por ruina de un edificio con vicio de construcción. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3a. del artículo 2060. RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 13 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 las construcciones solo en los aspectos relacionados con la licencias y permisos para el uso del suelo, control urbano y seguimiento al plan de ordenamiento territorial11, pudiendo en tal caso repetir o llamar en garantía al constructor de la obras por infracción de las normas urbanistas, como fuero de atracción en los casos de reparación y en tal caso a la eventual declaratoria de concurrencia en la causa del daño para efectos de indemnización. Ahora cuando se está frente a proyectos constructivos de vivienda de interés prioritario o vivienda de interés social cuyo destino sea dirigido a población beneficiada de recursos provenientes de subsidios de vivienda, le corresponde al Estado en virtud de su condición de garante de los dineros públicos supervisar las construcciones bajo los lineamientos definidos con la ley 3 de 1993, siendo admisible el inicio de procesos administrativos y sanciones urbanísticas frente aquellos que incumplan con los parámetros ofrecidos y las licencias de construcción expedidas. 5.7.
De la responsabilidad estatal en el caso concreto El demandante pretende que se declare administrativamente responsable a las entidades accionadas y a Construcciones y Explanaciones ECO S.A. por la falla del servicio por la muerte del menor José Charris Gutiérrez, al resultar lesionado el día 26 de agosto de 2015, por la caída de un lavamanos en mal estado de una casa de vivienda de interés prioritario a la altura de la femoral, la cual una vez tratado en el Hospital Universitario del Norte es trasladado a la Clínica del Sol y según historia clínica, se le procedió a la amputación de la pierna, para luego, el día 31 de agosto del mismo año, falleció con ocasión de la lesión. 5.7.1 Pruebas: Militan las siguientes pruebas:.- Historia Clínica del 31 de agosto de 2015 de fecha 11:33 a.m. en el que se referencia la fecha de ingreso del 27 de agosto de 2015 en el cual se consignó el 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia cinco (5) de octubre de octubre de 2020, Rad:. 250002336000201200201401 (59479) C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 14 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 trauma presentado por el menor en la región inguinal derecha, y que fuera remitido por el Hospital Universitario del Norte..- Registro Civil de Nacimiento del menor José Ángel Charris Gutiérrez registrado con el NUIP 1.149.436.962, que nació el día 25 de diciembre de 200912..- Informe Pericial de Necropsia No. 2015010108001000841 del 31 de agosto de 2015 a las 21:55 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con los principales hallazgos encontrados: “Cadáver completo y fresco Signos de atención médico-quirúrgica HALLAZGOS DIRECTAMENTE RELACIONADOS CON LA MANERA Y LA CAUSA DE LA MUERTE: Hematoma en región clavicular derecha Hematoma en músculos de región inguinal bilateral Hematoma en músculos de región anterior de muslo bilateral Edema pulmonar Hidrotórax Presencia de abundantes coágulos en cavidades cardiacas Palidez mucocutánea y visceral generalizada Trombo a nivel de la anastomosis con interposición venosa satena de arteria femoral derecha HALLAZGOS RELACIONADOS CON LA ATENCION MEDICO QUIRUGICA Signos de venopunción Amputación quirúrgica de pierna derecho supracondilia Herida quirúrgica suturada en región inguinal derecha Herida quirúrgica suturada en región inguinal derecha Herida quirúrgica suturada en rodilla izquierda Anastomosis con interposición venosa satena de arteria femoral derecha Reconstrucción de vena femoral derecha..- Registro Civil de Defunción No. 5483254 en el cual se identifica al menor José Ángel Charris Gutiérrez, y en el cual se determina que falleció el día 31 de agosto de 2015. -.
Escritura Pública No. 5552 del 28 de julio de 2014, suscrita en la Alanza Fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo constituido denominado Fideicomiso Ciudadela Real del Caribe, y el fideicomitente Construcciones y Explanaciones Eco S.A, quien transfirieron a título de venta dentro del programa de vivienda gratuita a 12 Expediente Digital – Demanda y Anexos RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 15 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 el señor José Martin Charris Villafañe de estado civil soltero con un hijo llamado Einer José Charris Arévalo..- Acta de entrega de la solicitud de posventa del proyecto Ciudadela Real del Caribe, sin fecha, ilegible, suscrita por la señora Bertha Gutiérrez Pacheco..- Acta de reconocimiento ilegible del 7 de noviembre de 2013, dirección Torres Etapa 1 B 506..- Notas de Prensa y archivos fotográficos de links informativos de internet13 5.7.2 Del Daño alegado De conformidad con las pruebas allegadas al plenario y conforme como se consignó en la sentencia emitida por el juzgado de primera instancia, se encuentra acreditado según la Epicrisis de la Clínica del Sol de fecha 31 de agosto de 2015, que el menor José Ángel Charris Gutiérrez, ingresó a la Clínica del Sol el día 27 de agosto de 2015 con motivo de consulta: ENFERMEDAD ACTUAL: MOTIVO DE CONSULTA: Traumatismo de la arteria femoral derecha enfermedad actual: Paciente masculino de 5 años remitido de Hospital Universitario 13 Expediente Digital – Carpeta 38.
Notas de prensa RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 16 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 del Norte, quien presenta cuadro clínico de 10 horas de evolución consistente en trauma en región inguinal derecha que compromete sistema vascular producto de trauma contundente (Lavamanos) sin antecedentes de importancia, fue valoración CX Vascular y Angiología realiza intervención QX ligadura y escisión de safena externa, con lesión proximal y distal de vasos femorales superficiales y profundos y se realiza reconstrucción con parche de safeno de vena femoral común + anastomosis con interposición venosa de vasos femorales profundos arteriales, hipotensión subclavia por hipotensión extrema, se realizó finalmente anastomosis con interposición venosa de vasos femorales profundos arteriales, hipotensión subclavia por hipotensión extrema, se realizó finalmente anastomosis con interposición venosa safena de arteria femoral superficial derecha + reconstrucción con parche de vena femoral común derecha.
HALLAZGOS DEL EXAMEN FISICO: Ingresa en muy malas condiciones generales, bajo soportes ventilatorios, hipotérmico, sin respuesta al llamado, mala perfusión, con palidez mucocutánea generalizada en deterioro clínico y neurológico franco con signos vitales FC: 137 X MIN FR20 X MIN T:35 TA 40/20 MMHG SAT 02:90 TAM:28 MMHG EN SHOCK HIPOVOLEMICO CON INESTABILIDAD HEMODINAMICA BAJO VASOPRESORES Y SOPORTE TRANSFUSIONAL VIENE PARA MONITOREO Y MANEJO DE PATOLOGIA DE BASE.
Respecto a la causa de la muerte, la historia clínica consignó: CONDICIONES GENERALES DE SALIDA: DETERIORO CLINICO, MALA MECANICA RESPIRATORIA, LABILIDAD HEMODINAMICA, SANGRADO DIGESTIVO, MUY SOMNOLIENTO SE DECIDE COLOCAR EN ARM POR FALLA RENAL SE SUSPENDE VACOMICINA EN FALLA RENAL FASE DIALITICA, SE ORDENA VALORACIÓN POR NEFROLOGÍA CON URGENCIA, REQUIERE DE DIALISIS URGENTE PARA MANEJO DE ENCEFALOTPATIA UREMICA MAL ESTADO GENERAL, FAMILIARES INFORMADOS DE SITUACIÓN CLINICA, EN ASISTENCIA VENTILATORIA, CON MALAS CONDICIONES Y PRONOSTICO DE ESPERA CURSO CLINICO DETERIORO CLINICO, MALA MECANICA RESPIRATORIA, LABILIDAD HEMODINAFICA, SANGRADO DIGESTIVO, MUY SOMNOLIENTO SE DECIDE COLOCAR EN ARM POR FALLA RENAL SE SUSPENDE VANCOMICINA EN FALLA RENAL EN FASE DIALITICA, SE ORDENA VALORACIÓN POR NEFROLOGIA CON URGENCIA, REQUIERE DE DIALISIS URGENTE PARA MANEJO DE ENCEFALOPATIA UREMICA RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 17 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 MAL ESTADO GENERAL, FAMILIARES INFORMADOS DE SITUACIÓN CLINICA EN ASISTENCIA VENTILATORIA, CON MALA CONDICIONES Y PRONOSTICO SE ESPERA CURSO CLINICO PEND (sic) REOIRTE DE PERFIL RENAL HOY SE INSISTE HOY URGENTE VAL (sic) POR NEFROLOGIA PARA CONSIDERAR INICIO DE DIALISIS ADEMAS REVALORAR POR ORTOPEDIA PERSISTE EN MALAS CONDICIONES GENERALES, ENTRA EN BRADICARDIA SOSTENIDA HASTA ASISTOLIA, SE INICIAN MANIOBRAS DE REANIMACION AVANZADA CON VPP, MASAJE CARDIACO, ADRENALINA ATROPINA BICARBONATO NA, LUEGO DE 20 MIN DE REANIMACION SIN OBTENER RESPUESTA SE DECLARA MUERTO A LAS 1120 A.M14 A su vez, obra en el expediente informe de necropsia levantado por el Instituto de Medicina Legal, en el cual se consignó:15 Visto lo anterior, para esta Colegiatura, es claro que el día 31 de agosto de 2015 el menor de cinco (5) años, José Ángel Charris Gutiérrez, falleció con ocasión de un trauma femoral presuntamente causado con un lavamanos en el hogar de sus 14 Folios 21 – 67 Expediente digital - Tomo “Demanda y anexos” 15 Folios 69 - 73 RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 18 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 familiares el día 26 de agosto de la misma anualidad, luego de que se intentara su reconstrucción vía amputación, sin lograrse la recuperación del menor. 5.7.3 En cuanto a la imputación A fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala debe analizar si los presupuestos de hecho alegados por el demandante se encuentran plenamente identificados, y a partir de allí determinar cuál es el título de imputación que invocaría el allanamiento de las pretensiones, y en tal caso, correspondiéndole a la Sala realizar el juicio de responsabilidad con fundamento en lo contenido en el artículo 90 de la Constitución y para el caso de la Constructora Construcciones y Explanaciones ECO S.A y la Compañía Seguros del Estado, las normas civiles que regulan las relaciones contractuales bajo el trazado de las reglas propias de cada juicio, resultado que dependerá del juicio valorativo de las pruebas que se hayan allegado en el presente proceso.
Para efectos de determinar si se incurrió en una falla en el servicio a título de acción u omisión es imprescindible determinar: i) cuáles eran las obligaciones y/o facultades legales que tenían el Municipio de Malambo y el Departamento del Atlántico en materia de inspección, vigilancia y control de la actividad urbanística para efectos de fijar los estándares funcionales en la materia; ii) qué se encuentra probado y si está acreditada alguna omisión de los deberes funcionales.
La falla del servicio que se alega por el demandante debe evidenciar en primer lugar que las entidades no dieron cumplimiento a las obligaciones que tienen a su cargo, de manera que hubieren dispuesto efectivamente de todas las capacidades idóneas, técnicas, jurídicas y de maniobra para cumplir con la prestación del servicio, y que en caso tal de producirse un hecho dañoso, el Estado contó con una mayor o menor previsibilidad para contrarrestarlo, siendo solo posible eximir de responsabilidad la presunta causa o hecho externo, fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.
En el sub examine no se encuentra una prueba idónea que permita a esta Colegiatura concluir que el fallecimiento del menor pueda ser atribuible a las entidades accionadas, dado la insuficiencia de pruebas que reposan en el expediente, partiendo de esta primera premisa: RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 19 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Sugiere el apoderado de la parte demandante conforme a los hechos narrados que el menor sufrió un accidente en el inmueble ubicado en el Municipio de Malambo ubicado en la Urbanización Ciudadela Real del Caribe Etapa 1 apto 506, cuyo apartamento era de propiedad del señor José Martin Charris Villafañe como abuelo del menor, y quien residía con sus padres, inmueble que fue entregado en su calidad de adquirente a través de la Escritura Pública 5552 del 28 de julio de 2014, dentro del programa de vivienda gratuita realizado entre el Fideicomiso Alianza Fiduciaria S.A y Construcciones y Explanaciones ECO S.A., de la cual resultó beneficiario el señor José Martín Charris Villafañe con ocasión del subsidio de vivienda asignado a través de la Resolución 754 del 30 de septiembre de 2013.
Da cuenta esta Sala, que en el paginario se allega copia ilegible de un acta en el que se relaciona, al parecer, la entrega de la unidad habitacional la cual fue suscrita por la señora Berta Gutiérrez quien es la madre del menor fallecido, al igual que con la escritura pública permiten evidenciar que el inmueble fue entregado al señor José Martin Charris Villafañe en el año 2014, para lo cual realizando un análisis crítico a estas pruebas, solo se da precisión que con ocasión de la entrega del subsidio asignado por el Ministerio de Vivienda se realizó dentro del programa de vivienda gratuita una entrega de vivienda al referido.
A su vez, alega el accionante como argumentos del recurso de apelación, que el juez de la primera instancia no tuvo en cuenta que un niño de cinco años no tenía la fuerza necesaria para desprender un lavamanos y que por ello al haberle caído encima al menor, este se encontraba en malas condiciones, y por ello es atribuible dicho daño a la falta de supervisión y mal estado de las obras.
Es preciso indicar que dichas afirmaciones no guardan relación con las pruebas aportadas al punto que permitan elucubrar una falla en el servicio por parte de las entidades, pues resulta evidente, que correspondería a los accionantes probar los supuestos de hecho en que incurrieron por parte de ellas como la ineficiencia, retardo u omisión del servicio, pues la sola entrega de un bien inmueble construido a través de un programa de vivienda de interés social o prioritario por parte del Gobierno erige en ello su responsabilidad, al presumir que si éstas tenían fallas estructurales o instalaciones defectuosas, obedecieron a la falta de supervisión u RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 20 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 omisión en la revisión de las mismas, las cuales debieron ser advertidas al momento de la entrega de las unidades familiares. Ahora si bien es cierto que cuando se trata de construcciones de vivienda de interés prioritario, el Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial a través de Fonvivienda tiene como función llevar la administración de los recursos asignados en el Presupuesto General de la Nación para la inversión de las viviendas de interés social urbana, confiriendo la posibilidad de que dichas unidades se realicen a través de la asignación de los subsidios de acuerdo con la Ley 3 de 1993 y el Decreto 555 de 2003, y en razón de ello debe realizar la correcta supervisión de entrega de los subsidios a los oferentes conforme a las especificaciones técnicas, jurídicas y contractuales para el desarrollo de los proyectos de vivienda, no es menos inferir que una vez recibido por parte de los propietarios sus viviendas, les corresponde a los mismos la capacidad de gestionar en sus unidades familiares los arreglos o adecuaciones de su inmueble o en su defecto requerir a través de los mecanismos necesarios la intervención del Estado en la revisión de los inmuebles.
Se colige de lo anterior, lo ordenado en el Decreto 555 de 2003 en donde se dispone que el Fondo Nacional de Vivienda, podrá adelantar las investigaciones e imponer las sanciones por incumplimiento de las condiciones de inversión de recursos de vivienda de interés social, de conformidad con los reglamentos definidos por el Gobierno Nacional y a su vez, podrá declarar sanciones en contra de los oferentes, constructores, gestores y/o ejecutores, inscritos en el sistema nacional de información del Subsidio que no cumplan con las especificaciones técnicas de las soluciones de vivienda.
De igual manera, el Decreto 1077 de 2015 instruyó a FONADE de adelantar la gestión de supervisión de los proyectos de vivienda que se adelanten teniendo a su cargo el desarrollo de los mismos, sus avances y entrega, generando alertas tempranas para que se realicen los correspondientes trámites de actuaciones administrativas a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de los oferentes y constructores del proyecto, y si una vez realizada la supervisión se llegaren a encontrar inconsistencias, atrasos o malas infraestructuras de los proyectos de vivienda, le corresponderá a FONVIVIENDA desarrollar las RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 21 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 gestiones para el proceso administrativo e imponer las sanciones a que haya lugar16. Del análisis normativo anterior, correspondía entonces al apoderado de la parte demandante indicar cuáles fueron las acciones u omisiones en las que recayeron las accionadas para ser demostrada la falla en el servicio. En igual condiciones se encuentra la presunta responsabilidad que pretende endilgar en contra del Municipio de Malambo y/o el Departamento del Atlántico, pues indica el apoderado que el Ministerio de Vivienda las había delegado para el desarrollo del proyecto urbanístico Ciudadela Real del Caribe.
Partiendo de lo anterior, los planes de ordenamiento territorial constituyen la base normativa para el desarrollo de cualquier programa obra, intervención o ejecución que se pretenda desarrollar dentro de un municipio o departamento, de ello depende la organización del territorio y del presupuesto asignado al mismo, de tal manera que a los Municipios y Departamentos le corresponde dentro del marco de sus funciones vigilar el cumplimiento de las normas vigentes sobre desarrollo urbano, uso del suelo y reforma urbana.
De acuerdo con esas mismas normas expedir o negar los permisos de funcionamiento que soliciten los particulares17. En el presente caso, el apoderado no allanó la carga probatoria para demostrar que las entidades territoriales hubieren incumplido con las funciones de los cuales dentro de su injerencia hubiere podido adentrarse en los eventuales incumplimientos de las normas que desarrollan los planes de ordenamiento, sea por la vulneración en la expedición de las licencias de construcción o vulneración a los límites del plan de ordenamiento territorial competencias que son del resorte de dichas entidades, los cuales no fueron siquiera sugeridos por el apoderado de los demandantes, limitándose solo a referir que el Departamento del Atlántico y el Municipio de Malambo tenían a su cargo la supervisión del proyecto, sin mediar posibilidad de las circunstancias por las cuales aduce una falla u omisión frente a las accionadas. 16 La Ley 1537 de 2012, Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones, establece en su artículo 22 Sanciones (…) Las sanciones de que trata este articulo será la imposibilidad de participación durante diez (10) años en proyectos de vivienda de interés social que vinculen los recursos asignados por las entidades otorgantes de subsidios familiares de vivienda.
(…) 17 POT para el Municipio de Malambo RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 22 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Luego contrario a lo afirmado por el apelante, la carga probatoria18 no puede ser considerada como aquellas pruebas que permitan deducirse del daño causado, el cual en el paginario sobreabundan, sino en el nexo causal que se deriva del mismo frente al incumplimiento de las obligaciones que debe asumir el Estado, y que incumbe a la parte demostrar con el supuesto de hecho, de tal manera que no quede duda de la imputación, pudiendo ser atribuible una causal de exoneración, pues la falencia que se pretende alegar es en sí el comportamiento de la actuación u omisión de los funcionarios o de quienes tengan a su cargo la prestación de servicio, y por tanto, no existen otros motivos que por el carácter de imprevisible e irresistible19 pudieran ser los considerados como el causante de los hechos, caso que no se advierte de las pruebas arrimadas.
De tal manera que si el apelante concluyó que el desprendimiento del lavamanos obedeció a la presuntas irregularidades en que se encontraban los inmuebles, es preciso indicar que de acuerdo a las circunstancias en que ocurrieron los hechos, la primera conclusión que se arriba es que el luctuoso accidente ocurrió un año después de haber sido la entrega del inmueble, sin que obren pruebas o documentos técnicos que permitan evidenciar el mal estado de la unidad familiar al momento de los hechos, así como tampoco se demostró la ineficiencia u omisión por parte de la constructora o en su defecto de las entidades accionadas.
Por otro lado, aduce el demandante en el hecho sexto de la demanda que el Ministro de Vivienda “activaría las pólizas para el cubrimiento de la indemnización respectiva que corresponde a una falla en el servicio” tales afirmaciones no tienen soporte jurídico o documental que a manera de indicios evidencie la veracidad de la afirmación. 18 Articulo 167 del Código General del Proceso 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejera ponente: HERNAN ANDRADE RINCON Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1996-03282-01(20042) “(…) En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia", toda vez que “Prever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación"10, entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.
(…) No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso.
Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente. RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 23 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 5.7.4 Informes de prensa De otra parte, milita en el expediente recortes de prensa de fecha 4 de septiembre de 2015 de “Caracol” encabezándose el titular de la noticia “El Viceministro de Vivienda Guillermo Herrera anunció sanciones y el cumplimiento de la póliza de garantía a la empresa ECO de Manizales, que construyó los 72 apartamentos de la Urbanización Caribe Real en el Municipio de Malambo, Atlántico.” A su vez, otro ejemplar del cual no se advierte, a cuál medio informativo pertenece, refiere que “Habitantes de Malambo protestan por mala calidad de viviendas gratuitas” Y otro ejemplar tomado de una página de internet, al parecer de Zona Cero, indica que “La constructora ECO quedaría inhabilitada para contratar con el Estado”.
En cuanto al valor probatorio de los recortes de prensa e información difundida en los medios de comunicación indicados, el Consejo de Estado20 ha conceptuado: “Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental.
Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente.
Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez. En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “…son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona 20 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
Rad. No.: 25000-23-25-000-2008-00942-01(1635-17) C.P. Dr. Rafael Suarez Vargas RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 24 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 que escribió la noticia”, y que si bien “…son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”. Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos.” Tal acompañamiento periodístico, si bien enrostra la presunta deficiencia en la calidad de las viviendas, estas no pueden ser pruebas indiciarias que acompañadas con otras elucubren la responsabilidad de las accionadas, pues las mismas representan la opinión que se ha forjado el periodista de unos hechos o afirmaciones realizadas por terceros que no comprometen las decisiones de las entidades, al igual que no se encuentran archivos o referencias técnicas o jurídicas que representen la inobservancia de supervisión o incumplimiento de las funciones o actuaciones omisivas de las partes aquí representadas. 5.7.5 De la responsabilidad de la constructora y la compañía aseguradora Como se dijo en líneas anteriores, la responsabilidad de los constructores se ve avocada cuando se encuentra demostrado que los constructores no cumplieron con las especificaciones técnicas, operativas, de gestión o el incumplimiento reiterado en la realización y entrega de las obras conforme a las condiciones o clausulas pactadas en los contratos.
En efecto, son las condiciones contractuales las que parten la base de su responsabilidad y por consiguiente la viabilidad de requerirse el cumplimiento en la ejecución de las obras y con posterioridad a su entrega en debida forma. En el caso concreto, de la lectura del contrato de escritura pública 5552 del 28 de julio de 2014, suscrita entre la Alanza Fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo constituido denominado Fideicomiso Ciudadela Real del Caribe, el fideicomitente Construcciones y Explanaciones Eco S.A y el señor Jose Martin RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 25 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Charris se contempló que el desarrollo del proyecto constructivo se adelantaría por cuenta y riesgo de la constructora Construcciones y Explanaciones ECO S.A y quien sería el responsable de los vicios redhibitorios o de evicción, por la terminación de la construcción de las obras y en todo caso de la calidad de la misma21.
De tal manera, que puede concluirse que, al momento de la transferencia del derecho de dominio por parte de la constructora al beneficiario del inmueble, éste último debía informar su conformidad con las condiciones del inmueble y en tal caso conforme a lo dispuesto en el artículo 2060 y 2351 del Código Civil, adelantar las gestiones necesarias para el saneamiento de las obras o vicios que se hubieren advertido a la entrega de la misma.
Atendiendo a que dentro del presente paginario no se presentaron mayores pruebas que puedan evidenciar el mal estado de las obras al momento de los hechos, se abstendrá esta Sala de pronunciarse en razón del fuero de atracción que permitió avocar la competencia para pronunciarse frente a las pretensiones de la litis respecto de la Constructora.
Así las cosas, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. VI. CONCLUSIÓN Así las cosas, en el presente paginario no se encuentra probado que el daño irrogado a las entidades accionadas, fueren el resultado de una omisión u acción por parte de las mismas, y por consiguiente no es imputable a las demandadas, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO – SALA ADE DECISIÓN ORAL “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, 21 Folios 108-109 Escritura Pública 5552 del 28 de julio de 2014 – expediente digital – Demanda y anexos RADICACIÓN EXPEDIENTE No. 08-001-33-33-005-2017-00261-01 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa DEMANDANTE: Bertha Gutiérrez Pacheco y otros DEMANDADO: NACIÓN – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento del Atlántico y otros 26 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla de fecha 16 de septiembre de 2022 que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. - Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen previas las anotaciones del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la presente providencia fue leída, discutida y aprobada en sesión de Sala de la fecha. CÉSAR AUGUSTO TORRES ORMAZA22 Magistrado Sustanciador JORGE HERNÁN SÁNCHEZ FELIZZOLA JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO 22 Nota: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI de los Juzgados y Tribunales, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.