SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, primero (01) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-23-33-000-2018-00394-00 Demandante: DIOSA MARELVIS GARCIA RAMIREZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Tema: SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO OPORTUNO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS Decisión: ACCEDER A LAS PRETENSIONES Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia, dentro del proceso de la referencia1, previos los siguientes I.
ANTECEDENTES 1.1 Hechos Se expresa en la demanda que la actora prestó sus servicios al Departamento de Córdoba, como docente, siendo nombrada mediante Decreto 000370 de 21 de junio de 2007, vínculo que finalizó el 12 de julio de 2010; indicando que no le fueron pagadas las cesantías definitivas. Que el 19 de octubre de 2012, presentó la correspondiente reclamación administrativa, frente a que no obtuvo respuesta; motivo por el cual el 5 de junio de 2014, nuevamente solicitó dicho reconocimiento.
Así, con Resolución 000733 de 4 de abril de 2016, la Secretaría de Educación de Córdoba – Oficina Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a la actora, siendo canceladas solo hasta el 25 de octubre de 2016, esto es, por fuera del término de ley, configurándose la sanción moratoria a partir del 29 de enero de 2013.
Afirma que el 14 de junio de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, no obteniendo respuesta, configurándose, así un acto ficto o presunto negativo. Finalmente, aduce que agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación, siendo declarada fallida la diligencia. 1.2.
Pretensiones Primero: Que se declare la nulidad del oficio ficto o presunto, originado en la falta de respuesta a la petición de 14 de junio de 2017, mediante la cual la demandada negó el 1 Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00394-00 2 reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías definitivas.
Segundo: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y al Departamento de Córdoba – Secretaría de Educación y a Fiduprevisora SA, a reconocer y pagar la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías definitivas, conforme lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006.
Tercero: Se condene la indexación de la condena, el pago de intereses a que haya lugar de conformidad con el artículo 195 del CPACA, y en costas y agencias en derecho. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación Señala como vulneradas las siguientes disposiciones: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2;
Ley 1071 de 2006 artículo 4 y 5. Además citó jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la sanción mora deprecada, En resumen, en el concepto de la violación luego de citar la normativa referida, indicó que a la actora se le violaron sus derechos como empleada pública, pues transcurrió en demasía el término para el pago de sus cesantías definitivas, pues pese a que tenía para tal efecto 65 días, terminaron transcurriendo 1.362 días, hasta que se efectuó el pago.
II. TRAMITE PROCESAL 2.1 Admisión de la demanda Mediante auto de 8 de marzo de 2019, se admitió la demanda, ordenando notificar a las partes y al señor Agente del Ministerio Público, como en efecto se realizó2. 2.2. Contestación de la demanda El Departamento de Córdoba3, contestó la demanda, alegando que las pretensiones no deben prosperar respecto a dicho ente, ya que de llegar a tener derecho la parte actora, el reconocimiento deprecado es de competencia del Ministerio de Educación – Fomag.
En cuanto a los hechos, indicó que en el traslado de la demanda y expediente administrativo no milita acto de nombramiento ni de posesión de la demandante, por lo que debe probar el vínculo; que no le consta otros hechos relacionados con la fecha del pago de la prestación; además, aduce que no existe en el traslado de la demanda la petición de 14 de junio de 2017, debiendo probar ello; y que en todo caso, le sorprende que en el considerando primero de la Resolución 00733 de 2016, si existe una radicación formal ante el FNPSM, bajo radicado 2016-CES-082251 del 13/01/2016, al cual no se hace referencia en los hechos de la demanda, aspecto que debe ser analizado.
E insiste que la reclamación no debía ser elevada al ente territorial, sino al Fomag. En ese orden, propone las excepciones de inexistencia del derecho reclamado; y falta de legitimación en la causa por pasiva; solicitando finalmente que, de accederse a lo pretendido, se condene al Fomag. La Nación- Ministerio de Educación- FNPSM4: Contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, afirmando que no se sustentó en debida forma la existencia de un acto ficto, sumado a que la contabilización de la mora debe atender a los criterios expuestos en 2 Folios 44-45, 55-60 3 Folios 63-103 C01 4 Folios 104-110 C01 Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00394-00 3 sentencia de unificación. En cuanto a los hechos aceptó como ciertos el primero y el sexto, y respecto a los demás señaló que se atiene a lo que resulte probado.
Como argumentos de defensa, se refirió al reconocimiento de prestaciones sociales con cargo al Fomag, citando la Ley 91 de 1989 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 de 2005, régimen especial que aplica para los docentes en cuanto al reconocimiento, liquidación y pago de cesantías, y que implica la participación de las secretarías de educación certificadas y de la Fiduprevisora como vocera del fondo.
Explica que, aunque los actos que reconocen cesantías se expidan por las secretarías de educación, ello no implica que el pago se realice de manera inmediata, sino que está condicionado al turno y disponibilidad presupuestal. Aduce que en razón que la resolución 000733 de 4 de abril de 2016 fue expedida por la Secretaría de Educación del Distrito (sic) con posterioridad al término previsto para la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantías que feneció el 3 de febrero de 2016, será dicho ente territorial el responsable de los días de tardanza presentados en la expedición del acto; y que en todo caso, de existir mora, el conteo del término debe ser 70 días hábiles, y a partir del día siguiente se causará la sanción mora.
Por otro lado, se opuso a la indexación de la sanción mora y a la condena en costas; seguidamente propuso las excepciones de “ineptitud sustancial de la demanda por no demandar el acto administrativo que resolvió su situación jurídica” sin embargo no puntualizó nada respecto al acto a demandar; “detrimento patrimonial del Estado”, “buena fe” y genérica. 2.3.
Traslado de excepciones5 No hubo intervenciones en esta oportunidad procesal. 2.4. Auto resolviendo excepciones y decretando pruebas Con auto de 11 de septiembre de 20206, se declaró no probada la excepción de “Ineptitud sustancial de la demanda por no demandar el acto administrativo que resolvió su situación jurídica particular” propuesta por el organismo estatal”, propuesta por el Fomag; y se dispuso resolver sobre las demás excepciones al momento de fallar.
Mientras que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Departamento de Córdoba, se declaró probada. Luego, con auto de 31 de mayo de 20237, se incorporaron al expediente las pruebas aportadas, se decretaron las solicitadas y otra de oficio, así como se fijó el litigio. 2.5. Alegatos de conclusión Mediante proveído de 22 de septiembre de 20238, se volvió a requerir el material probatorio faltante, se cerró la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para alegar de conclusión por escrito.
No hubo intervención de las partes, ni del Agente del Ministerio Público, en esta etapa procesal. 2.6. Control de Legalidad: No advierte la Sala causal de nulidad que invalide el trámite del proceso, e impida tomar una decisión9. 5 Folio 111 C01 6 Archivo 02 expediente digital 7 Archivo 05 expediente digital 8 Archivo 17 expediente digital 9 Revisado el trámite impartido se advierte que, mediante auto datado 16 de septiembre de 2019, el magistrado instructor, dispuso hacer requerimientos, cerró debate probatorio y procedió a correr traslado a las partes para Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00394-00 4 III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia La Sala determina que es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo dispuesto por el artículo 152 numeral 2 del C.P.A.C.A., dado que las pretensiones de la demanda superan el monto de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes estipulados en dicha normatividad. 3.2 Problema Jurídico Determinar si procede o no la declaración de nulidad del acto ficto o presunto originado ante la falta de respuesta a la petición radicada el día 14 de junio de 2017, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías definitivas reconocidas mediante Resolución No. 000733 de 4 de abril de 2016 a la señora Diosa Marelvis García Ramírez, y si como consecuencia de lo anterior, tiene derecho al reconocimiento y pago de la mentada sanción, de conformidad con la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 3.3 Premisa Normativa.
Marco jurídico y jurisprudencial aplicable 3.3.1 Sanción Moratoria docente- sentencia de unificación de 18 de julio de 2018. La demandante es docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que, el reconocimiento y pago de sus cesantías y de la sanción moratoria, se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
En ese orden de ideas, para dar solución al problema jurídico planteado, es necesario traer a colación lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación de 18 de julio de 201810, en dónde se estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.
Para mayor ilustración se trae a colación, las reglas jurisprudenciales fijadas por el Alto Tribunal, en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria en comento: “115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: presentar alegatos de conclusión (fl159) decisión que quedó ejecutoriada; posterior a ello, se dio traslado de las pruebas allegadas, sin manifestación alguna de las partes; así mismo, algunas partes presentaron alegatos de conclusión. Tal circunstancia, no constituye causal de nulidad de conformidad a lo establecido en el artículo 133 del Código General del Proceso; las cuales se rigen por el principio de taxatividad, por lo tanto, no impide tomar decisión de fondo. 10 Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administrativo – C.P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ – Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00394-00 5 HIPOTESIS NOTIFICACIO N CORRE EJECUTORI A TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORI A PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANE O (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriore s a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Y en cuanto al salario base para calcular la sanción moratoria, se dispuso: “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” 3.3.2 Prescripción Trienal Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00394-00 6 En lo que atañe a la prescripción, es oportuno traer a colación la sentencia de 26 de agosto de 201911, en la que se señaló que si bien las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no contienen una disposición sobre la prescripción del derecho a percibir lo correspondiente a sanción moratoria, tampoco le resultan aplicables a dichos casos lo regulado en los Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969, pues estas se refieren a los derechos contenidos en los estatutos de los cuales no hace parte la sanción moratoria; en ese orden, para casos como el que se analiza, ante la falta de norma que regule el asunto, debe aplicarse por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, como se sostuvo en sentencia SUJ004 de 25 de agosto de 2016, en la cual se precisó “que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Ahora bien, la norma en comento es del siguiente tenor: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” En ese orden, respecto a la forma de contabilización del término de prescripción de la sanción moratoria, debe mencionarse que la misma inicia a partir del día en que se generó el incumplimiento o tardanza12, es decir, desde el día en que se configuró la mora en el pago de la prestación y por el término de tres años, aclarando que la presentación de la solicitud de reconocimiento ante la administración interrumpe el término por un lapso igual y por una sola vez. 3.3.2 Indexación de la Sanción moratoria y ajuste de la condena impuesta.
La citada Corporación en la sentencia mencionada concluyó que la indexación no es procedente en el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, pues su propósito es garantizar la actualización de prestaciones sociales y en el caso de la sanción moratoria de las cesantías no se está ante a un derecho o acreencia laboral, sino frente a una penalidad económica por la negligencia de la entidad en el trámite para el pago de la referida prestación de las cesantías.
Así explicó el Consejo de Estado en la citada sentencia de unificación: "175. Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente. 176 No obstante lo anterior, con el ánimo de esclarecer aún más el punto dela indexación de la sanción moratoria, y amparados en el rol de órgano de cierre de la jurisdicción que en el contexto del artículo 271 del CPACA, la Sala se permite reiterar el ya expuesto criterio jurisprudencial, ofreciendo razones adicionales que lo refuerzan.
( • • ) 11 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda - C.P. William Hernández Gómez -radicado 68001-23-33-000-201600406-01(1728-2018) 12 Sobre la forma de contabilizar el inicio de la prescripción en sanción moratoria, véase: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, veintiséis (26) de agosto de 2019. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación número 68001-23-33-000-2016-0040601(1728-2018). Demandante: Aurora Del Carmen Rojas Álvarez. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
De igual forma, véase la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. diecinueve (19) de julio de 2019. Radicación numero: 76001-23-33-000-2016-00483-01(2063-18). Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00394-00 7 182.
Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183.
Desde la óptica del empleado, sí bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón porla cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184.
De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185 En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.( •• • ) 187.
De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. (•• • ) 189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico. 190.
Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191.
En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA." No obstante lo anterior, en cuanto al ajuste de la suma reconocida por sanción moratoria, en providencias posteriores, el Consejo de Estado consideró que era procedente el reajuste de las sumas en aplicación del artículo 187, pues así lo hizo saber mediante sentencias bajo radicado 08001-23-33-000-2012-00224-02(1752-15) del 30 de octubre de 2020 y 08001-23- 33-000-2014-01207-01(0902-17) del 12 de noviembre de 2020: “Por otro lado, se advierte que si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00394-00 8 calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 20184.
En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción.” 3.4 Premisa Fáctica- Caso concreto Pues bien, la parte actora pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías definitivas, alegando que, una vez reconocida la prestación, el pago se realizó con posterioridad a los 65 días.
Por su parte el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y en todo caso señaló que la contabilización de términos para establecer la existencia o no de la mora alegada, debe efectuarse a partir del día hábil posterior a los 70 días con que cuenta la entidad para pagar.
Por su parte el Departamento de Córdoba, se opuso a las pretensiones, señalando que no tiene responsabilidad frente al pago deprecado, habiendo sido declarada probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de este último, al momento de resolver las excepciones previas, conforme se dejó sentando en los antecedentes.
De manera que, el proceso se continuó únicamente respecto al Fomag. En ese orden, se encuentra en el plenario probado que a la señora Diosa Marelvis García Ramírez, le fue reconocida cesantías definitivas mediante Resolución 000733 de 04 de abril de 2016, expedida por la Secretaría de Educación de Córdoba, actuando en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls 23-24).
Lo anterior en razón a servicio prestado por aquélla como docente desde el 01/01/2008 al 01/10/2010, esto es, 2 años, 11 meses y 6 días; reposando además Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, así como Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios13. También se allegó certificación que permite establecer que la actora estuvo afiliada al Fomag “desde el día 10/12/2007; 01/01/2008 y 13/06/2017 como docente de tiempo completo.14 Y también se allegó expediente administrativo de aquélla (fls 76-103).
Así mismo obra en el plenario, certificado bancario de BBVA, que da cuenta que el dinero estuvo a disposición de la actora el 25 de octubre de 2016 (fl 24); de igual forma se allegó certificación emanada del área Servicio al Cliente – Vicepresidencia Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora SA, en la que se afirma que el reconocimiento de cesantía definitiva efectuado con Resolución 000733 de 4 de abril de 2016 a favor de la actora, fue programado y quedó a disposición de aquella el 27 de octubre de 2016 a través de la entidad bancaria en mención.15 En punto al requerimiento probatorio que se hiciera a esta última entidad para que remitiera el radicado 2016-CES-082251, indicó que dicho radicado no corresponde a uno emitido por Fiduprevisora, pero que revisada la base de datos, se encontró que con número de radicado 20210914009261 se dio respuesta a la solicitud, adjuntando constancia de envío.16 13 Folios 35 a 38 expediente 14 Folio 77 15 Archivo 10 expediente digital 16 Archivo 10 expediente digital Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00394-00 9 De otro lado, se advierte que la parte actora presentó petición ante el Departamento de Córdoba el 19 de octubre de 2012, a fin de que le reconociera las cesantías e intereses de las cesantías de los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (fl 19-20); ante la falta de respuesta, posteriormente con petición de 5 de junio de 2014, reiteró la solicitud (fl 21-22).
Además obra petición radicada el 14 de junio de 2017, al igual que el servidor que recibió la misma; dirigida al Departamento de Córdoba y al Fomag, a fin de que se le reconociera y pagara la sanción mora por no pago oportuno de las cesantías definitivas (fl 25-27); sin que obre constancia de respuesta alguna, por lo que, para la Sala, se configuró un acto ficto o presunto negativo.
Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la Sala a verificar la configuración de la sanción moratoria deprecada, debiendo señalar inicialmente, que se tendrá como fecha de solicitud de las cesantías definitiva, la contenida en la Resolución 00733 de 2016, que ordenar el reconocimiento de dicha prestación, a saber el día 13 de enero de 2016 (fl 23-24); pues si bien en el expediente a folio 103, se encuentra un documento denominado “comprobante de recibido de expediente”, dicho comprobante no ofrece certeza suficiente, respecto a la radicación de la petición, dado que si bien se indica como fecha de recibo el 01-12-2015, del mismo no es posible establecer ante qué entidad o dependencia se presentó y menos aún consta firma de recibido legible, que permita identificar quien recibió tal petición; destacándose que la parte demandada aduce no conocer de este último documento; por lo que para esta Colegiatura, no es procedente tener en cuenta el mismo para efectos de la contabilización del término de la sanción moratoria; de manera que, es necesario acudir al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías ya mencionado, en el que se señala que la mentada petición se radicó el 13 de enero de 2016.
Ahora bien: Importante destacar, que si bien se allegaron peticiones dirigidas al Departamento de Córdoba, en fechas 19 de octubre de 2012 y 5 de junio de 2014, que pretende la parte actora se tenga en cuenta para efectos de la contabilización del término de sanción moratoria, puntualmente, la fecha en que se solicitó el pago de las cesantías definitivas; la HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición La petición de cesantías fue presentada el 13 de enero de 2016.
La Resolución Nº 000733, que las reconoció se expidió el 04 de abril de 2016. (Acto Extemporáneo) No se tiene en cuenta. Los 15 días para expedir el acto se vencían el 03 de febrero de 2016. Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 17 de febrero de 2016. Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 18 de febrero de 2016 y vencieron el 25 de abril de 2016.
Es decir que en este caso la mora empezó a correr desde el día 26 de abril de 2016, hasta el 24 de octubre de 2016, día anterior a la fecha desde la que tuvo a disposición el interesado el pago. Esto es 181 días en mora. Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00394-00 10 Sala estima, que tampoco hay lugar a tenerlas en cuenta, pues, en el acto de reconocimiento de la prestación – Resolución 000733 de 2016- se estableció como fecha de la solicitud el día 13 de enero de 2016, lo cual no fue cuestionado por la parte actora, gozando de presunción de legalidad dicho acto administrativo.
Cabe destacar entonces, que hay lugar a declarar la nulidad del acto ficto o presunto demandado, y ordenar a la Nación Ministerio de Educación Nacional el reconocimiento y pago a la actora de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías definitivas, desde el 26 de abril de 2016, hasta el 24 de octubre de 2016, para un total de 181 días.
Para efectos del cálculo de dicha sanción, se atenderá a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 a la que se hizo referencia en la parte considerativa, es decir, la asignación básica vigente para el momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo. Las sumas que resulten de dicha liquidación deben ser ajustadas con base en el IPC según lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, pues tal como se dejó sentado en el acápite de “5.2.- premisa normativa y jurisprudencial”, si bien en la sentencia de unificación de 18 de junio de 2018, se dejó claridad respecto a la improcedencia de la indexación en el reconocimiento de sanción moratoria, por tratarse esta de una penalidad económica por la negligencia de la entidad en el pago de las cesantías; ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos del artículo 187 ibídem; lo cual es reiterado en la sentencia de 12 de noviembre de 2020 ya citada, donde se sostuvo que si bien no procede la indexación del capital base de liquidación – esto es, los salarios tenidos en cuenta para el cálculo de la sanción-; ello no impedía la actualización de las sumas o valores a los que se condena al pago.
Así entonces, se ordenará que las sumas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria (25 de octubre de 2016 por ser este el día en que se dejó a disposición el pago) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195; para lo cual se tendrá en cuenta además la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el Honorable Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R= RH X ------------------- ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
Es menester destacar que en el presente asunto no se configura la excepción de prescripción, pues, tal como se expuso en la parte considerativa de esta decisión, concretamente en el apartado 3.3.2 Prescripción Trienal, está figura se rige por lo dispuesto en el artículo 151 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Ahora bien, dicho término se inicia a contabilizar “a partir del día en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día en que se configuró la mora en el pago de la prestación y por el término de tres años, aclarando que la presentación de la solicitud de reconocimiento ante la administración interrumpe el término por un lapso igual y por una sola vez.” Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00394-00 11 En ese orden, teniendo en cuenta la contabilización efectuada en cuadro anterior, resulta claro que desde el 26 de abril de 2016, se empezó a generar el incumplimiento o tardanza configurándose la mora en el pago de la prestación social señalada; de manera que, el término de 3 años con que contaba la parte actora para reclamar la sanción moratoria, finalizó el 26 de abril de 2019; no obstante el 14 de junio de 2017, se presentó reclamación ante la Secretaría de Educación de Córdoba – FNPSM (fls 25-27), con lo que se interrumpió el término por una sola vez, y dado que la demanda se radicó el 31 de mayo de 2018, no transcurrieron más de los 3 años de que trata la norma, por lo que se hizo de manera oportuna, no configurándose entonces el fenómeno prescriptivo. 4.
Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, y el artículo 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia, pues, no se avizora su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto originado ante la falta de respuesta a la petición de 14 de junio de 2017, mediante el cual el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó a la actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías definitivas; conforme la motivación.
SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la Nación/Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de la demandante la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por el periodo comprendido entre 26 de abril de 2016, hasta el 24 de octubre de 2016, para un total de 181 días.
Para efectos del cálculo de dicha sanción, se atenderá a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 a la que se hizo referencia en la parte considerativa, es decir, la asignación básica vigente para el momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
TERCERO: ORDENAR que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria (25 de octubre de 2016 por ser este el día en que se dejó a disposición el pago) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195.
CUARTO: La sentencia se cumplirá, de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenado, el ente demandado, al pago de los intereses previstos en el artículo 195, de la norma en comento.
QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia. Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00394-00 12 SEXTO: Ejecutoriada esta decisión, archivar el expediente. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Los Magistrados,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE