23001-33-33-006-2021-00330-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-006-2021-00330-01 Demandante: ENY DE JESUS PICO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: AJUSTE PENSIONAL CON LEY 71 DE 1988 Decisión: CONFIRMAR SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante a través de apoderado judicial, contra la sentencia proferida el día 27 de febrero de 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda1.

I. A N T E C E D E N T E S 1.1 Hechos A manera de síntesis, se señala que la actora se vinculó a la docencia oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, tomando posesión del cargo en el año 1981; que con Resolución 2536 de 18 de diciembre de 2017, le fue reconocida pensión de jubilación, cuya mesada pensional ascendió en esa anualidad a $2.489.928.

Sostiene que en el mentado acto de reconocimiento de la prestación, se señala que tiene derecho a que la pensión se reajuste de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, sin embargo, la entidad ha dado aplicación por el contrario, a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, incrementando la pensión de acuerdo al porcentaje del IPC certificado por el DANE anualmente.

En razón de lo anterior, presentó petición ante el Ministerio de Educación – Fomag y Fiduprevisora el 9 de junio de 2021, solicitando la aplicación la aplicación de la mentada Ley 71 de 1988, y que por tanto se ajuste la prestación de conformidad con el incremento del salario mínimo legal mensual vigente, y se reconozca el retroactivo correspondiente.

E igual solicitud se elevó el 4 de junio de 2021, ante el Municipio de Montería – Secretaría de Educación – Oficina del Fomag. El 17 de junio de 2021 el Municipio de Montería - Secretaría de Educación, dio respuesta mediante oficio MON 2021ER005635, emite respuesta, en orden a señalar que se da traslado de la solicitud al Fomag, por ser la entidad encargada de aprobar, liquidar y pagar las pensiones a los docentes..

A su turno, el 30 de junio de 2021, con oficio con N° de radicado 2021-EE-252911 proferido por el Ministerio de Educación – Fomag, se dio respuesta a lo solicitando, informando que se daba traslado a la Fiduprevisora, por ser la encargada de administrar el Fondo en mención. Indicando la parte actora que hasta el momento no ha obtenido una respuesta a lo peticionado, considerando que se ha configurado un acto administrativo ficto o presunto.

Finalmente, Fiduprevisora con acto administrativo de 29 de junio de 2021 con N° de radicado 20211091462771, emite respuesta pero aplicando una normativa, que a juicio del actor, no es 1 Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº 23-001-33-33-006-2021-00330-01 2 procedente frente a los docentes nombrados antes del año 2003; y arguye que las Altas Cortes han proferido sentencia de unificación, ratificando el régimen aplicable a los docentes vinculados antes de la data en cita, esto, la Ley 91 de 1989, y que no los cobija en ningún aspecto el régimen general de pensiones (cita sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01; y sentencia SU 189 de 2012 de la Corte Constitucional). 1.2 Pretensiones La parte actora pretende: “1.

Se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 30 de junio de 2021, RAD 2021-EE- 252911 y/o, de manera subsidiaria, se declare el acto señalado, como ficto negativo, en el sentido en que no resuelve de fondo el asunto solicitado en el derecho de petición radicado el 09 de junio de 2021, ya que mediante oficio No 2021-EE-252915 del 30/06/2021, LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, remitió a FIDUPREVISORA S.A., entidad encargada de administrar el FOMAG, para que contestara la solicitud presentada. 2.

Se declare el acto administrativo ficto negativo o presunto por parte de FIDUPREVISORA S.A., entidad encargada de administrar el FOMAG, por no contestar la remisión de fecha 30/06/2021 enviada por LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. 3. Se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 17 de junio de 2021, con No de Rad: SCA MON2021ER005635 y/o de manera subsidiaria, se declare que se originó acto administrativo ficto o presunto por parte de MUNICIPIO DE MONTERÍA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL – OFPSM, por no contestar a lo solicitado en el derecho de petición enviado de fecha 04 de junio de 2021. 4.

Se declare la Nulidad del acto administrativo emitido por Fiduprevisora S. A., de fecha 29 de junio de 2021 oficio No. 20211091462771, por no contener respuesta de fondo a la petición radicada, limitándose a nombrar el art 14 de la ley 100 de 1993, sin tener en cuenta la vinculación del docente 01 de abril de 1981 (es decir anterior al 27 de junio de 2003) y las normas que lo regulan las cuales son Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989 y sus concordantes.” Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como al Municipio de Montería – Secretaría de Educación Municipal y Fiduprevisora S.A., a reconocer y pagar a la demandante el reajuste pensional desde el 1 de enero de 2018 hasta la fecha de presentación de la demanda; que reajuste anualmente la mesada con fundamento en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, ordenando su aplicación en forma retroactiva al año en que el docente consolido su derecho pensional y de manera constante para las mesadas subsiguientes y futuras; y que pague los valores resultantes de las diferencias existentes entre la mesada reconocida y la que resulte después de aplicar el ajusta en cita.

Así como se ordene la indexación de la condena, el pago de intereses en los términos del artículo 192 del CPACA, se condene en costas y se disponga el cumplimiento de la sentencia conforme los artículos 187, 189, 192 y 195 del CPACA y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. 1.3 Normas invocadas como vulneradas y concepto de violación Invoca como vulnerados los siguientes artículos de la Carta: 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 90,121, 125 y 209 de la Constitución Política.

Así mismo, artículos 137 del CPACA; artículo 1° de la Ley 71 de 1988; Ley 33 de 1985; literal A del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 115 de la Ley 115 de 1994; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 12 del Decreto 196 de 1995; artículo 4° de la Ley 700 de 2001; parágrafo 1° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículo 160 de la Ley 1151 del 2007; y los parágrafos transitorios 1 y 2 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Radicación Nº 23-001-33-33-006-2021-00330-01 3 En el concepto de violación, se menciona que se omitió por parte de la demandada, la aplicación de la normativa que regula la pensión de los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, desconociendo así las disposiciones citadas con anterioridad. Luego de referirse al contenido de las disposiciones constitucionales y legales invocadas como vulneradas, que regula lo atinente al incremento anual de las pensiones de los docentes; sostuvo que posterior a la Ley 4 de 1976 y 71 de 1988, se expidió la Ley 91 de 1989 con la cual se creó el Fomag, aspecto que solo modificó la legislación pensional preexistente en cuanto a la entidad que reconoce y paga las prestaciones sociales de los docentes, considerando así, que permaneció sin modificaciones el régimen sustantivo general de cada prestación en particular (pensión, cesantías, vacaciones) con la salvedad realizada en el artículo 15 de esta última ley; que más adelante se expidió la Ley 100 de 1993, la cual excluye de sus disposiciones a los afiliados al Fomag, y deja en firma la ley 91 de 1989 y el artículo 1 de la Ley 71 de 1989, sin que se advierta una derogatoria expresa.

Seguidamente señala, la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ha constituido una violación al mandato de progresividad laboral; siendo que el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 resulta más favorable a los docentes, y en todo caso la citada Ley 100 no puede ser aplicada porque no representa beneficio alguno, citado para el efecto el artículo 1 de la Ley 238 de 1995.

En ese orden, sostiene que “No es entendible como se pretende por una vía de hecho surgida de Ia indebida aplicación normativa, volver a introducir una situación de desigualdad dentro del régimen pensional del servidor público, cuando esta había sido superada con la expedición del artículo primero de Ia Ley 71 de 1988, siendo esta Ia norma que representa Ia equidad y progresividad laboral para los docentes pensionados por el Fonda Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” Para finalizar, aduce que el incremento del salario mínimo es en una proporción superior al porcentaje del IPC, estimando entonces que la aplicación de este último representa una pérdida porcentual en el monto de las mesadas, que para el caso objeto de estudio es del 6.52%.

Que los docentes vinculados con anterior al 27 de junio de 2003, pertenecen a un régimen especial y por ende deben regirse por sus leyes especiales, que dispone el incremento anual de pensiones en el mismo porcentaje decretado por el Gobierno para reajusta el salario mínimo legal mensual. 1.4 Contestación El Municipio de Montería2, ejerció su derecho de defensa y contradicción, oponiéndose a las pretensiones, señalando en todo caso que el municipio si dio respuesta a la petición elevada por la actora, más no se configuró un acto ficto como se afirma en la demanda.

Respecto a los hechos, señaló como ciertos los relacionados con la presentación de petición al Municipio, así como la respuesta dada por Fiduprevisora; indicando que desconoce lo relacionado con las otras entidades. Expuso que lo relativo al IBL y los ajustes a pensiones se realiza de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Propuso como excepciones de mérito la falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de acto ficto o presunto en virtud de petición remitida por falta de competencia que hiciere Mineducación a Fiduprevisora; improcedencia del reajuste de la mesada pensional conforme al incremento del salario mínimo por cuanto la mesada pensional de la demandante no se subsume en el presupuesto que establece la norma para su aplicación; cobro de lo no debido y genérica o innominada. 2 Archivo 08 expediente digital Radicación Nº 23-001-33-33-006-2021-00330-01 4 La Nación – Ministerio de Educación Nacional3, intervino en esta etapa procesal oponiéndose a las pretensiones.

En general frente a los hechos consideró que eran cierto, y solo el último (octavo) estimó que era una simple transcripción normativa. Además, explicó que no era posible ajustar la pensión conforme lo solicitado, sino que era aplicable el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Propuso seguidamente las excepciones de i) inepta demanda al no cumplir la demanda con los requisitos enmarcados en el artículo 162 y 164 del CPACA, lo anterior en razón a que, a juicio de la entidad, debían demandarse los actos expresos y no fictos.

Ii) “Precedente jurisprudencial y principio de unidad de materia en torno a cuales son los factores que deben ser parte del IBL para el reconocimiento y pago de las pensiones de los miembros del Fomag”, la cual sustenta en que no se demostró que sobre todos los factores devengados en el último año de servicios se hubieran realizado aportes.

Y iii) Improcedencia de la condena en costas. II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia4 en audiencia inicial celebrada el 27 de febrero de 2023, declarando probada la excepción de falta de legitimación en la causa del Municipio de Montería; así como de las excepciones de “inexistencia del derecho en cabeza del accionante”, “legalidad de los actos demandados”, “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propuestas por el Fomag”, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se refirió al régimen legal sobre el incremento pensional docente – reajuste pensional, citando inicialmente la Ley 4 de 1976, el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; sosteniendo que el Consejo de Estado en providencia de 18 de junio de 2018, señaló entre otros, que el “iii) El reajuste se hace según la variación porcentual del índice de precios al consumidor- IPC, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior; iv) Las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente – smlmv, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno.” Y frente al reajuste de la Ley 71 de 1988, expuso el Alto Tribunal que es “aplicable para aquellas pensiones que quedaron cobijadas bajo dicha regulación, hasta la fecha en que entró a regir el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 2892, pues a partir del 1º de enero de 1995 o de 1996 según sea el caso3, las pensiones serán ajustadas conforme lo manda el artículo 14.” Concluyendo el a quo entonces, que con la expedición de la Ley 100 de 1993 fue sustituido el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, por ello, solo puede acudirse a esta última norma solo en los casos en que la pensión haya sido reconocida en el ámbito de aplicación de dicha norma.

En atención a lo anterior, indicó que no había lugar al reajuste deprecado, pues la pensión de la actora fue reconocida en plena vigencia y aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, dejando sentado que el estatus pensional de aquélla lo adquirió el 12 de agosto de 2017, siéndole reconocida la pensión con resolución 2536 de 12 de abril de 2018.

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte demandante5 manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, estimando que no se tuvo en cuenta por el a quo la fecha de vinculación de la docente, y el 3 Archivo 09 expediente digital 4 Archivo 19 expediente digital 5 Archivo 21 expediente digital Radicación Nº 23-001-33-33-006-2021-00330-01 5 régimen exceptuado al que pertenece, desconociendo entonces los derechos prestacionales especiales que se reservaron para los docentes que se vincularon hasta el 26 de junio de 2003, y vulnerando los derechos fundamentales y adquiridos, los que por ser de carácter laboral y prestacional son ciertos e indiscutibles.

Refiere también que el Consejo de Estado con sentencia de 25 de abril de 2019, unificó su jurisprudencia respecto a la forma de liquidación de la pension de jubilación de docentes -Ley 91 de 1989; criterio vinculante y de obligatorio cumplimiento. Que en el expediente reposan pruebas documentales suficientes para acreditar el régimen al que pertenece la actora, así como se demuestra el incremento anual arbitrario que se ha venido efectuando; mientras que Fiduprevisora mediante oficio expedido como respuesta, indica que si se está aplicando el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, sin embargo ello no se refleja al momento del pago.

Y puntualiza: “Ahora bien La aplicación indiscriminada del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, contraria el respeto de los derechos adquiridos en materia pensional y de seguridad social contenidos en el artículo 48 de la Carta política y la favorabilidad laboral consagrada en el artículo 53, situación que sometemos at escrutinio judicial a efectos de recuperar el equilibro pensional violado a los demandantes.

La aplicación del Índice de Precios al Consumidor para actualizar la mesada pensional, no supone perjuicio alguno para quienes se encuentran dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, tal como la ha señalado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, situación que no puede predicarse respecto a quienes les viene siendo aplicada este norma por extensión, y que como resultado de su indebida aplicación ha constituido una perdida porcentual en el quantum de sus mesadas pensionales.

La mesada pensional de un docente está perdiendo anualmente poder adquisitivo frente al salario mínimo legal mensual, creándose de esta manera un detrimento gradual, situación que de continuar y suponiendo una proyección prolongada conllevara a que en determinado momento el salario mínimo sea superior a la mesada pensional reconocida al docente, pese a que cuando este le fue concedida era ampliamente superior al salario mínimo.” Para culminar, aduce que los regímenes pensionales son de aplicación integral, es decir, o se aplica uno o se aplica otro, pero a un pensionado no se le pueden aplicas aspecto de un régimen y complementarlo con otro, pues ello vulnera el principio de inescindibilidad.

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Con auto de 26 de junio de 2023, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia.6 Se deja constancia que no hubo intervenciones en esta instancia. IV. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

En ese orden, advierte la Sala que no observa causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, por lo que se procede a decidir de fondo el asunto. 5.1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener el reajuste de la pensión de 6 Archivo 4 cuaderno 02 expediente digital Radicación Nº 23-001-33-33-006-2021-00330-01 6 jubilación percibida por la actora, con aplicación del artículo 1 de la Ley 71 de 1988, esto es en la misma proporción en que el Gobierno Nacional incremente el salario mínimo legal mensual vigente; o si por el contrario, la misma se ajusta a derecho y amerita ser confirmada.

Para resolver sobre lo anterior, se analizará i) el marco normativo y jurisprudencial que rige lo relativo al aumento anual de pensiones reconocidas a los docentes, y ii) el caso concreto. 5.2.- Marco normativo y jurisprudencial 5.2.1 Del ajuste anual de pensiones reconocidas a docentes oficiales La Corte Constitucional en reciente sentencia C-227 de 21 de junio de 20237, se refirió a la relación intrínseca que existe entre la mesada pensional y el derecho al mínimo vital; indicando que se afecta el derecho fundamental en cita, entre otros, cuando no se garantiza el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de las mesadas pensionales, concluyendo entonces que “las mesadas pensionales están diseñadas como una herramienta para garantizar el derecho al mínimo vital de las personas que, por su edad y/o sus condiciones físicas o mentales, no pueden trabajar.

Por esa razón, así como por lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución, dichas prestaciones deben mantener razonablemente su poder adquisitivo a lo largo del tiempo.” Ahora bien, la Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, contempló en el artículo primero, el reajuste de las pensiones tanto del sector público como del privado, en atención al incremento del salario mínimo legal mensual vigente, así: “Artículo 1º.- Reajuste pensional.

Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, incapacidad permanente parcial, compartidas y de sobrevivientes, de los sectores público, privado y del Instituto de Seguros Sociales, se reajustarán de oficio y en forma simultánea con el salario mínimo legal, en el mismo porcentaje en que éste sea incrementado por el Gobierno Nacional. Parágrafo- El reajuste de las pensiones compartidas lo efectuarán el Instituto de Seguros Sociales y el patrono obligado, sobre el valor de la parte de la pensión que cada uno le corresponda cubrir.” (Subrayado y negrilla fuera del texto original) A su turno la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones; dispuso en el artículo catorce, también el reajuste de pensiones, según la variación porcentual del IPC certificado por el DANE para el año anterior: “Artículo 14.

Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.” (Negrilla y subrayado de la Sala) Cabe destacar que en el artículo 279 ibidem, se dispuso sobre las excepciones a la aplicación de esa ley, y en el parágrafo 3 se señaló: “Parágrafo 3o.

Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.” 7 Sala Plena - Expediente D-14903 – M.P. Natalia Ángel Cabo Radicación Nº 23-001-33-33-006-2021-00330-01 7 El referido artículo 279, fue adicionado mediante la Ley 238 de 19958, así: “Artículo 1o.

Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” (Subrayado de la Sala) En punto a los fórmulas para reajustar las pensiones, es decir, acorde al incremento del salario mínimo legal mensual, o según la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, estima la Sala necesario reseñar, que la Corte Constitucional en la referida sentencia C-227 de 2023, declaró la exequibilidad de la expresión “según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor”, contenida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; así, luego de analizar una y otra forma de reajustar las pensiones, concluyó que el método previsto atendiendo la variación porcentual del IPC, no afecta la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, tampoco implica una reducción de la capacidad de compra de los pensionados con mesadas superiores a un SMLMV para satisfacer las necesidades básicas; de manera que el Congreso actuó dentro de los límites del amplio margen de configuración legislativa que tiene en la materia; y precisó que los pensionados solo tienen una mera expectativa sobre el factor o porcentaje en que las mesadas pueden aumentar, y no tienen derecho a que se les aplique el método de indexación que, en función de la coyuntura política y económica del momento, les resulte más favorable.

Esto señaló: 22. En definitiva, la Sala Plena considera que la expresión acusada, contenida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, no vulnera los artículos 1 y 2 de la Constitución, pues prevé una fórmula de aumento de las mesadas superiores al salario mínimo que sí permite mantener razonablemente el poder adquisitivo de las mesadas pensionales.

Además, el método allí previsto no afecta la cobertura ni la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones y procura que, en la mayor medida de lo posible, los pensionados reciban los recursos necesarios para vivir en condiciones dignas, teniendo en cuenta las limitaciones fácticas y económicas del sistema general de pensione. Así, la expresión normativa estudiada no implica una reducción de la capacidad de compra de los pensionados con mesadas superiores al salario mínimo que les impida a esas personas sufragar los costos de sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar, de conformidad con sus respectivas posiciones socioeconómicas.

Por lo tanto, esta Corporación concluye que, al adoptar la fórmula de indexación pensional consagrada en el apartado normativo acusado, el Congreso de la República actuó dentro de los límites del amplio margen de configuración legislativa que tiene en la materia. En este sentido, si bien lo deseable sería que se aplicarán fórmulas de indexación que aumenten el poder adquisitivo de todas las mesadas pensionales, la definición de tales medidas es un asunto que le compete al legislador en ejercicio del amplio margen de configuración que tiene en la materia.

Así, como se señaló en las sentencias C-387 de 1994 y C-435 de 2017, los pensionados tienen derecho al reajuste periódico de sus mesadas pensionales para que las mismas conserven, de manera razonable, un poder adquisitivo constante, pero sólo tienen meras expectativas sobre el factor o porcentaje en que las mismas deben aumentar. Los pensionados tampoco tienen derecho a que se les aplique el método de indexación que, en función de la coyuntura política y económica del momento, les resulte más favorable. 23.

Además, aunque no cualquier fórmula de reajuste pensional satisface el mandato que se deriva de los artículos 48 y 53 de la Constitución, el legislador puede prever métodos de actualización diferentes para las pensiones, en función del monto de dichas prestaciones, siempre que garantice, de manera razonable, el poder adquisitivo constante de todos los pensionados.

De manera similar, no existe en la Constitución Política un mandato que le imponga el deber al Estado de garantizarle a los pensionados un reajuste anual de sus mesadas en el mismo porcentaje en que crece el salario mínimo legal mensual vigente. 24. En cualquier caso, lo dicho en esta providencia no obsta para que, en ejercicio del amplio margen de configuración que la Constitución le reconoce en la materia, el 8 Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 Radicación Nº 23-001-33-33-006-2021-00330-01 8 legislador revise la fórmula de indexación de las mesadas pensionales que son ligeramente más altas que el salario mínimo mensual legalmente vigente, con el fin de corregir los posibles desequilibrios que puedan surgir con el tiempo en aquellas circunstancias en las que el IPC crezca en proporciones más bajas que el aumento de dicho salario. 25.

Por los motivos antes expuestos, la Sala Plena declarará exequible la expresión “según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor”, contenida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por el cargo analizado en la presente sentencia, relativo a la vulneración del derecho a la vida digna que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución. En similar sentido el Consejo de Estado9, apoyado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha señalado que el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido; y también definió que el ajuste contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, si le es aplicable a quienes les fue reconocida la pensión antes del 01 de abril de 1994, y no el ajuste previsto en la Ley 71 de 1988, ello en tanto, este último quedó derogado por la Ley 100 de 1994; se destaca: “Conclusión: Conforme a las consideraciones expuestas, el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido, por lo tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales.

De acuerdo con lo anterior, el reajuste previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sí es aplicable a quienes les fue reconocida la pensión antes del 1.º de abril de 1994 y no el definido por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, toda vez que esta última quedó derogada por aquella.” (Negrilla de la Sala) En otra oportunidad, respecto a los reajustes en estudio, sostuvo10: “69.

Ahora bien, debe precisar la Sala, que el reajuste de que trata de la Ley 71 de 1988 es aplicable para aquellas pensiones que quedaron cobijadas bajo dicha regulación, hasta la fecha en que entró a regir el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 28911, pues a partir del 1º de enero de 1995 o de 1996 según sea el caso12, las pensiones serán ajustadas conforme lo manda el artículo 14”.

(Negrilla fuera de texto) Y concretamente respecto a la procedencia del reajuste pensional a docentes, conforme las disposiciones de la Ley 100 de 1993; el Consejo de Estado en sentencia de 3 de julio de 2020, consideró13 que no se incurrió en defecto sustantivo ni en violación directa de la Constitución Política por parte del un Tribunal Administrativo, al no haber aplicado el reajuste contemplado en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, pues, este fue derogado por la Ley 100 de 1993, que dispuso que dicho reajuste se realizaría conforme el IPC: “2.8.

A partir de lo anterior, la Sala estima que la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda fue producto de la adecuada y razonable interpretación de las normas aplicables, 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001- 03-24-000-2010-00007-00(3294-14). Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona y otros. Demandado: Gobierno Nacional 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 23001-23-33-000- 2013-00266-01(1091-17).

Actor: Saúl del Cristo Burgos Durango y otras. Demandado: Departamento de Córdoba. 11 Ley 100 de 1993. […] ARTICULO. 289.-Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 5º de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen. 12 Bien cuando se trate de pensiones nacionales o territoriales. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez, Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001031500020200206700(AC). Actor: Ana Lucía Guarín de Bettin. Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda. Radicación Nº 23-001-33-33-006-2021-00330-01 9 pues tuvo en cuenta que si bien el régimen docente está exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, en lo referente al reajuste pensional por incremento anual, se regirían por lo dispuesto en el régimen general de pensiones, por expresa disposición de los artículo 289 y 279 (adicionado por la Ley 238 de 1995) de la Ley 100 de 1993. 2.8.1.

Además, es cierto que el reajuste anual de pensiones no se trata propiamente de un derecho adquirido y, en ese sentido, bien podía el tribunal concluir que operó una derogatoria tácita del artículo 1º de la Ley 71 de 1988, como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que fijó que el citado ajuste se efectuaría conforme con el IPC. 2.8.2.

Frente a la presunta violación de la Constitución Política, en los artículos 48 y 53, con fundamento en que la decisión cuestionada no tuvo en cuenta que los docentes vinculados al Fomag antes del 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003) se regían por la Ley 71 de 1988, conviene señalar que el tribunal no desconoció la fecha de vinculación de la actora ni la existencia de un régimen especial docente.

Ocurre que, en virtud de la Ley 100 de 1993 y Ley 238 de 1993, se extendió la aplicación referente al reajuste anual de pensiones prevista en el artículo 14 del régimen general de pensiones, a los regímenes exceptuados. 2.8.3. Finalmente, respecto del argumento sobre el presunto desconocimiento del precedente judicial fijado en la sentencia de unificación de la Sección Segunda 014-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019, la Sala advierte que esa decisión no tiene similares supuestos fácticos con el presente caso, toda vez que en esa oportunidad se unificó jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones de los docentes afiliados al Fomag, mas no del incremento porcentual anual de la mesada pensional, que es lo que aquí se discute. 2.9.

Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: la sentencia del 31 de enero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, no incurrió en defecto sustantivo ni en violación directa de la Constitución Política, al no aplicar el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 que ordena el reajuste anual de la pensión con base en el incremento del SMMLV.

Tampoco desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado fijado en la sentencia de unificación del 25 de enero de 2019, por cuanto no resulta aplicable al caso. En consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la presente acción de tutela.” 5.3.- Caso Concreto Revisado el plenario, se encuentra demostrado lo siguiente: - Que la señora Eny de Jesús Pico, tiene reconocida pensión de jubilación como docente departamental, a partir del 12 de agosto de 2017, como da cuenta la Resolución 2536 de 18 de diciembre de 2017, señalándose además que laboró desde el 01 de abril de 1981 hasta el 11 de agosto de 2017.14 -Que aquella tomó posesión del cargo de Seccional de la Escuela Rural Mixta de San Anterito – Montería, el 01 de abril de 1981, para el cual fue nombrada mediante Decreto 000544 de 11 de marzo de esa anualidad15. -Igualmente se aportan comprobantes de pago de las mesadas de los meses de junio de los años 2018, 2019 y 2020, así como del mes de abril de 202116 -Militan también derechos de petición presentados i) el 9 de junio de 2021 ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag; ii) el 9 de junio de 2021 ante la Fiduciaria La Previsora 14 Archivo “01Demanda.Pdf” folio 40 15 Archivo “01Demanda.Pdf” folio 42 16 Archivo “01Demanda.Pdf” folios 12-15 Radicación Nº 23-001-33-33-006-2021-00330-01 10 SA; iii) el 4 de junio de 2021 ante el Municipio de Montería – Secretaría de Educación – Oficina del Fomag, mediante los cuales solicitó el reajuste pensional de conformidad con el artículo 1 de la Ley 71 de 1988.17 -Reposan las respuestas dadas a algunas de las peticiones anteriores así: i) Oficio No 2021-EE- 252911 de 30 de junio de 2021, mediante el cual el Ministerio de Educación – Fomag, manifiesta no tener competencia frente a lo pretendido y por tanto traslada la solicitud a la Fiduciaria La Previsora SA, por ser esta la encargada de administrar el Fomag.

Allegándose este último oficio de remisión. Ii) oficio con radicado 20211091462771, mediante el cual La Fiduciaria La Previsora da respuesta negativa; y iii) oficio con radicado MON2021ER005635, expedido por el Municipio de Montería – Secretaría de Educación18. Teniendo en cuenta el material probatorio recaudado, pasa la Sala a establecer, si hay razón para revocar la sentencia apelada que negó el reajuste a la mesada pensional de la actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988.

Pues bien, teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial referido en el apartado 5.3 de esta sentencia, existe claridad en cuanto a que si bien la Ley 71 de 1988 contempla en su artículo 1 el reajuste de pensiones teniendo en cuenta el incremento del salario mínimo legal mensual vigente, lo cierto es que ello fue derogado con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que en su artículo 14 dispone tal reajuste pero de conformidad con el incremento porcentual del IPC certificado por el DANE.

Ahora, la jurisprudencia ha sido consistente en señalar que, con el método o formula de reajuste contemplado en el citado artículo 14 de la Ley 100 de 1993 se garantiza el poder adquisitivo constante de los pensionados. En ese orden, revisado el recurso de apelación se encuentra un primer cargo formulado contra la sentencia, relacionado con que no se tuvo en cuenta la fecha de vinculación y el régimen exceptuado al que pertenece la actora por haberse vinculado antes del 26 de junio de 2003, vulnerándose así los derechos fundamentales y adquirido; asistiéndole entonces derecho al ajuste conforme la Ley 71 de 1988 y no al tenor de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, estima la Sala que no dicho argumento no tiene vocación de prosperidad, pues, como se dejó sentando a partir del precedente jurisprudencia citado en el apartado 5.3 de esta providencia, una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y la adición realizada al artículo 279 ibidem, efectuada mediante la Ley 238 de 1993; el reajuste pensional contemplado en el artículo 14 de la citada ley 100 de 1993, se extendió a los regímenes exceptuados; por lo que, como lo ha analizado el Consejo de Estado en casos similares al que se analiza, no se ha desconocido la existencia de un régimen especial docente, y menos aun la fecha de vinculación laboral de la actora que data del año 1981, simplemente, como se venido señalado, se dio una derogatoria tácita del ajuste contemplado en la Ley 71 de 1988.

Se rememora que la mentada Ley 238 de 1993, adiciona el artículo 27919 de la Ley 100 de 1993, disponiendo que “las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de 17 Archivo “01DemandaPdf” folios 20 a 23, 26 a 29, 35 a 38. 18 Archivo “01DemandaPdf” folios 24-25, 30 a 34, 39. 19 «Artículo 279. Excepciones. <Ver Notas del Editor> El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. <Ver Notas del Editor> <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y Radicación Nº 23-001-33-33-006-2021-00330-01 11 los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

De manera que, contrario a lo sostenido por la parte recurrente, no es posible ajustar la pensión que devenga con fundamento en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, sino en virtud del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aun cuando su pensión se le haya reconocido en razón al vinculo laboral originado antes de Ley 812 de 2003. Sumado a que, la mesada devengada supera el salario mínimo legal mensual vigente.

Necesario resulta señalar, que el hecho de no aplicarse la plurinombrada Ley 71 de 1988 para el reajuste de la mesada de la actora, no lesiona derechos fundamentales y menos aun puede hablarse de derechos adquiridos, pues, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, en los precedentes ya citados, de manera unánime han concluido que el porcentaje de reajuste de la mesada es una mera expectativa más no un derecho adquirido, dado que el legislador en uso del amplio margen de configuración legislativa puede modificar las disposiciones que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas; y que tampoco tiene derecho los pensionados a que se les aplique el método de indexación que, en función de la coyuntura política y económica del momento, les resulte más favorable, como lo afirmó la Corte Constitucional en la sentencia C-227 de 2023.

A lo que si tienen derecho los pensionados, y para el caso la actora, es a que se realice el reajuste periódico de las mesadas, a fin de que conserven, de manera razonable, un poder adquisitivo constante, insistiendo la Alta Corte, en que sobre el factor o porcentaje en que deben aumentarse aquellas, solo tienen meras expectativas. En relación al segundo cargo del recurso, consistente en que con la decisión del juzgado se desconoce la sentencia de unificación 014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, debe la Sala indicar que tampoco prospera tal argumento, en razón a que con dicha providencia se unificó lo relativo a la forma de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, más no sobre lo atinente al ajuste de las pensiones. pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. <Ver Notas del Editor> Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

PARÁGRAFO 1 o. La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.

PARÁGRAFO 2 o. La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales.

PARÁGRAFO 3 o. Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.

PARÁGRAFO 4 o. <Adicionado por el artículo 1o. de la Ley 238 de 1995, el nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.» Radicación Nº 23-001-33-33-006-2021-00330-01 12 Además, dicha Corporación20, al resolverse sobre el desconocimiento de dicha sentencia de unificación en asunto similares, no ha estimado su ocurrencia: «Ahora, en lo que corresponde a un supuesto desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, se advierte que contrario a lo manifestado por la parte actora en su escrito petitorio, el Tribunal accionado en ningún momento omitió cuáles son los docentes exceptuados del Sistema General de Pensiones, siendo el caso del accionante; situación diferente es, que considerara que el reajuste anual de su mesada pensional deba realizarse de acuerdo al artículo 14 de La Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 238 de 1995, «[…] por cuanto la regulación anterior del derecho a reajuste pensional anual [artículo 1.° de la Ley 71 de 1988] no tiene la entidad de un derecho adquirido en cuanto a la determinación del parámetro sobre el cual se deben ajustar anualmente las pensiones de vejez […]»..

Como se observa, el Tribunal Administrativo de Risaralda adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, respecto de establecer que el ajuste anual de la mesada pensional del actor debía realizarse de acuerdo con las disposiciones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.» (Negrilla fuera de texto) Un tercer cargo del recurso, alude a que la Fiduciaria La Fiduprevisora SA, en oficio de 8 de marzo de 2022 allegado con la alzada, le informó que se estaba aplicando el ajuste del artículo 1 de la Ley 71 de 1988, no obstante, ello no se ve reflejado al momento del pago.

Pues bien, revisado el contenido de tal documento, se lee lo siguiente: A partir de lo anterior, no evidencia esta Colegiatura una clara afirmación por parte de Fiduprevisora de que se esté ajustando la pensión con la Ley 71 de 1988, por lo que tampoco prospera lo alegado por la recurrente; siendo pertinente señalar que, en el acto administrativo de reconocimiento pensional que data de 18 de diciembre de 2017, en punto a los reajustes, se indica que se realizarán anualmente conforme lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable en virtud de la Ley 238 de 1995”, artículo 14 que contempla el ajuste conforme al incremento del IPC. 5.4.

Decisión La Sala en atención a lo antes expuesto, confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Montería, el 27 de febrero de 2023, que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 5.5 Costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, y el artículo 365 del CGP, aunque no prosperó el recurso de apelación, no se condenará 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-15-000- 2020-01991-00(AC). Actor: Marco Aurelio Molina Marín. Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda. Radicación Nº 23-001-33-33-006-2021-00330-01 13 en costas en esta instancia, dado que no evidencia que la demanda hubiera sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, sumado a que la parte demandada no actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, el 27 de febrero de 2023, negando las pretensiones de la demanda; conforme lo expuesto en la motivación.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, por lo ya expuesto.

TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE