Sentencia No. 219 — Tribunal Administrativo de Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 33 33 755 2015 00325 02 Demandante: Claudia Patricia Vélez Atehortúa Demandado: Assbasalud ESE Providencia: Sentencia No. 219 Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión a los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra el fallo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el 4 de marzo de 2020.

I. Antecedentes 1. Declaraciones y condenas. La accionante solicita que se hagan las siguientes declaraciones: “PRIMERO: Declarar la nulidad del oficio GER - 689, del 31 de Diciembre de 2014, expedido por ASSBASALUD E.S.E, y el cual fue notificado el día 04 de junio de 2015, entidad representada por el señor JESUS BERNARDO GALLEGO MEJIA y/o quien haga sus veces.

SEGUNDO: Declarar el reconocimiento de la relación laboral, la cual estuvo regida por un contrato de trabajo a término indefinido, que existió entre ASSBASALUD E.S.E y la se98ñora CLAUDIA PATRICIA VELEZ ATEHORTUA, en virtud de los sucesivos contratos de prestación de servicios suscritos desde el 01 de Octubre de 1995 hasta el 29 Febrero 2012; y en consecuencia ordenar el pago a título de indemnización de todas las prestaciones sociales, tales como prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, dotación de vestido y calzado, subsidio familiar, bonificación por servicios prestados, incremento de salario por antigüedad, horas extras, dominicales y festivos, prima de servicios, reliquidación de salarios y en general los factores salariales que contemplen las leyes y los decretos para los servidores públicos de planta de ASSBASALUD E.S.E.

TERCERO: Que se declare el reconocimiento y pago de las cotizaciones correspondientes al sistema integral de seguridad social en salud, pensión, y riesgos profesionales, a título de indemnización los cuales deberán liquidarse con base en los valores pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios.

CUARTO: Que se declare el reconocimiento y pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haber cumplido con la obligación legal de consignar en un Fondo de Pensiones y Cesantías, el valor del auxilio de la cesantía para el 15 de Febrero de cada anualidad.

QUINTO: Que se declare el reconocimiento y pago a mi representada de la indemnización por despido sin justa causa.

SEXTO: Que se declare el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no haber pagado las prestaciones sociales a la señora CLAUDIA PATRICIA VELEZ ATEHORTUA, al momento de la terminación del contrato de trabajo.

SEPTIMO: Que las sumas reconocidas deberán contener la actualización, los intereses y las indexaciones de acuerdo al IPC, así como el pago y reconocimiento de los ajustes de valores a que haya lugar por motivos de la disminución del poder adquisitivo de cada uno de los salarios y prestaciones adeudadas. 2. Hechos. Los hechos planteados en la demanda se resumen en los siguientes: - Que la señora Claudia Patricia Vélez Atehortúa prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE ASSBASALUD a través de contratos de prestación de servicios durante el término comprendido entre el 1 de octubre de 1995 hasta el 29 de febrero de 2012. - Afirma que tuvo una relación laboral con la demandada ESE, porque se cumplían los requisitos necesarios para la misma, como el pago de un salario, subordinación y dependencia, prestación personal del servicios y cumplimiento de iguales funciones a los empleados de planta. - Sostiene que, los turnos que cumplía la demandante eran asignados por la demandada, y que estaba bajo las órdenes de sus superiores, cumpliendo un horario de 12 horas de lunes a sábado de 7 p.m. a 7 a.m. 3.

Normas violadas y concepto de violación. Refiere el demandante como normas vulneradas las siguientes: Artículos 1, 2, 25, 53, 55, 93, 94, 121, 125 y 209 de la Constitución Política. Decreto Ley 1285 de 2009 Ley 1437 de 2011 Ley 1071 de 2006 Ley 50 de 1990 Ley 785 de 2005 artículos 4 y 21 Ley 1164 de 2007 Ley 4 de 1992 artículo 3 Convenios de la OIT números 87, 95, 98, 100 y 111 suscritos y ratificados por Colombia Recomendaciones sobre la relación de trabajo R198 de 2006 En el concepto de violación hace un extenso relato de la prestación de servicios del demandante en la modalidad de prestación de servicios, y, desarrolla cada uno de los elementos necesarios para que se configure una relación laboral; afirmando que, la demandante tenía una relación de subordinación y dependencia laboral con Assbasalud ESE, exponiendo ampliamente los elementos de prestación personal del servicio, remuneración, subordinación, dependencia y retribución. 4.

Contestación de la demanda. (Documento 0 0 8 del ex pe di e nte di gi ta l ) La parte accionada contestó la demandada mediante apoderado judicial pronunciándose sobre los hechos, y afirmando que la contratista no desempeñó funciones continuas y subordinadas, tenía plena autonomía para cumplir con el contrato y las actividades pactadas, y que, los contratos celebrados, fueron debidamente liquidados entre las partes.

Por otra parte, dice que no se evidencia en este caso una relación laboral, por cuánto la demandante suscribió una serie de contratos de prestación de servicios de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pactándose unas actividades y contraprestación, sin que por ello se impute la existencia de una relación legal.

Finalmente, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, y propone las excepciones que denomina: “Prescripción” y “Genérica del artículo 282 del CGP”. 5. Sentencia de primera instancia. (Documento 26 del expediente digital) La Juez Sexta Administrativa del Circuito de Manizales, profirió sentencia de primera instancia el 4 de marzo de 2020 en la cual resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE PARCIALMENTE PROBADA la excepción de PRESCRIPCION propuesta por la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLÁRASE LA NULIDAD del GER - 689 del 31 de diciembre de 2014, expedido por ASSBASALUD E.S.E, mediante el cual fue negado el reconocimiento de la relación laboral de la señora CLAUDIA PATRICIA VELEZ ATEHORTUA con dicha entidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ORDENASE a ASSBASALUD ESE reconocer y pagar a la señora CLAUDIA PATRICA VELEZ ATEHORTUA el valor correspondiente a las prestaciones sociales a que haya lugar, tomando como base para la liquidación respectiva, el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicio, por el periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 2011 al 18 de diciembre de 2014.

El pago se realizará conforme a la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: ORDENASE a ASSBASALUD, a que gire a favor de la entidad de previsión a la que estaba afiliada la demandante el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de aportes en pensión únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, toda vez que los contratistas efectúan aportes en porcentaje diferente a como lo hacen los dependientes, con el fin de recomponer el índice base de liquidación pensional por el período comprendido entre el 01 de octubre de 1995 al 29 de febrero de 2012, descontando las interrupciones en la prestación del servicio que fueron acreditadas.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. El pago que realizará conforme a la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: NIEGANSE las demás pretensiones.

SEXTO: ASSBASALUD ESE DARÁ cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C/CA (ley 1437/11), PREVINIÉNDOSE a la parte actora de la carga prevista en el inciso 2º del precepto citado.

SÉPTIMO: CONDENASE EN COSTAS a la parte demandada y a favor de la parte actora, cuya liquidación se hará en la forma dispuesta en el artículo 366 del Código General del Proceso. FÍJASE por concepto de agencias la suma DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($2.200.000.00), también a cargo de la parte demandada ay a favor de la parte actora.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, LIQUIDENSE los gastos del proceso, DEVUELVANSE los remanentes si los hubiere, y ARCHÍVESE el proceso, previas las anotaciones del caso en el Sistema Justicia Siglo XXI.

NOVENO

NOTIFIQUESE conforme al artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.” La Juez de instancia hace una exposición de lo probado dentro del proceso, y hace un estudio de los elementos normativos y jurisprudenciales aplicables al caso, resaltando la diferencia entre los contratos de prestación de servicios y el contrato laboral. En el estudio del caso en concreto hace una relación de los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos entre las partes, con los respectivos extremos temporales, señalando las interrupciones de los mismos considerando que: “Entre el 01 de abril de 1996 hasta el 20 de marzo de 1997;

Entre 01 de enero de 1998 al 09 de febrero de 1999; Entre 09 de septiembre de 1999 al 16 de diciembre de 1999; Entre el 14 de enero de 2004 al 23 de enero de 2005; Entre el 16 de diciembre de 2006 al 26 de diciembre de 2007; Entre el 27 de diciembre de 2007 al 26 de agosto de 2008; Entre el 05 de diciembre de 2008 al 01 de abril de 2009. Salvo estos espacios de tiempo, en los demás periodos en los que la demandante se vinculó con ASSBASALUD mediante orden y contrato de prestación de servicio, no hubo solución de continuidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978.” Expone la Juez de instancia que, se acreditó en este asunto la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y dependencia en la prestación de los servicios de la demandante como auxiliar de enfermería; resaltando que, si bien muchos de los contratos suscritos hacían referencia a que la demandante se desempeñaría como promotora en salud, de la lectura de las obligaciones asignadas, deduce que, el servicio se concretaba en las actividades propias de auxiliar de enfermería. Hace mención de los testimonios recibidos, y considera que de dichas pruebas se desprende que las actividades desempeñadas por la demandante no eran esporádicas ni ajenas a las funciones propias de la ESE demandada, argumentando que, en este caso se desvirtuó la figura de contratos de prestación de servicios; máxime cuando la demandante desempeñaba las funciones de una auxiliar de enfermería, inherentes éstas a la misión de la demandada, encontrándose el manual de funciones de la entidad, donde aparece dicho cargo, desvirtuándose igualmente en este caso la autonomía e independencia en la prestación de los servicios.

Finalmente declara la prescripción de las sumas generadas con anterioridad al 18 de diciembre de 2011 y, reconoce el pago del valor correspondiente a la suma faltante por concepto de aportes en pensión únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar, descontando las interrupciones en la prestación del servicio que fueron acreditadas.

Niega la Juez el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos por no acreditarse las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio en tales condiciones; y, respecto a la solicitud de pago de la sanción moratoria e indemnización por despido injusto, no accede a éstas con fundamento en la postura asumida en tal sentido por el Consejo de Estado, pues apenas con la sentencia que declara la relación laboral, surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar dicho auxilio. 6.

Apelación de la sentencia. - Parte demandada (documento 029 del expediente digital) La demandada ESE Assbsalud presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda, y mencionando que, Assbasalud era una entidad descentralizada del orden municipal, regida por el entonces Decreto Nacional 130 de 1976; y que el personal vinculado estaba sometido al régimen privado mediante contrato laboral a término indefinido; y afirma que mediante el Decreto Extraordinario Municipal Nro. 234 del 15 de julio de 1996, la entidad pasó a ser de Participación Mixta.

Así como que, los contratos celebrados, fueron debidamente liquidados entre las partes. Por otra parte, dice que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que, en el caso de quienes prestan servicios de apoyo en el sector público en el área asistencial, es válida la suscripción de órdenes de prestación de servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la entidad respectiva, o no se cuenta con el personal suficiente de profesionales en la planta pública, como en el presente asunto.

Sostiene el apoderado que la contratista no desempeñó funciones continuas y subordinadas, tenía plena autonomía para cumplir con el contrato y las actividades ejecutadas; y solicita tenerse en cuenta las interrupciones de los contratos, analizándose los contratos a partir del 18 de diciembre de 2011 y no antes. Sostiene que por arte de la Juez de instancia, no se hizo el cotejo respectivo de las funciones de la demandante y las de un empleado de planta, por lo que no hay prueba de la que se pueda concluir que las actividades realizadas en virtud de los contratos de prestación de servicios sean iguales a las de un funcionario de planta de la entidad; y afirma que, tampoco logró demostrarse el elemento de subordinación y dependencia en este caso.

Finalmente se pronuncia frente la fijación de agencias en derecho, afirmando que, no se demostró que se hubiera contratado a un profesional de derecho en este caso, pues los servicios se prestan en éstas instancia a cuota litis, y, solicita se revoque la sentencia absolviendo a la demandada. - Parte demandante (documento 023 del expediente digital) El apoderado judicial de la parte demandante presenta recurso de apelación, manifestando su inconformidad con el no pago de la sanción moratoria solicitada, argumentando que, la indemnización por el pago tardío de las referidas cesantías hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador; haciendo una extensa cita jurisprudencial y normativa de ese concepto.

Y, sostiene que al empleador le corresponde probar su buena fe en el no pago oportuno de las cesantías, situación que no ocurrió en este caso; por lo que solicita se revoque parcialmente la sentencia proferida en lo relacionado con la sanción mora, y se reconozca la misma. 7. Alegatos de conclusión de segunda instancia. - Parte demandante (Documento 004 Carpeta 06 Cdo de segunda instancia) La parte demandante presenta escrito de alegatos de conclusión en esta instancia reiterando en su totalidad los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto. 8.

Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público no rindió concepto como dice la constancia secretarial de 15 de septiembre de 2021 que se encuentra en el documento 006 de la carpeta de Cdo de segunda instancia del expediente digital. II. Consideraciones de la Sala 1. Problemas jurídicos a resolver: Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, determinar: ¿Se encuentran acreditados en este caso los elementos de subordinación y dependencia de la demandante, señora Claudia Patricia Vélez Atehortúa en la prestación de servicios en la ESE Assbasalud? De ser así, ¿A partir de cuándo operó el fenómeno de prescripción? Hay o no lugar al reconocimiento de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante en este asunto. 2.

Análisis normativo. El artículo 25 de la Constitución Política dispone: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. A su vez, el artículo 53 constitucional contempla la primacía de la realidad sobre las formas y los derechos y principios laborales así: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (Subraya la Sala) El inciso primero del artículo 122 Constitucional precisa: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo – OIT - también ha precisado el principio de “a trabajo igual, salario igual” el cual es aplicable a nuestra legislación en virtud de que Colombia hace parte de ese convenio.

Y los artículos 23 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo disponen: “Articulo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.

(Subraya la Sala). “Articulo 34. Contratistas independientes. <Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contr aél lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

Finalmente, el numeral 3° de la ley 80 de 1993 por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, se refiere al contrato de prestación de servicios en el siguiente sentido: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 3.

Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (Subraya la Sala). De lo anterior, se entiende que, la Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir dos clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); y b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral).

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral. 3.

Análisis jurisprudencial. El Consejo de Estado1 ha unificado recientemente mediante sentencia, los criterios necesarios para definir la existencia de una verdadera relación laboral, existente tras la modalidad de contratos de prestación de servicios en el siguiente sentido: “(…) 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades 1 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica, del 9 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En - cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige- de 2008 suscrito el 30 de seti que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningúncaso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.” (Subraya la Sala). 4.

Análisis fáctico. 4.1. De la prueba documental que reposa dentro del proceso. Contratos de prestación de servicios: Contrato de prestación de servicios Nro. Fecha inicial Fecha final 01/10/95 31/10/95 01/11/95 31/11/95 01/12/95 31/12/95 01/01/96 31/01/96 01/02/96 29/02/96 01/03/96 30/03/96 01/04/96 30/04/96 01/05/96 30/05/96 SFP 008 20/03/97 20/08/97 10 11/08/97 30/08/97 11 01/09/97 13/09/97 12 01/10/97 01/01/98 13 09/02/99 08/03/99 SFP 009 09/03/99 09/09/99 DGH 061 16/12/99 31/12/99 SFP 016 05/04/00 05/06/00 DGH 028 06/07/00 25/07/00 DGH 042 17/08/00 31/08/00 SFP 039 01/09/00 15/12/00 DGH 003 10/01/01 31/01/01 DGH 093 01/02/01 07/02/01 DGH 095 08/02/01 28/02/01 SFP 005 21/02/01 21/08/01 SFP 036 21/08/01 20/10/01 SFP 051 22/10/01 30/11/01 DGH 450 03/12/01 20/12/01 DGH 001 10/01/02 31/01/02 DGH 152 01/03/02 08/03/02 DGH 169 11/03/02 11/03/02 DGH 173 13/03/02 23/03/02 DGH 226 01/04/02 30/04/02 DGH 294 02/05/02 31/05/02 DGH 360 04/06/02 15/06/02 DGH 407 17/06/02 22/06/02 SFP 029 24/09/02 20/12/02 031 13/01/03 31/01/03 DGH 099 17/03/03 20/03/03 SFP 016 26/03/03 15/12/03 656 22/12/03 14/01/04 SFP 001 03/01/05 31/03/05 SFP 016 13/04/05 15/12/05 SFP 323 21/12/05 28/02/06 075 26/01/06 15/12/06 SFP 0620 26/12/07 16/01/08 SFP 927 26/08/08 30/09/08 1075 07/10/08 04/12/08 358 01/04/09 31/07/09 514 (otro sí) 03/08/09 31/01/10 032 01/02/10 30/06/10 278 01/07/10 30/09/10 579 01/10/10 15/11/11 128 16/01/11 30/06/11 334 01/07/11 30/09/11 498 01/10/11 01/01/12 126 02/01/12 31/01/12 275 01/02/12 29/02/12 De los contratos de prestación de servicios relacionados, desde el primero (sin número) que inició el 01 de octubre de 1995, hasta el 275 SPF 927 que terminó el 30 de septiembre de 2008, tenían como objeto las actividades de promoción en salud; y desde el contrato 1075 de 7 de octubre de 2008 al 275 de 1 de febrero de 2012, el objeto era la prestación de servicios como auxiliar de enfermería. Constancia de 23 de febrero de 2012 de la líder de Gestión Humana de Assbasalud ESE e la que consta que la demandante, Claudia Patricia Vélez Atehortúa prestó sus servicios en la ESE Assbsalud en la modalidad de prestación de servicios como auxiliar área de Salud/ Promotora de Salud/ Auxiliar de enfermería como detalla: De igual manera, obra constancia del 27 de enero de 2015 de la Líder del Programa de Gestión Humana de la ESE Assbsalud en la cual se relaciona el siguiente listado: Así mismo, obra constancia del 2 de abril de 2019 de la Líder de Gestión Humana de la ESE Assbsalud en la que relaciona el acuerdo número 007 de 16 de marzo de 2009, por el cual se ajusta el manual específico de funciones y competencias para los empleos de planta del personal de la ESE, del cual se extrae: 5.

De la prueba testimonial. Dentro de este asunto se recibieron 2 testimonios, de los cuales se permite la Sala hacer un resumen de cada una de las versiones rendidas así: Testimonio de la señora Mónica Liliana Toledo. - Refiere la testigo que conoció a la demandante, señora Claudia Patricia Vélez Atehortúa cuando prestaban sus servicios en la sede San Cayetano, donde los prestaban mediante cuadros de turnos; afirmando que, las actividades desempeñadas por la demandante eran en turnos de 12 horas de 7 de la noche a 7 de la mañana y viceversa.

Y que la testigo era enfermera Jefe que tenía a cargo el equipo de auxiliares de enfermería. - Afirma que había 3 servicios asignados, que eran partos, urgencias y la sala de hombres y mujeres, siendo las auxiliares de enfermería las encargadas del cuidado de los pacientes, entregando los correspondientes turnos con información detallada de cada paciente. - Narra que la prestación de los servicios de la demandante era permanente, porque los servicios de urgencias así lo son. - Sostiene que en su momento impartió órdenes directas a la demandante, relacionadas con los pacientes; órdenes que igualmente impartían las otras enfermeras del Triage y la Coordinadora de la unidad. - Expone que, había auxiliares de enfermería de planta y de prestación de servicios, quienes tenían las mismas funciones, con la diferencia que, al personal contratado por prestación de servicios se le imponía mayor carga para disminuir los costos prestacionales de las de planta. - Dice que, Assbasalud es quien presenta el cuadro de turnos de cada una de las auxiliares de enfermería. - Manifiesta que las funciones que cumplía la demandante no se podían delegar en otra persona, que eran intransferibles; y que las actividades realizadas estaban sujetas en su totalidad a los protocolos de atención, y directrices de la ESE.

Testimonio de la señora María Graciela Cardona Sánchez. -Afirma la testigo que, conoció a la demandante en el año 2005 cuando trabajaba como auxiliar de enfermería en Assbasalud. - Sostiene que los turnos eran de 12 horas, y que el cuadro de turnos lo suministraba la ESE y que, tenía un jefe inmediato en el área, bien fuera jefe médico o jefe enfermera, quienes impartían órdenes de lo que debían hacer. -Relata que había personal de planta que cumplía las mismas funciones de la demandante, y que las labores realizadas por la demandante eran constantes y continuadas. 6.

Caso concreto. La Sala determinará con las pruebas documentales y testimoniales allegadas al plenario, si en el sub-lite concurrieron los elementos de la relación laboral; especialmente todo lo relacionado con la acreditación de la subordinación, dependencia y prestación personal del servicio. 6.1. De la subordinación continuada, del lugar de trabajo, horario de labores y dirección de los servicios prestados.

De las pruebas estudiadas, se evidencia que la señora Claudia Patricia Vélez Atehortúa no era autónoma e independiente en el cumplimiento de sus funciones, pues éste dependía de las directrices que le dieran las Jefes de enfermería y los Jefes médicos. Por otra parte, los testimonios rendidos dentro del proceso guardan coherencia con relación al desempeño como auxiliar de enfermería de la entidad, así como que las actividades desempeñadas eran las mismas de las auxiliares de enfermería de planta de la demandada; siendo la única diferencia entre éstos, la forma de vinculación, la remuneración y los turnos que cumplían; manifestando que eran más extensos los de las auxiliares contratadas mediante prestación de servicios.

De igual manera, los testimonios rendidos, correspondiendo a compañeras de trabajo de la demandante, son coincidentes en afirmar que, tanto las funciones cumplidas por ésta, como la asignación de cuadros de turnos eran asignadas por la ESE Assbsalud sin que otra persona pudiera cumplir con los servicios con ella contratados. Así como se acreditó que la ESE Assbasalud contaba para el año 2012 en su planta de cargos con 80 cargos de auxiliar de salud (auxiliar de enfermería).

Por su parte, el Consejo de Estado2 se ha pronunciado en un caso similar de relación laboral encubierta, con ocasión a los servicios prestados por una auxiliar de enfermería en el siguiente sentido: “(…) 35. De tal manera, en cuanto al estudio de los elementos fundantes de la relación laboral y de acuerdo a que las partes no divergen de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración del mismo; determinar si la labor se ejecutó de forma subordinada será determinante para aclarar el litigio, y se encuentra que este aspecto se afirma por sí mismo, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos, atiéndase a que se escribe que las funciones deberán ser desarrolladas “estrictamente con los 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sub Sección B. Sentencia de 26 de junio de 2020. CP. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 50001-23-33-000-2014-00141-01(4594-17). turnos prefijados para cumplir con el objeto de esta OPS”, sin “abandonar el servicio donde este desarrollando las actividades inherentes al objeto de este contrato hasta tanto no haya terminado el turno prefijado” y “al momento para el cual podrá ausentarse de la institución so pena de imponer las multas del caso”, entre otros. 36.

Cierto resulta entonces, que probados resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, como lo es para una AUXILIAR DE ENFERMERÍA, que se encuentra bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; entonces, se confirmará la sentencia recurrida pero se modificará en cuanto se declarará como se explicó, que deberán ser reconocidos los aportes pensionales de la accionante sobre los periodos prescritos determinados en precedencia. ( )” De igual manera, en reciente sentencia de tutela de la Corte Constitucional, T – 366 de 20233 contempló respecto de la subordinación y dependencia de las auxiliares de enfermería en contratos de prestación de servicios lo siguiente: “(…) 5.2.

El contrato realidad en los auxiliares de enfermería. El sector de la salud es uno de los sectores en los que se presenta mayor incremento en el número de contratos de prestación de servicios y otras modalidades de contratación de personal. Lo anterior, al punto de que se crean verdaderas nóminas paralelas que incluso superan en porcentaje a las personas vinculadas a la planta de personal[1] y son utilizadas para el cumplimiento del objeto propio de la entidad contratante.

(…) 59. La actividad subordinada de los auxiliares de enfermería, como regla general. La ocupación de los auxiliares de enfermería consiste, principalmente, en acatar las órdenes concretas y lineamientos dados por los médicos tratantes de acuerdo con su criterio especializado, con el fin de brindar el cuidado necesario a los pacientes, así como suministrar el tratamiento prescrito en cada caso en particular[1].

Adicionalmente, en cuanto al lugar y horarios en los que se ejerce la función, no es posible prestar los servicios en un espacio diferente a la institución y los horarios se encuentran preestablecidos por el contratante, de acuerdo con el sistema de turnos que se maneje internamente. En suma, resulta difícil imaginar que exista un alto grado de autonomía en el ejercicio de sus funciones, más aún si se tiene en cuenta que, por el carácter delicado de las funciones que los auxiliares de enfermería desempeñan, no es posible suspender unilateralmente su ejercicio sin permiso y autorización previa, ya que ello podría poner en riesgo la salud y la vida de los pacientes que se encuentran a cargo de su cuidado. 60.

En consecuencia, por regla general, no se concibe la ocupación de auxiliar de enfermería como una de aquellas en las que las personas habitualmente prestan sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial. Esto, en mayor medida si el desarrollo de estas funciones se hace de manera permanente con una institución prestadora del servicio de salud.

Sin embargo, esto no impide que, de ser el caso, la entidad contratante demuestre consistentemente que la relación cumple con los elementos constitutivos de un contrato de prestación de servicios y, en este sentido, no se cumplen los presupuestos del contrato de trabajo. (…)” (Subraya la Sala) De lo expuesto, no hay duda para esta Sala de Decisión, la acreditación de la subordinación y dependencia en la prestación de la demandante, señora Claudia Patricia 3 Corte Constitucional.

Sentencia T – 366 de 14 de septiembre de 2023. Sala Séptima de Revisión. MP. Dra. Andrea Meneses Mosquera. T-9.168.163. Vélez Atehortúa en su calidad de auxiliar de enfermería, donde no era autónoma ni independiente para el cumplimiento de sus actividades, y estaba supeditada en todo, a las directrices, órdenes e imposiciones que en tal sentido hacía la ESE Assbasalud. 6.2.

De la prestación personal del servicio. No hay duda en este caso de la prestación personal del servicio por parte de la auxiliar de enfermería señora Claudia Patricia Vélez Atehortúa, y de la imposibilidad de delegar en otras personas el desarrollo de sus actividades, pues era una prestación personal de éste por las condiciones requeridas por la contratante. 6.3.

De la remuneración. Tampoco hay duda de la remuneración recibida por la demandante por la prestación de sus servicios como auxiliar de enfermería, remuneración que se evidencia en los 56 contratos y órdenes de prestación de servicios. De todo lo expuesto, se concluye que el vínculo de la demandante con Assbasalud E.S.E. trascendió del contrato de prestación de servicios a una verdadera relación laboral, o lo que ahora denomina el Consejo de Estado, como una relación laboral encubierta, la cual evidencia los elementos de prestación personal del servicio, remuneración como contraprestación del servicio y subordinación y dependencia; máxime si se tiene en cuenta la naturaleza de la entidad demandada, que es una E.S.E. cuyo objeto es la prestación de servicios de salud y quien demanda en este caso, es una auxiliar de enfermería, que cumplía funciones de tal, las cuales sin duda, hacen parte de la actividad misional, propia e indispensable para el desarrollo de los fines y el objeto social de la demandada Assbasalud E.S.E. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado2, en sentencia mediante la cual confirmó una proferida por esta Sala Segunda de Decisión en asunto similar así: “(…) 49.

Entonces, constatado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los partes procesales, sumado a lo dicho por los testigos, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de auxiliar de consultorio odontológico, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. (…)” Finalmente, resalta la Sala que, la demandada Assbasalud E.S.E. no logró desvirtuar dentro de este asunto la subordinación continuada, el horario de labores de la demandante, la dirección de los servicios prestados; la prestación personal del servicio y la remuneración; así como tampoco, la falta de independencia de la demandante, el horario y la forma de prestar sus servicios; coincidiendo en este caso todos los elementos necesarios para la declaratoria de un contrato realidad, o una relación laboral encubierta. 7.

De los extremos temporales en la prestación de servicios de la demandante. Dentro del expediente reposan 56 contratos de prestación de servicios, los cuales tienen las interrupciones que se citarán más adelante; y advierte la Sala que, al revisar detalladamente cada uno de los contratos de prestación de servicios que obran en el expediente, se evidencia que, si bien es cierto los suscritos entre el primero, que inició el 1 de octubre de 1995 y el SFP 927 que terminó el 30 de septiembre de 2008 tenían como objeto la prestación de servicios como promotora de salud, y los restantes, suscritos entre el 7 de octubre de 2008 y el último número 275 terminado el 28 de febrero de 2012, tenían como objeto la prestación de servicios como auxiliar de enfermería; al revisar el manual de funciones del cargo de auxiliar de enfermería con 80 cargos denominados auxiliar de salud (auxiliar de enfermería), donde los lugares de prestación del servicio eran las áreas de urgencias, hospitalización, partos, salud pública, servicios ambulatorios, y cirugías; y dentro de sus funciones también se encuentran las de prevención y promoción, coincidiendo ello con el objeto de “prestación de servicios en promoción en salud”, y las áreas descritas en el manual de funciones de la entidad; de manera que no hay motivo alguno para considerar que los contratos prestados tenían objetos diferentes.

Por lo expuesto, se entiende que entre los años 1995 y 2012 la demandante prestó sus servicios en calidad de auxiliar de enfermería en la ESE Assbasalud, y que, al desempeñarse por 17 años, en la misma institución ejerciendo las mismas labores de auxiliar de enfermería y promotora de salud, siendo ello necesario para el desarrollo del objeto misional de la demandada, es suficiente indicador que el cargo que desempeñaba la demandante tenía vocación de permanencia; además por ser las labores que desempeñaba, propias del servicio asistencial de la ESE demandada; y, por cuanto existe personal de planta que cumple las mismas funciones de auxiliar de enfermería según certificado de la misma ESE; coincidente con las versiones de quienes rindieron testimonio en audiencia de pruebas. 8.

De la prescripción. Continúa esta Sala con el pronunciamiento sobre el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho reclamado. Al respecto, señala esta Sala de Decisión que, el límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres (3) años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. La prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, se precisa que, la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.

Sobre el particular, la línea jurisprudencial por parte del Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.

Al respecto, manifestó3: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.

Lo anterior quiere decir que, si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.

(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado7 en la referida sentencia del 25 de agosto de 2016, unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias las siguientes subreglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)” (Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior itera la Sala que, si bien la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también es cierto que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción del derecho a que se haga tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de esa Corporación, ello sin olvidar que no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional.

En el sub-lite, la demandante reclama el pago de prestaciones sociales durante los períodos en los cuales estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios, y en los que se observan las siguientes interrupciones: Contrato de prestación de servicios Nro. Duración e interrupción Fecha de prescripción Del 01/10/95 al 31/10/95 No aplica 0 días Del 01/11/95 al 31/11/95 No aplica 0 días Del 01/12/95 al 31/12/95 No aplica 0 días Del 01/01/96 al 31/01/96 No aplica 0 días Del 01/02/96 al 29/02/96 No aplica 0 días Del 01/03/96 al 30/03/96 No aplica 0 días Del 01/04/96 al 30/04/96 No aplica 0 días Del 01/05/96 al 30/05/96 No aplica 0 días SFP 008 Del 20/03/97 al 20/08/97 1 de junio de 1997 289 días Del 11/08/97 al 30/08/97 No aplica 0 días Del 01/09/97 al 13/09/97 No aplica 0 días Del 01/10/97 al 01/01/98 No aplica 17 días Del 09/02/99 al 08/03/99 2 de enero de 2001 373 días SFP009 Del 03/03/99 al 03/09/99 4 de septiembre de 2002 103 días DGH 061 Del 16/12/99 al 31/12/99 1 de enero de 2003 124 días SFP 016 Del 05/04/00 al 05/06/00 No aplica 0 días DGH 028 Del 06/07/00 al 25/07/00 No aplica 21 días DGH 042 Del 17/08/00 al 31/08/00 No aplica 0 días SFP 039 Del 01/09/00 al 15/12/00 No aplica 25 días DGH 003 Del 10/01/01 al 31/01/01 No aplica 0 días DGH 093 Del 01/02/01al 07/02/01 No aplica 0 días DGH 095 Del 08/02/01 al 28/02/01 No aplica 0 días SFP 005 Del 21/02/01 al 21/08/01 No aplica 0 días SFP 036 Del 21/08/01 al 20/10/01 No aplica 0 días SFP 051 Del 22/10/01 al 30/11/01 No aplica 1 día DGH 450 Del 03/12/01 al 20/12/01 No aplica 2 días DGH 001 Del 10/01/02 al 31/01/02 No aplica 19 días DGH 152 Del 01/03/02 al 08/03/02 No aplica 28 días DGH 169 Del 11/03/02 al 11/03/02 No aplica 2 días DGH 173 Del 13/03/02 al 23/03/02 No aplica 1 día DGH 226 Del 01/04/02 al 30/04/02 No aplica 7 días DGH 294 Del 02/05/02 al 31/05/02 No aplica 1 día DGH 360 Del 04/06/02 al 15/06/02 No aplica 3 días DGH 407 Del 17/06/02 al 22/06/02 No aplica 1 día SFP 029 Del 24/09/02 al 20/12/02 23 de junio de 2005 91 días 031 Del 13/01/03 al 31/01/03 No aplica 22 días DGH 099 Del 17/03/03 al 20/03/03 1 de febrero de 2006 44 días SFP 016 Del 26/03/03 al 15/12/03 No aplica 5 días 656 Del 22/12/03 al 14/01/04 No aplica 7 días SFP 001 Del 03/01/05 al 31/03/05 15 de enero de 2007 348 días SFP 016 Del 13/04/05 al 15/12/05 No aplica 12 días SFP 323 Del 21/12/05 al 28/02/06 No aplica 5 días 075 Del 26/01/06 al 15/12/06 No aplica 0 días SFP 0620 Del 26/12/07 al 16/01/08 No aplica 10 días SFP 927 Del 26/08/08 al 30/09/08 17 de enero de 2011 225 días 1075 Del 07/10/08 al 04/12/08 No aplica 6 días 358 Del 01/04/09 al 31/07/09 5 de diciembre de 2011 146 días 5148(otro si) Del 03/08/09 al 31/01/10 No aplica 2 días 032 Del 01/02/10 al 30/06/10 No aplica 0días 278 Del 01/07/10 al 30/09/10 No aplica 0 días 579 Del 01/10/10 al 15/11/11 No aplica 0 días 128 Del 16/01/11 al 30/06/11 16 de noviembre de 2014 60 días 334 Del 01/07/11 al 30/09/11 No aplica 0 días 498 Del 01/10/11 al 01/01/12 No aplica 0 días 126 Del 02/01/12 al 31/01/12 No aplica 1 días 275 Del 01/02/12 al 29/02/12 1 de marzo de 2015 0 días Ahora, mediante petición presentada el 18 de diciembre de 2014 la señora Claudia Patricia Vélez Atehortúa solicitó a la ESE Assbasalud, el reconocimiento de una relación laboral entre las partes originada en los contratos de prestación de servicios celebrados entre éstas; y mediante oficio GER 689 de fecha 31 de diciembre de 2014 y nota de recibido el 4 de junio de 2015, el Gerente de la ESE en mención, da respuesta a la petición. De lo expuesto debe precisarse que, como se expuso en el estudio de los extremos temporales, y la interrupción de solución de continuidad en este caso; en vista de las varias y extensas interrupciones por 289, 373, 103, 124, 91, 44, 348, 225, 146 y 60 días las fechas para contabilizar el término de prescripción en este asunto es desde la terminación del último contrato, que es el 29 de febrero de 2012 son las siguientes: La reclamación administrativa se presentó el 18 de diciembre de 2014 y las fechas con las que contaba la demandante para elevar la petición son las siguientes: Primer periodo: desde el 30 de mayo de 1996 al 30 de mayo de 1997 Segundo periodo: desde el 1 de enero de 1998 al 1 de enero de 2001 Tercer periodo: desde el 3 de septiembre de 1999 al 3 de septiembre de 2002 Cuarto periodo: desde el 31 de diciembre de 1999 al 31 de diciembre 2002 Quinto periodo: desde el 22 de junio de 2002 al 22 de junio 2005 Sexto periodo: desde el 31 de enero de 2003 al 31 de enero de 2006 Séptimo periodo: desde el 14 de enero de 2004 al 14 de enero 2007 Octavo periodo: desde el 16 de enero de 2008 al 16 de enero 2011 Noveno periodo: desde el 4 de diciembre de 2008 al 4 de diciembre 2011 Décimo periodo: desde el 15 de noviembre de 2011 al 15 de noviembre de 2014 Undécimo periodo desde la terminación del último contrato: esto es del 29 de febrero de 2012 hasta el 1 de marzo de 2015.

Ahora, en vista que sólo hay una reclamación administrativa que se realizó el 18 de diciembre de 2014, hay lugar a declarar la prescripción extintiva parcial de los créditos laborales reclamados entre el 1 de octubre de 1995 y el 18 de diciembre de 2011, teniendo en cuenta que, entre la fecha de finalización de los contratos de prestación de servicios señalados y la fecha de reclamación (18 de diciembre de 2011), y así mismo, entre esta fecha y la de presentación de la demanda (13 de noviembre de 2015) transcurrieron más de 3 años entre el primer contrato y la reclamación administrativa; excepto en lo que se refiere a los aportes a pensión, como se dirá más adelante.

Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante y la ESE Assbasalud, había lugar, como lo consideró la Juez de primera instancia al reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la parte accionante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral.

En este punto de la discusión, es preciso dejar presente que, si bien la Juez de primera instancia declaró la prescripción extintiva en mención, de los periodos anteriores al 18 de diciembre de 2011, siendo ello coincidente con la valoración realizada por esta Sala de Decisión; no obstante, las fechas con fundamento en las cuales hace el conteo y las interrupciones de caducidad, difieren de las estudiadas por esta Sala, no solo por advertir algunos yerros en las fechas descritas, sino por cuanto, la Juez de instancia contabilizó todas las interrupciones menores a 15 días, y, esta Sala, a la luz de la jurisprudencia mencionada en este numeral, contabiliza las interrupciones superiores a 30 días.

Interrupciones que resultan entonces, ser diferentes para efectos del reconocimiento de los derechos que a continuación se analizan. Por lo expuesto, y, al haberse demostrado la existencia de una relación laboral debido a las vinculaciones de la demandante mediante contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Claudia Patricia Atehortúa y Assbsalud ESE, se dispondrá a reconocer y pagar a la demandante, teniendo como base los honorarios recibidos y el tiempo efectivamente laborado, las prestaciones legales que una auxiliar de enfermería de planta de dicha entidad de salud tendría derecho, como se consideró en la sentencia de primera instancia, teniendo derecho la demandante al pago de las prestaciones sociales de orden legal dejadas de percibir en virtud de los vínculos a través de contratos de prestación de servicios en el tiempo transcurrido entre 18 de diciembre de 2011 y el 29 de febrero de 2012, y devengadas por una auxiliar de enfermería de planta de la ESE, teniendo en cuenta además, los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, como lo consideró la Juez de instancia. 9.

Del reconocimiento y pago de aportes a seguridad social. En lo que atañe al pago de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el Consejo de Estado7, concluyó sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión8: “(…) 51.

Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.

Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.

De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado9, posición ratificada en adelante por otras más, se señaló10: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria- tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el Consejo de Estado11, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.

No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…” Existen entonces casos en los cuales el Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B12 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor del demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.

No obstante, ya en la sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202113, a la cual se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 1.0.

Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 1. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 2.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección[9] a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,[10] estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».[11] 3.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,[12] no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 4.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).

Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, por lo que, no puede hacerse un reconocimiento por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a las sumas que fueron pagadas por el actor como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en providencia del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión del Tribunal de Risaralda, en la cual se dijo: “(…) 55.

Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.

A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.

Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.

El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».

(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la Ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.

Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).

En concordancia con lo expuesto, esta Sala acoge la posición transcrita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer el actor.

En tal virtud, con relación a los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador; aclarando que los aportes se hacen con destino al fondo; y, se ordenará la cotización al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador; los cuales deben estar debidamente acreditados por la demandante.

Ello, dando aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible; por lo que, Assbasalud ESE - deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella y los que se debieron efectuar, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. Finalmente, en este caso se debe declarar que, el tiempo laborado respecto de los períodos mencionados se debe computar para efectos pensionales: entre el 01/10/95 y el 31/10/95; del 01/11/95 al 31/11/95; del 01/12/95 al 31/12/95, del 01/01/96 al 31/01/96, del 01/02/96 al 29/02/96, del 01/03/96 al 30/03/96, del 01/04/96 al 30/04/96, del 01/05/96 al 30/05/96, del 20/03/97 al 20/08/97, del 11/08/97 al 30/08/97, del 01/09/97 al 13/09/97, del 01/10/97 al 01/01/98, del 09/02/99 al 08/03/99, del 03/03/99 al 03/09/99, del 16/12/99 al 31/12/99, del 05/04/00 al 05/06/00, del 06/07/00 al 25/07/00, del 17/08/00 al 31/08/00, del 01/09/00 al 15/12/00, del 10/01/01 al 31/01/01, del 01/02/01al 07/02/01, del 08/02/01 al 28/02/01, del 21/02/01 al 21/08/01, del 21/08/01 al 20/10/01, del 22/10/01 al 30/11/01, del 03/12/01 al 20/12/01, del 10/01/02 al 31/01/02, del 01/03/02 al 08/03/02, del 11/03/02 al 11/03/02, del 13/03/02 al 23/03/02, del 01/04/02 al 30/04/02, del 02/05/02 al 31/05/02, del 04/06/02 al 15/06/02, del 17/06/02 al 22/06/02, del 24/09/02 al 20/12/02, del 13/01/03 al 31/01/03, del 17/03/03 al 20/03/03, del 26/03/03 al 15/12/03, del 22/12/03 al 14/01/04, del 03/01/05 al 31/03/05, del 13/04/05 al 15/12/05, del 21/12/05 al 28/02/06, del 26/01/06 al 15/12/06, del 26/12/07 al 16/01/08, del 26/08/08 al 30/09/08, del 07/10/08 al 04/12/08, del 01/04/09 al 31/07/09, del 03/08/09 al 31/01/10, del 01/02/10 al 30/06/10, del 01/07/10 al 30/09/10, del 01/10/10 al 15/11/11, del 16/01/11 al 30/06/11, del 01/07/11 al 30/09/11, del 01/10/11 al 01/01/12, del 02/01/12 al 31/01/12 y del 01/02/12 al 29/02/12.

Ahora, como en este sentido no se hizo claridad en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, y, por cuanto no se definieron las interrupciones para tales fines, se modificará en tal sentido el ordinal cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, el 4 de marzo de 2020, como se dirá en la parte resolutiva de esta sentencia. 10.

De la sanción moratoria. Finalmente, el motivo de inconformidad con la sentencia proferida en primera instancia por parte del apoderado judicial de la demandante, radica en que no se reconoció la sanción moratoria solicitada en las pretensiones de la demanda. Frente a esta solicitud, basta con afirmar que, dicho reconocimiento no resulta procedente, atendiendo a la postura pacífica y reiterada del Consejo de Estado4 sobre este particular, frente al cual se ha referido así: “(…) Ha sido pacífica la postura que por parte de esta Corporación ha definido frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria 4 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicado No. 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.

En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas (…)”.

Así pues, no hay lugar al reconocimiento de sanción mora en este caso, por cuanto el derecho a las cesantías surge de la ejecutoria de la presente sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral; de manera que, el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, solo se da con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades, como lo ha señalado el Consejo de Estado. 11.

De la condena en costas en primera instancia. Expresa su inconformidad la apelante ESE Assbsalud en lo relacionado con la condena en costas y agencias en derecho, por cuanto, a su juicio, no se acreditó que se hubiera contratado a un profesional del derecho por parte de la demandante, y se refiere a que en caso de ser así, estos procesos se asumen bajo la denominada “cuota litis”.

Basta con decirse en este punto que, dentro del asunto de la referencia, la parte demandante si confirió poder a apoderado judicial, como consta en el folio 2 del documento 001 denominado demanda, que se encuentra en la carpeta 01 del expediente digital, donde se observa que la demandante, señora Claudia Patricia Vélez Atehortúa al abogado Wilson Alberto Nieto Ríos, le otorga poder para iniciar hasta su terminación el proceso de la referencia, el cual fue presentado personalmente ante la oficina judicial el 20 de enero de 2014, como consta en el sello correspondiente.

Ahora, no sólo se constituyó apoderado judicial en este caso, sino que se presentó la demanda, se corrigió la misma, se acudió por parte del profesional en derecho a la audiencia inicial celebrada el 18 de julio de 2017, así como a las audiencias de pruebas realizadas; todo lo cual desvirtúa el argumento del apelante Assbsalud en el sentido que en este asunto no se acreditó que se hubieran contratado los servicios de un abogado por la parte demandante; motivo por el cual, independientemente de la modalidad bajo la cual se contrataron los servicios con el profesional en mención, llámese prestación de servicios, “cuota litis”, u otras éste intervino en las etapas mencionadas, por lo que no le asiste razón al apelante en este caso, por lo tanto se confirmará la condena en costas y agencias en derecho impuestas por la Jueza de primera instancia. 12.

De la condena en costas en segunda instancia. En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado5 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP.

De igual manera, el numeral 1° del artículo en mención, establece que: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.” (Negrilla de la Sala)    En este caso, la Sala advierte que pese a que los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada no prosperaron en este caso; solo la parte demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia; de manera que, hay lugar en este caso a condena en costas en esta instancia por concepto de agencias en derecho, en favor de la demandante y a cargo de la demandada; las cuales se fijan en esta instancia en el 0.5% del valor de las pretensiones de la demanda, esto es las suma de un millón novecientos setenta y un mil setecientos veintisiete pesos ($1.971.727), atendiendo lo dispuesto en el numeral 3.1.3. del Acuerdo número 1887 de 26 de junio de 2003 vigente al momento de presentación de la demanda.

Por todo lo expuesto se modificará el inciso tercero del ordinal cuarto de la sentencia proferida en primera instancia el 4 de marzo de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales precisando que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales es el comprendido entre el 01/10/95 y el 31/10/95; del 01/11/95 al 31/11/95; del 01/12/95 al 31/12/95, del 01/01/96 al 31/01/96, del 01/02/96 al 29/02/96, del 01/03/96 al 30/03/96, del 01/04/96 al 30/04/96, del 01/05/96 al 30/05/96, del 20/03/97 al 20/08/97, del 11/08/97 al 30/08/97, del 01/09/97 al 13/09/97, del 01/10/97 al 01/01/98, del 09/02/99 al 08/03/99, del 03/03/99 al 03/09/99, del 16/12/99 al 31/12/99, del 05/04/00 al 05/06/00, del 06/07/00 al 25/07/00, del 17/08/00 al 31/08/00, del 01/09/00 al 15/12/00, del 10/01/01 al 31/01/01, del 01/02/01 al 07/02/01, del 08/02/01 al 28/02/01, del 21/02/01 al 21/08/01, del 21/08/01 al 20/10/01, del 22/10/01 al 30/11/01, del 03/12/01 al 20/12/01, del 10/01/02 al 31/01/02, del 01/03/02 al 08/03/02, del 11/03/02 al 11/03/02, del 13/03/02 al 23/03/02, del 01/04/02 al 30/04/02, del 02/05/02 al 31/05/02, del 04/06/02 al 15/06/02, del 17/06/02 al 22/06/02, del 24/09/02 al 20/12/02, del 13/01/03 al 31/01/03, del 17/03/03 al 20/03/03, del 26/03/03 al 15/12/03, del 22/12/03 al 14/01/04, del 03/01/05 al 31/03/05, del 13/04/05 al 15/12/05, del 21/12/05 al 28/02/06, del 26/01/06 al 15/12/06, del 26/12/07 al 16/01/08, del 26/08/08 al 30/09/08, del 07/10/08 al 04/12/08, del 01/04/09 al 31/07/09, del 03/08/09 al 31/01/10, del 01/02/10 al 30/06/10, del 01/07/10 al 30/09/10, del 01/10/10 al 15/11/11, del 16/01/11 al 30/06/11, del 01/07/11 al 30/09/11, del 01/10/11 al 01/01/12, del 02/01/12 al 31/01/12 y del 01/02/12 al 29/02/12.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. Resuelve Primero: Modificar el inciso tercero del ordinal cuarto de la sentencia proferida en primera instancia el 4 de marzo de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el cual quedará así: El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales es el comprendido entre el 01/10/95 y el 31/10/95; del 01/11/95 al 31/11/95; del 01/12/95 al 31/12/95, del 01/01/96 al 31/01/96, del 01/02/96 al 29/02/96, del 01/03/96 al 30/03/96, del 01/04/96 al 30/04/96, del 01/05/96 al 30/05/96, del 20/03/97 al 20/08/97, del 11/08/97 al 30/08/97, del 01/09/97 al 13/09/97, del 01/10/97 al 01/01/98, del 09/02/99 al 08/03/99, del 03/03/99 al 03/09/99, del 16/12/99 al 31/12/99, del 05/04/00 al 05/06/00, del 06/07/00 al 25/07/00, del 17/08/00 al 31/08/00, del 01/09/00 al 15/12/00, del 10/01/01 al 31/01/01, del 01/02/01 al 07/02/01, del 08/02/01 al 28/02/01, del 21/02/01 al 21/08/01, del 21/08/01 al 20/10/01, del 22/10/01 al 30/11/01, del 03/12/01 al 20/12/01, del 10/01/02 al 31/01/02, del 01/03/02 al 08/03/02, del 11/03/02 al 11/03/02, del 13/03/02 al 23/03/02, del 01/04/02 al 30/04/02, del 02/05/02 al 31/05/02, del 04/06/02 al 15/06/02, del 17/06/02 al 22/06/02, del 24/09/02 al 20/12/02, del 13/01/03 al 31/01/03, del 17/03/03 al 20/03/03, del 26/03/03 al 15/12/03, del 22/12/03 al 14/01/04, del 03/01/05 al 31/03/05, del 13/04/05 al 15/12/05, del 21/12/05 al 28/02/06, del 26/01/06 al 15/12/06, del 26/12/07 al 16/01/08, del 26/08/08 al 30/09/08, del 07/10/08 al 04/12/08, del 01/04/09 al 31/07/09, del 03/08/09 al 31/01/10, del 01/02/10 al 30/06/10, del 01/07/10 al 30/09/10, del 01/10/10 al 15/11/11, del 16/01/11 al 30/06/11, del 01/07/11 al 30/09/11, del 01/10/11 al 01/01/12, del 02/01/12 al 31/01/12 y del 01/02/12 al 29/02/12.

Segundo: Condenar en costas en esta instancia a la demandada y en favor de la demandante a título de agencias en derecho; las cuales se fijan en esta instancia en el 0.5% del valor de las pretensiones de la demanda, esto es la suma de un millón novecientos setenta y un mil setecientos veintisiete pesos ($1.971.727), atendiendo lo dispuesto en el numeral 3.1.3. del Acuerdo número 1887 de 26 de junio de 2003 vigente al momento de presentación de la demanda.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, liquidar los gastos del proceso, devolver los remanentes si los hubiere, y archivar el proceso, previas las anotaciones del caso en el Sistema Justicia XXI. Notifíquese y cúmplase Discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha. Magistrados                                                                                                                                                           Fernando Alberto Álvarez Beltrán                                                Magistrado Ponente                                                                                                                                                                                                                     Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Ausente con permiso