SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva María Cabrales Solano. Montería, seis (06) de octubre de dos mil veintitrés (2023) ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación: 23-001-33-33-010-2023-00136-01 Demandante: YESENIA INES ANGULO REINEL Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC - Municipio de Montería Tema: Debido Proceso, confianza legitima, Igualdad en el Concurso de Méritos.
Decisión: Modifica Sentencia de primera instancia. I. ASUNTO A RESOLVER. Se pronuncia la Sala frente a la impugnación presentada por el accionado Municipio de Montería contra el fallo de tutela calendado veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023), proferido por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, dentro de la acción de tutela en referencia. II.
ANTECEDENTES. 2.1. Hechos. La actora manifiesta que la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la convocatoria territorial 2019-II, acuerdo N° CNSC 20191000002476 del 14-03-2019, por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la alcaldía de Montería – Córdoba.
Convocatoria número 1094 del 2019 territorial 2019. Ofertó el cargo SECRETARIO, OPEC 27465, código 440, grado 4, numero de vacantes 19. (anexo 1, acuerdo). Copia de la Resolución No. 15174 del 22 de diciembre de 2021. SIGCMA Afirma que participó de la convocatoria y cargo antes mencionado, superando todas las pruebas y etapas (conocimientos básicos y funcionales, comportamentales y de antecedentes), quedando en lista de elegibles en la posición 26.
Con el número de inscripción 275161322, lo cual se puede verificar en la lista de elegibles conformada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 15174 del 22 de diciembre de 2021, la cual fue publicada el día 24 de diciembre de 2021 y quedando en firme el día 07 de enero de 2022. El 22 de diciembre de 2021 quedó en firme la Resolución N° 15174 “por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer diecinueve (19) vacantes definitivas del empleo denominado SECRETARIO, código 440, grado 4 identificado con el código OPEC N° 27465, proceso de selección territorial 2019 - alcaldía de Montería, del sistema general de carrera administrativa”.
En la cual ocupó la posición 28, se agrega que dicha lista tiene una vigencia de 2 años a partir de la fecha de firmeza, próximos a vencerse el 31 de diciembre de 2023 (anexo 2, resolución). La lista de elegibles según la Resolución CNSC No. 15174 del 22 de diciembre de 2021, se encuentra en firme desde el 07 de enero de 2022 y hasta el 31 de diciembre de 2023, vigencia de 2 años a partir de la fecha de firmeza, próximos a vencerse.
Está debidamente comunicada a la Alcaldía Municipal de Montería. Comunicación hecha por la CNSC a través del Banco Nacional de Listas de Elegibles (BNLE). Se expone que la accionante el día 17 de junio del 2022 radicó ante la secretaría de educación de Montería un derecho de petición de carácter particular solicitando información, la cual fue resuelta por el Municipio de Montería, se indica que el 27 de abril de 2023, volvió a presentar una solicitud en ejercicio del derecho fundamental de petición con varias inquietudes, la cual fue resuelta por el Municipio de Montería, se informa que 21 de julio de 2023, solicitó nueva petición la cual fue resuelta por el Municipio de Montería. No obstante lo anterior, la actora expone que la Secretaría de Educación de Montería en reiteradas ocasiones le ha manifestado en respuesta a los derechos de petición que ha SIGCMA radicado que no habían cargos vacantes, cargos ocupados en provisionalidad ni cargos ocupados por pre-pensionados, sin embargo en el derecho de petición respondido a su nombre, Yesenia Inés Angulo Reinel la misma Secretaría de Educación relaciona un listado de personas que ocupan el cargo de Secretario Código 440 grado 4 que se encuentran en edades mucho mayor a la de la edad de pensión y hasta en edad de retiro forzoso, por lo que la accionante considera que se ve afectada su legitima confianza.
La actora expone que a la fecha hay 2 personas ocupando el cargo de Secretario, Grado 4, Código 440 que se encuentran en edad de retiro forzoso como lo son las señoras Alejandrina Margarita Paternina Carreño y Amelia Sofia Petro Pérez cada una con 71 años respectivamente. Se indica que la Secretaría de Educación de Montería ha hecho uso del listado de elegibles hasta la posición 25 para el cargo en cuestión, y en tal sentido precisa la actora que la lista de elegibles a la que se ha hecho alusión ya hace parte del "Banco Nacional de Listas de Elegibles" BNLE, creado por la Ley, y por ende debe ser acatada y aplicada, so pena de incurrir en falta disciplinaria.
La tutelante concluye que por todo lo anterior descrito se evidencia la vulneración de los derechos invocados en la presente tutela puesto que la lista de elegibles mencionada al principio de este escrito tiene una vigencia de 2 años próximos a vencerse el día 31 de diciembre de 2023, y hasta la fecha la Secretaría de Educación Municipal aun teniendo un listado de funcionarios que ostentan el cargo de Secretario, Grado 440, grado 4 que se encuentran en edad de retiro forzoso como lo son las señoras ALEJANDRA PATERNINA MARGARITA CARREÑO Y AMELIA SOFIA PETRO PEREZ cada una con 71 años respectivamente; no se ha adelantado las acciones pertinentes para retirar de sus cargos a los funcionarios en cuestión, hacer uso de lista de elegibles, nombrar en estricto orden de mérito y proveer en periodo de prueba las vacantes para las posiciones siguientes del listado de elegibles.
Por otro lado, se indica que dentro del listado relacionado por el municipio accionado se evidencia personas que superan hasta por 11 años la edad de pensión como lo son SIGCMA BENEDITA ISABEL PADILLA DE YANCES, ORTEGA AVILA PETRONA Y ALEMAN VELLOJIN ONELSA ISABEL, aun cuando la Secretaría de Educación de Montería manifiesta que está realizando la verificación para establecer si en efecto estos funcionarios cumplen con los requisitos para su pensión u ostentan la calidad de pensionados, la demora en este proceso puede traducirse como un perjuicio irremediable para quienes se encuentran en lista de elegibles ya que la misma está próxima a vencerse el 31 de diciembre del 2023. 2.2.
Pretensiones. Solicita la parte accionante que se tutelen sus derechos fundamentales al ACCESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA POR MERITOCRACIA (Art. 40 numeral 7 y Art. 125 constitucional), a la IGUALDAD (Art. 13 constitucional), al TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS (Art. 25 constitucional), al DEBIDO PROCESO (Art. 29 constitucional) y CONFIANZA LEGITIMA, conforme lo establecido en los diferentes pronunciamientos judiciales que se citaron, incluso como lo dispone la Jurisprudencia Unificada de la Corte Constitucional en Sentencia SU-913 de 2009.
Que en tal virtud, se ordene a la alcaldía de Montería Secretaría de Educación realice en el término de 48 horas el trámite respectivo para que los funcionarios que ostentan el cargo de Secretario, Grado 440, grado 4 que se encuentran en edad de retiro forzoso como lo son las señoras ALEJANDRA PATERNINA MARGARITA CARREÑO Y AMELIA SOFIA PETRO PEREZ cada una con 71 años sean retiradas inmediatamente del cargo según lo señala la Ley 1821 de 2016, que modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas de 65 a 70 años.
Que en un término de 48 horas se realice la verificación para establecer si los funcionarios BENEDITA ISABEL PADILLA DE YANCES, ORTEGA AVILA PETRONA Y ALEMAN VELLOJIN ONELSA ISABEL, cumplen con los requisitos para su pensión u ostentan la calidad de prepensionados, esto con el fin de evitar un perjuicio irremediable a mi patrimonio debido al inminente vencimiento de la lista de elegibles Resolución CNSC No. 15174 del 22 de diciembre de 2021.
SIGCMA Ordenar a la alcaldía de Montería - Secretaría de Educación hacer uso de la lista de elegibles Resolución CNSC No. 15174 del 22 de diciembre de 2021, en estricto orden de mérito para proveer las vacantes definitivas que puedan resultar del trámite de retiro forzoso y de revisión de calidad de pensionados o pre-pensionados. 2.3.
Informe de las entidades accionadas. Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. La Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, presentó informe, manifestando en resumen que en el presente caso la acción de tutela es improcedente por la subsidiariedad, ya que la actora cuenta con el medio de control de simple nulidad y restablecimiento del derecho, así mismo expone que no se acreditó el perjuicio irremediable y que consultado el Banco Nacional de Lista de Elegibles se corroboró que la señora Yesenia Inés Angulo Reinel ocupó la posición veintiséis (26), en la lista de elegibles conformada mediante Resolución Nro. 2021RES-400.300.24-15174 del 22 de diciembre de 2021, en consecuencia, no alcanzó el puntaje requerido para ocupar posición meritoria en la lista de elegibles para proveer el empleo en comento, de conformidad con el número de vacantes ofertadas.
Es por esto por lo que se encuentra sujeto no solo a la vigencia si no al tránsito habitual de las listas de elegibles cuya movilidad pende de las situaciones administrativas que pueden ocasionar la generación de vacantes definitivas en la entidad. Municipio de Montería. El Municipio de Montería, a través de la Secretaria de Educación, contestó la acción tutela, manifestando en resumen que la acción de tutela es improcedente dado que la actora cuenta con otros medios de defensa judicial, así mismo expone que las personas que cumplen el derecho a pensión tienen la opción voluntaria de permanecer en el cargo hasta cumplir la edad de retiro forzoso, así mismo pese a que al causal de retiro forzoso es objetiva, la misma no opera en forma automática dado que la administración debe verificar las circunstancias particulares del caso, tales como al mora del reconocimiento de la pensión y verificar la inclusión en nómina.
SIGCMA 2.4. Sentencia Impugnada. Mediante Sentencia de fecha 29 de agosto de 2023, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería concedió el amparo de los derechos fundamentales solicitados en la acción de tutela, concluyendo la vulneración del derecho al acceso a la carrera administrativa por meritocracia de la señora Yesenia Inés Ángulo Reinel y negando el amparo de los demás derechos invocados.
En concreto en el fallo de primera instancia se dieron las siguientes ordenes: “TERCERO: Ordenar a quien desempeña el cargo de Secretario de Educación del Municipio de Montería (Córdoba) a que, en un plazo máximo de cinco (5) días, proceda a solicitar las pensiones de vejez de las señoras Alejandrina Margarita Paternina Carreño y Amelia Sofía Petro Pérez, si es que estas aún no lo han hecho, y una vez verificada las condiciones para su retiro forzoso proceda inmediatamente a declarar la vacancia de sus cargos.
CUARTO: Una vez declarada la vacancia de los referidos cargos de Secretario, código 440, grado 4, se le ordena a quien desempeña el cargo de Secretario de Educación del Municipio de Montería que en el término máximo de cinco (5) días, inicie el trámite administrativo para proveerlos en propiedad de acuerdo al orden establecido en la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 15174 del 22 de diciembre de 2021, teniendo en cuenta que de acuerdo a la movilidad de la lista quien sigue en el turno es la señora Yesenia Inés Ángulo Reinel.” El Juez en primera instancia, señalo lo siguiente: “Se pudo establecer que la señora Alejandrina Margarita Paternina Carreño, tiene 71 años de edad y 48 años desempeñándose como servidora pública, si tenemos en cuenta que se encuentra laborando desde 1975 y actualmente ocupa el cargo de Secretario, código 440, grado 4, inscrita en carrera administrativa.
Además, que se SIGCMA encuentra afiliada al régimen de pensiones de prima media con prestación definida (RPM) a COLPENSIONES desde el 1° de julio de 2009. No percibe pensión de vejez por COLPENSIONES y tampoco se encuentra vinculada al BEPS administrado por COLPENSIONES. En igual forma, se pudo determinar que la señora Amelia Sofía Petro Pérez, tiene 71 años de edad y 34 años como servidora pública, que se encuentra actualmente desempeñándose en el cargo de Secretario, código 440, grado 4, inscrita en carrera administrativa.
Además, que se encuentra afiliada en el régimen de pensiones de prima media con prestación definida (RPM) a COLPENSIONES desde el 24 de mayo de 1996, no percibe pensión por COLPENSIONES y tampoco se encuentra vinculada al BEPS administrado por COLPENSIONES. En consecuencia, queda comprobado que las señoras Alejandrina Margarita Paternina Carreño y Amelia Sofía Petro Pérez han superado la edad de retiro forzoso para los empleados públicos y han laborado al servicio del municipio de Montería el tiempo suficiente para constituir sus aportes pensionales que les permitan disfrutar su jubilación. En efecto, el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016, estipula que “La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años.
Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.” También ha quedado demostrada la inactividad de la Secretaría de Educación de Montería en darle aplicación a la Ley 1821 de 2016, contribuyendo de forma directa a hacer ilusorio el derecho de acceso a la carrera administrativa de la señora Yesenia Inés Ángulo Reinel, a pesar de haber contado con la movilidad necesaria en la lista para lograr su nombramiento.
Ahora bien, frente a las excepciones que ha establecido la Corte Constitucional en la aplicación del retiro forzoso por edad, también se indicó que “(…) la línea SIGCMA jurisprudencial trazada reclama que los servidores públicos no deben ser retirados de su cargo hasta tanto no hayan sido efectivamente incluidos en la nómina de pensionados, puesto que así se resuelve la tensión entre el deber del Estado de retirar del servicio a quien haya cumplido la edad de retiro y el imperativo de defender el derecho al mínimo vital de los servidores públicos, en consideración a que el salario es sustituido por la pensión. Pues bien, la inclusión en la nómina de pensionados presupone que se haya solicitado a la entidad que corresponda la pensión. Esta solicitud puede ser elevada, en primer lugar, por el servidor público que alcanzó la edad de retiro forzoso.
A su turno, el empleador también está facultado para presentar esta solicitud, pues de no ser así el Estado vería truncado el cumplimiento de su deber de retirar del servicio a quien alcance la edad de retiro forzoso cuando éste no gestiona directamente su pensión. En este sentido, el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 prescribe que [t]ranscurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.
Por lo demás, esta proposición normativa rige no sólo para los trabajadores privados sino también para los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones, como ella misma lo prevé”3 (Negrita y subrayado fuera de texto)” 2.5. Impugnación. Inconforme con la decisión de primera instancia, el municipio de Montería acude en impugnación ante esta colegiatura, en los siguientes términos: Señala que en la providencia no se presenta claramente un sustento frente a las razones de orden jurídico por las cuales le deba imponer a la Secretaría de Educación el deber de gestionar la pensión de las señoras Alejandrina Margarita Paternina Carreño y Amelia Sofía Petro Pérez, si es que estas aún no lo han hecho, y una vez verificada las condiciones para su retiro forzoso proceda inmediatamente a declarar la vacancia de sus cargos, lo cual SIGCMA llevaría tanto al despacho como a la entidad pública a violar la Ley y la Constitución y desconocer el desarrollo jurisprudencial sobre el retiro forzoso por edad de los empleados públicos, pues, se pretende que la entidad accionada en un término inminente retire del servicio a las precitadas empleadas por haber llegado a la edad de retiro forzoso sin precaver el derecho al mínimo vital y móvil de dichas funcionarias, sin advertir que el retiro forzoso no opera en forma automática sino que deben verificarse las circunstancias particulares y circunstancias de razonabilidad de cada caso como la mora en el reconocimiento de la pensión, la inclusión en nómina de los empleados públicos y cuando les falten algunas semanas para cumplir el tiempo de servicios necesario para adquirir el status pensional.
De otro lado, señala el accionado que es necesario que el empleador analice si al momento del retiro el trabajador reúne los requisitos para acceder a la pensión, y si lo tiene que haya sido reconocida y que se encuentre incluida en nómina, o si se debe a mora del fondo de pensiones o mora del trabajador pese a cumplir con los requisitos legales.
Por último, señala que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela, ya que ha venido dando cabal cumplimiento a la lista de elegibles, por lo que solicita que se revoque la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES 3.1. De la competencia de la Sala de Decisión. Sea del caso manifestar de primera medida que esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte accionada de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser este Tribunal el superior funcional del Juez que profirió la decisión. SIGCMA 3.2.
Delimitación del caso, problema jurídico y metodología de la decisión. Versa la solicitud de amparo cuya impugnación se analiza, sobre la presunta amenaza o vulneración de los derechos al acceso a cargos públicos, debido proceso, confianza legitima y la igualdad en el concurso de méritos de la señora Yesenia Ines Angulo Reinel, como consecuencia de la no habilitación de todas las plazas del cargo Secretario código 440, grado 4, en especial aquellas plazas ocupadas por empleados públicos que superaron la edad de retiro forzoso y que siguen vinculados al Municipio de Montería. Para dar respuesta al problema jurídico la Sala analizará, en primer lugar, si la acción de tutela satisface los requisitos de procedibilidad.
En caso afirmativo, reiterará la jurisprudencia respecto al derecho al debido proceso administrativo y a la igualdad en el marco de un concurso de méritos, y se desatará el caso concreto. 3.3. Generalidades de la acción de tutela. La acción de tutela es un mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales concedida por la constitución. Del desarrollo normativo y jurisprudencial se ha interpretado de manera pacífica y reiterada que esta acción de amparo constitucional tiene carácter subsidiario y es aceptada su procedencia cuando no existan otros medios de defensa judicial o cuando existiendo un medio idóneo el mismo sea ineficaz para la efectiva protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados, en estos eventos la tutela tiene vocación de procedencia como mecanismo de defensa para evitar lo que ha considerado la jurisprudencia constitucional como perjuicio irremediable. 3.4.
Procedibilidad. SIGCMA De acuerdo con lo anterior, para la procedencia de la tutela la Corte Constitucional ha determinado que deben estudiarse, los presupuestos relativos a: (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez y (iii) la subsidiariedad. Respecto a la subsidiariedad el supremo Tribunal Constitucional también ha complementado factores que deben observarse respecto a la posición y situación de la parte accionante en el asunto que la motiva a solicitar el amparo.
En ese orden, se tiene entonces, que existe legitimación en la causa por activa, teniendo en cuenta que la protección constitucional es solicitada directamente por la persona que considera lesionados sus derechos fundamentales, de este modo la señora Angulo Reinel, actuando en nombre en propio, invoca el amparo de sus derechos fundamentales que considera vulnerados por la renuencia por las entidades accionadas.
También existe legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que las accionadas son quienes están facultadas a ejecutar las acciones necesarias para dar cumplimiento al fallo de tutela. Respecto al requisito de inmediatez, debe referirse la Sala que obran en el expediente pruebas documentales que denotan la presentación de la acción dentro de un término razonable, se observa que la actora presentó múltiples derechos de petición, siendo resuelto el ultimo en fecha recibió comunicación de la autorización remitida por la CNSC al Departamento de Córdoba para el uso de la lista de elegibles el 02 de agosto de 2023, en la cual se indicó las plazas que se encuentran ocupadas por personas en las condiciones de prepensionados y se le indicó que dos de ellas tenían 71 años, hecho que considera la actora vulnera sus derechos al acceso a cargos públicos, debido proceso, confianza legitima y a la igualdad en el concurso de méritos, en ese orden, a juicio de esta Sala se cumple con el requisito de inmediatez.
En torno al requisito de subsidiariedad, ha dispuesto la Corte Constitucional, de modo reiterado, que la acción de tutela solo procede si quien acude a ella no cuenta con otro procedimiento judicial en el ordenamiento jurídico que permita la resolución de sus pretensiones; regla que tiene por objeto evitar que aquellos mecanismos sean sustituidos per se por este medio célere e informal.
En tal sentido, en caso de existir un SIGCMA medio judicial principal, el actor tiene la carga de acudir a él toda vez que es necesario preservar las competencias legales asignadas por el legislador a cada jurisdicción, salvo que se demuestre que el mismo no goza de idoneidad o eficacia, o que se evidencie un perjuicio irremediable en cuya virtud sea necesario un amparo transitorio.
De tal modo que se ha estimado que la acción de tutela no procede cuando a través de su uso se pretenda atacar decisiones proferidas por la Administración en el marco de un concurso de méritos, pues, el legislador estableció mecanismos especiales en uso de los cuales el juez de lo contencioso administrativo estaría llamado a conocer de esos asuntos.
Allí podría solicitarse, además, la puesta en marcha de medidas cautelares si es que la protección del bien es urgente y no soportaría el tiempo que tarde la resolución del litigio. Sin embargo, siguiendo lo advertido en el párrafo anterior, puede que, en algunos supuestos, a la luz de las circunstancias particulares ofrecidas en el caso, se advierta que este medio judicial no es idóneo ni eficaz.
Escenario en el que la acción de tutela devendrá procedente1. De conformidad con lo anterior, importa precisar que, aun cuando podría señalarse que la actora puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que allí se dirima el conflicto suscitado frente a la actuación de la CNSC y el Municipio de Montería que se objeta, lo cierto es que la accionante precisa que la lista de elegibles vencerá en el mes de diciembre del presente año, lo cual en efecto se puede colegir dado que la lista de elegibles fue adoptada mediante la Resolución No. 15174 del 22 de diciembre de 2021, cobrando ejecutoria el 01 de enero de 2022 y tiene una vigencia de dos años por lo que vencería el 01 de enero de 2024, es decir, se encuentra ante una circunstancia urgente, inminente e impostergable que torna procedente la acción de tutela. 1 Sentencia T-059 de 2019.
“Cuando se trata de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley.
En ese sentido, la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica, situación que a todas luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar y significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico”.
SIGCMA En tal sentido es probable que, de acudir a la jurisdicción contenciosa, para el momento en que se emita sentencia y en caso de que la misma sea favorable a los intereses de la tutelante, su finalidad no sea más que resarcitoria, teniendo en cuenta los tiempos de repuesta de la Jurisdicción Contenciosa2, es posible que para el momento la lista de elegible no tenga vigencia, en ese orden la expectativa de ser nombrada en el cargo pretendido puede verse frustrada.
De conformidad con ello, la Sala estima que no es razonable o proporcionado conminar a la actora en este preciso caso a acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así mismo, debe recordarse que la actora señala ser madre cabeza de familia de dos menores de edad, los que dependen de su cuidado, en alimentación y educación, manifestando además que actualmente se encuentra desvinculada laboralmente y le ha sido muy difícil sostener el pago de la educativa digna de sus hijos, en tal sentido la actora allega los Registros Civiles de Nacimiento de sus menores hijos, y al encontrarnos frente a sujetos de especial protección constitucional esto también tornaría procedente la acción de tutela. 3.5.
Pautas normativas y Jurisprudenciales. La Corte Constitucional3 se ha pronunciado sobre el retiro de empleados públicos luego de alcanzar la edad de retiro forzoso, en los siguientes términos: La prohibición constitucional de la desvinculación automática de las personas que alcanzan la edad de retiro forzoso. Reiteración de jurisprudencia. 5.1.
La normas que fijan una edad específica como causal de retiro forzoso han sido objeto de estudio en este Tribunal y reiteradamente se ha establecido su constitucionalidad, con base en dos argumentos principales: Primero, es un 2 En la Sentencia SU-543 de 2019 se incluyó una consideración sobre este particular. Refiriéndose a la eventual tardanza del proceso contencioso administrativo y siguiendo un estudio efectuado por el Consejo Superior de la Judicatura en 2016, la Corte sostuvo, en tal providencia, que “(…) resulta difícil medir su duración en términos generales, en tanto los asuntos que pueden llevarse en esa jurisdicción pueden ser de distinta naturaleza, esto es, contractuales, especiales, nulidades simples y de restablecimiento de derechos, reparaciones directas y de repetición. Cada uno de ellos puede, por sus complejidades propias, tomar un mayor o menor tiempo en dirimirse.
Sin embargo, el Consejo Superior de la Judicatura, sostuvo que el promedio normativo de duración de la primera instancia sería de 443 días corrientes, al tiempo que en segunda instancia sería de 269”. 3 Ver Corte Constitucional, sentencia T- 413 de 2019 SIGCMA mecanismo de renovación de los cargos públicos, que no lesiona el derecho a la igualdad, dado que brinda “oportunidades laborales a otras personas, que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida”;[41] Segundo, las personas de la tercera edad que alcancen dicho tope, no quedan en una situación de indefensión porque el ordenamiento jurídico “prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida”.[42] 5.2.
No obstante, esta Corporación también ha establecido que dicha causal objetiva de retiro del servicio no puede ser aplicada automáticamente por las autoridades públicas, sino que su materialización debe ser razonable y ajustarse a las condiciones que suponen su exequibilidad, es decir, como ha sido expuesto en las sentencias de constitucionalidad citadas, que la persona reemplaza los ingresos provenientes del salario con la mesada pensional para financiar sus necesidades básicas.
En contraste, si la causal se pone en marcha sin considerar que efectivamente así suceda, de manera que las personas enfrentan un cese intempestivo en los ingresos que venía percibiendo y sin un patrimonio que respalde su nueva situación, entonces surge una vulneración al derecho fundamental al mínimo vital. 5.3. En este sentido, en la sentencia T-012 de 2009,[43] esta Corporación se ocupó del caso de un docente retirado del cargo cuando cumplió 65 años.
Al respecto, consideró la Corte que aun cuando la fijación de una edad de retiro como causal de desvinculación es constitucionalmente admisible, “su aplicación debe ser razonable de tal manera que, en cada caso concreto, responda a una valoración de las especiales circunstancias de los trabajadores, toda vez que ella no puede producir una vulneración de derechos fundamentales, máxime teniendo en cuenta que se trata de personas de la tercera edad”.
Por tanto, se ordenó el reintegro del accionante al cargo que venía desempeñando o uno equivalente, hasta que el Fondo de Pensiones se pronunciara sobre la solicitud de pensión de jubilación.[44] 5.4. En la sentencia T-865 de 2009,[45] el caso que ocupó a la Corte trató de una persona que se desempeñó como celador en un Hospital y fue desvinculado una vez cumplió 65 años, sin que hubiese un pronunciamiento de fondo sobre su solicitud de reconocimiento de pensión de vejez.
Esta colegiatura determinó que el empleador vulneró el derecho fundamental del accionante al mínimo vital “sin haber realizado una valoración de sus circunstancias particulares” y sin considerar que el demandante iba a encontrar inconvenientes para el reconocimiento de la pensión de vejez “imputables a la mora de su empleador, y que por lo tanto el pago de la prestación de vejez no podría materializarse en el corto plazo”.
En consecuencia, ordenó el reintegro al cargo que desempeñaba o uno equivalente hasta tanto fuese incluido en nómina de pensionados. 5.5. En la sentencia T-660 de 2011,[46] fue estudiado el caso de un funcionario de la Fiscalía General de la Nación, retirado del cargo cuando había cotizado “1.022 semanas, o sea 19 años, 10 meses y 17 día”.
Al respecto, la Corte consideró que la SIGCMA persona debía ser reintegrada hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales se pronunciara de fondo respecto de la solicitud de pensión de vejez. 5.6. Por su parte, en la sentencia T-842 de 2012[47] se analizó el caso de una persona que ocupaba el cargo de conductor en la Alcaldía Municipal de Machetá y fue desvinculada cuando tenía 70 años.
Colfondos S.A., manifestó que no tenía el capital suficiente para financiar la pensión de vejez y el empleador reportaba deuda por aportes en la cuenta de ahorro individual del solicitante. Al respecto, se estimó que debido a que la situación pensional del actor no estaba definida y su retiro se realizó “sin tener presentes sus circunstancias particulares”, se vulneró el derecho fundamental al mínimo vital del solicitante.
En ese sentido, esta Corporación ordenó el reintegro sin solución de continuidad. 5.7. Posteriormente, en la sentencia T-294 de 2013[48] fueron sintetizadas las reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional para conciliar la aplicación de una causal objetiva de retiro forzoso y la garantía de los derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna.[49] En esta providencia se señalaron cuatro escenarios posibles en los que la causal objetiva de retiro forzoso debe aplicarse de forma razonable, esto es, valorando las circunstancias de cada caso.[50] La hipótesis que resulta pertinente para resolver el problema jurídico planteado es la siguiente: Cuando está probado que al trabajador en edad de retiro forzoso le falta un corto tiempo para cumplir el tiempo de cotizaciones, ha ordenado su reintegro hasta completar las cotizaciones y se produzca el reconocimiento efectivo de la pensión de vejez.
En estos casos, si bien la Corte ha precisado que las normas sobre retén social (Ley 790 de 2002), que establecen estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos a quienes les falte un máximo de tres años para cumplir los requisitos para pensionarse, fueron previstas sólo para trabajadores de empresas estatales en liquidación, pueden no obstante ser empleadas como parámetro de interpretación para determinar cuál es el plazo razonable para mantener vinculado al servidor que alcanza la edad de retiro forzoso sin haber completado el tiempo de cotizaciones necesario para obtener el reconocimiento de una pensión.[51] En esta oportunidad, un docente con discapacidad visual fue retirado del servicio cuando cumplió 68 años, momento en el que había completado 18 años de servicio.
En ese sentido, se ordenó el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de similar categoría al que ocupaba, así como el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta su efectivo reintegro laboral. Por otra parte, también se ordenó a la entidad accionada recaudar la información necesaria para organizar la historia laboral del solicitante, pues esta Corporación consideró que el empleador tiene un deber de colaboración activa para actualizar la historia laboral del empleado que va a ser retirado del servicio y acompañarlo en la gestión de los trámites para el reconocimiento de la pensión, teniendo en cuenta que se encuentra en mejor posición, de modo que “aunque el trabajador está obligado a SIGCMA suministrar toda la información necesaria para reconstruir su historia laboral y certificar los tiempos de cotización, no es de recibo que una entidad pública traslade por completo al trabajador toda la carga de gestión que ello demanda”. 5.8.
En la sentencia T-682 de 2014,[52] fue objeto de análisis el retiro de una docente de 65 años, responsable de su esposo de 71 años con discapacidad, quienes además fueron retirados del servicio de salud. Además, se verificó que el salario era la única fuente de ingresos de la accionante, de manera que se ordenó “el reintegro de la docente y pago de los salarios dejados de percibir, así como las correspondientes prestaciones a que haya lugar hasta tanto sea incluida en nómina de pensionados”. 5.9.
El objeto de estudio en la sentencia T-718 de 2014[53] fue la desvinculación de un ciudadano que fue nombrado en el cargo de auxiliar de servicios generales grado 1 en la Secretaría de Educación de Boyacá, luego de 19 años de servicios, con base a la causal de edad retiro forzoso. Estimó este Tribunal que “de materializarse el retiro como lo pretende la demandada, se interferiría intensamente en la capacidad del actor para procurarse los bienes esenciales de vida para él y su familia, a pesar de que ha laborado ininterrumpidamente por un largo periodo en el mismo lugar”.
De manera que confirmó la decisión del Juez de primera instancia que ordenó su reintegro sin solución de continuidad. 5.10. En la sentencia T-643 de 2015,[54] fue objeto de estudio la desvinculación de un docente por alcanzar la edad de retiro forzoso. En esa oportunidad, se señaló que “se incumplió con la regla impuesta por esta Corporación, por virtud de la cual de manera previa a su aplicación, se impone a las autoridades públicas el deber de tener en cuenta si al funcionario ya se le ha reconocido un derecho pensional o si tiene alguna otra fuente de ingresos o rentas que le permita asegurar su subsistencia y el de su familia, con ocasión del tránsito que se produce entre una situación de empleo a una de desempleo”.
En ese mismo sentido, se consideró que las 126 semanas que faltaban para cumplir el requisito exigido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y acceder a la pensión de vejez, es una “circunstancia que implica tener al actor dentro del rango de protección de los prepensionados”, pues tal número de semanas equivale a menos de tres años.
Por tanto, este Tribunal ordenó a la entidad accionada reintegrar al actor en el cargo que venía desempeñando, o a otra igual o similar categoría al que ocupaba, hasta tanto le fuese reconocida la pensión de vejez y se produjera su inclusión en nómina. 5.11. Por su parte, uno de los casos estudiados[55] en la sentencia T-360 de 2017,[56] trató de un hombre de 65 años, quien fue desvinculado del cargo de celador en una Institución Educativa, bajo el argumento de que había cumplido la edad de retiro forzoso, pese a que le faltaban 139 semanas para completar las 1300 requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Al respecto, la Corte Constitucional consideró que es SIGCMA Pertinente flexibilizar la aplicación de la regla de retiro forzoso a fin de evaluar si la persona ha logrado garantizar su mínimo vital o no. En caso de que no hay logrado garantizar su mínimo vital adquiriendo sus derechos pensionales, la entidad deberá mantenerlo en su cargo hasta que se le reconozca su pensión y se produzca su registro en nómina (…) Se trata en consecuencia, de establecer una solución que haga posible el tránsito entre la culminación de la actividad laboral y la obtención de los beneficios de la pensión (…) Esta regla no impide la desvinculación del trabajador si se configura otro tipo de causal que lo justifique, asociada por ejemplo, al cumplimiento de sus obligaciones.
En este caso, esta Corporación concluyó que para el accionante el salario era su única fuente de ingresos, no contaba con recursos económicos disponibles para su subsistencia y dependía de la caridad de una sobrina. Agregó que debido a que el actor se desempeñó desde 1992 en la institución educativa de Caldas, le resultaría difícil acceder a un empleo o devengar ingresos por la prestación de servicios profesionales.
Además, se verificó que estaba cerca de recibir la pensión de vejez, por lo que “se considera que su desvinculación no fue razonable en la medida que no se evaluó su situación particular previo a la aplicación de la causal del cumplimiento de edad de retiro forzoso para verificar que no se afectara su mínimo vital”. En este sentido, se concedió el amparo del derecho al mínimo vital y seguridad social del accionante, y se ordenó su reintegro al cargo que venía desempeñando u otro similar al que ocupaba, hasta que se produjera la inclusión en nómina en calidad de pensionado.
De lo anterior se desprende que el retiro del servicio de un empleado público por retiro forzoso no opera en forma automática, sino que el empleador debe verificar las circunstancias particulares y en especial no afectar el mínimo vital y seguridad social del trabajador, se verifique si este reúne las condiciones de un prepensionado o si ya cumple los requisitos del estatus pensional hasta tanto se realice la inclusión en nómina de pensionados del trabajador. 3.6.
Análisis del caso concreto. De acuerdo con la información aportada por la demandante y el informe rendido por las accionadas se puede extraer lo siguiente: SIGCMA Se expidió Resolución № 1517 del 22 de diciembre de 2021 “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer diecinueve (19) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado SECRETARIO, Código 440, Grado 4, identificado con el Código OPEC No. 27465, Procesos De Selección Territorial 2019 - Alcaldía de Monteria, del Sistema General de Carrera Administrativa”, en dicha lista la señora Yesenia Inés Angulo Reinel ocupa la posición No. 26 para la provisión de 19 vacantes.
La lista de elegibles quedó ejecutoriada el 01 de enero de 2022, y por tanto vence el 01 de enero de 2024. De igual forma se informa que las posiciones meritorias corresponden de la 1 a la 18, teniendo en cuenta que en la posición 8 se encuentran dos elegibles en empate, la Alcaldía de Montería reportó la existencia de 3 vacantes definitivas que cumplen con el criterio de mismos empleos respecto de la lista de marras, por lo anterior se autorizó el uso de la lista con los elegibles ubicados en las posiciones 19, 20 y 21 y posteriormente la Alcaldía de Montería reportó movilidad de la lista para las posiciones 3, 5 y 6, por lo tanto, la CNSC autorizó el uso de la lista con las posiciones 22, 23 y 24, posteriormente se reportó la movilidad de la posición 23, por lo cual se autorizó el uso de la lista con el elegible ubicado en la posición 25.
La actora elevó petición de fecha 21 de julio de 2023, solicitando, entre otras cosas que se le informara quienes se encuentran en condición de Pre-pensionados, en la respuesta de la entidad accionada pudo evidenciar que existían personas tales como Alejandrina Margarita Paternina Carreño y Amelia Sofía Petro Pérez con 71 años de edad y por tanto la actora alega que estas habían superado la edad de retiro forzoso.
En este punto, debe indicar la Sala que las señoras Alejandrina Margarita Paternina Carreño y Amelia Sofía Petro Pérez, no han sido vinculadas a este proceso y por tanto no podría emitirse orden que afecte directamente sus derechos laborales, pues, se transgrediría su derecho de defensa y contradicción, lo que si puede analizar la Sala es si la entidad accionada está cumpliendo con las reglas del concurso de méritos y si en términos impersonales y abstractos se está desconociendo la regla de retiro forzoso SIGCMA establecida en la Ley 1821 de 2016 y de contera el derecho al acceso a cargos públicos de la accionante.
En este orden de ideas, el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016, señaló: “ARTÍCULO 1o. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1 o del Decreto- ley 3074 de 1968.” Ahora bien, como se estableció en el acápite jurisprudencial, el retiro del servidor público no opera de forma automática al cumplir la edad de retiro forzoso, sino que la entidad pública debe verificar las condiciones particulares del trabajador, verbigracia, si este tiene la condición de prepensionado, si el trabajador reúne los requisitos para acceder a la pensión, si esta ya fue reconocida y fue ingresado en nómina.
Aterrizando el caso concreto, pese a que el Municipio de Montería sostiene que no está vulnerando los derechos fundamentales de la actora, y que ha empleado la lista de elegibles a cabalidad, lo cierto es que según la información que reposa en el expediente existen personas que superan la edad de retiro forzoso y pese a que señala que deben verificarse las circunstancias particulares de esos casos, no acredita ninguna actuación o gestión realizada tendiente a la verificación de dichos supuestos y en que etapa se encuentra el trámite de reconocimiento pensional, si los empleados lo han solicitado o si ya fueron incluidos en nómina.
En síntesis, si bien el Municipio de Montería tiene conocimiento que existen personas que superaron la edad de retiro forzoso, no acredita que actuaciones a desplegado para analizar las circunstancias del caso concreto y si dichos empleados reúnen las condiciones para acceder a la pensión, así mismo si ya fueron incluidos en nómina de SIGCMA pensionados, pues, el derecho fundamental del trabajador tampoco podría implicar el desconocimiento tácito de la norma de retiro forzoso por la negligencia del trabajador en solicitar su reconocimiento pensional para no ser retirado del servicio, y por tanto se concluye que dicha omisión del municipio accionado (no verificar las condiciones particulares de los trabajadores que superaron la edad de retiro forzoso) vulnera de contera el derecho fundamental al acceso a cargos públicos y el mérito de la parte actora, pues, precisamente la consecuencia de dicha omisión es la liberación de vacantes para el cargo Secretario, Código 440, Grado 4, lo cual adquiere especial relevancia teniendo en cuenta que la lista de elegibles esta próxima a vencerse.
En este orden de ideas, se modificará la sentencia de primera instancia, pues, se reitera no se puede dirigir a modificar situaciones jurídicas y laborales de personas que no fueron vinculadas al proceso y en su lugar se ordenará al Secretario de Educación del Municipio de Montería (Córdoba) a que, en un plazo máximo de cinco (5) días, proceda a establecer qué personas que superan la edad de retiro forzoso se están desempeñando en el cargo Secretario, Código 440, Grado 4 del este municipal, y en dicho término inicie las gestiones tendientes a analizar las circunstancias particulares de cada caso respecto a personas que superen la edad de retiro forzoso, si estás solicitaron el reconocimiento pensional, y en caso afirmativo cuál es su estado, si están incluidas en nómina o si tienen la condición de prepensionado, así mismo en caso que estos trabajadores no hubieran solicitado el reconocimiento pensional proceda a dar cumplimiento a lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, solicitar el reconocimiento pensional de dichos trabajadores, en todo caso, frente a los empleados que superen la edad de retiro forzoso y ya tengan reconocida su pensión o en el momento en que se les reconozca se proceda a su desvinculación. Se modificará el numeral cuarto de la providencia apelada y en su lugar se ordenará que si se declara alguna vacante antes de que fenezca el periodo de la lista de elegibles del cargo de Secretario, código 440, grado 4, se le ordena a quien desempeña el cargo de Secretario de Educación del Municipio de Montería que en el término máximo de cinco (5) días, inicie el trámite administrativo para proveerlos en propiedad de acuerdo al orden establecido en la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 15174 del 22 de SIGCMA diciembre de 2021, teniendo en cuenta que de acuerdo a la movilidad de la lista quien sigue en el turno es la señora Yesenia Inés Ángulo Reinel En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales tercero y cuarto de la Sentencia de primera instancia de fecha 29 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Montería, los cuales quedaran así: “Tercero: Se ordena al Secretario de Educación del Municipio de Montería (Córdoba) a que, en un plazo máximo de cinco (5) días, proceda a establecer que personas que superan la edad de retiro forzoso se están desempeñando en el cargo Secretario, Código 440, Grado 4 del este municipal, y en dicho término inicie las gestiones tendientes a analizar las circunstancias particulares de cada caso respecto a personas que superen la edad de retiro forzoso, si están solicitaron el reconocimiento pensional, y en caso afirmativo cuál es su estado, si están incluidas en nómina o si tienen la condición de prepensionado, así mismo en caso que estos trabajadores no hubieran solicitado el reconocimiento pensional proceda a dar cumplimiento a lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, solicitar el reconocimiento pensional de dichos trabajadores, en todo caso, frente a los empleados que superen la edad de retiro forzoso y ya tengan reconocida su pensión o en el momento en que se les reconozca se proceda a su desvinculación.” Cuarto: Se le ordena al Secretario de Educación del Municipio de Montería que, si se declara alguna vacante antes de que fenezca el periodo de la lista de elegibles del cargo de Secretario, código 440, grado 4, en el término máximo de cinco (5) días a la configuración de la vacancia, inicie el trámite administrativo para proveerlos en SIGCMA propiedad de acuerdo al orden establecido en la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 15174 del 22 de diciembre de 2021, teniendo en cuenta que de acuerdo a la movilidad de la lista quien sigue en el turno es la señora Yesenia Inés Ángulo Reinel.”
SEGUNDO: CONFÍRMESE en los demás apartes la providencia impugnada.
TERCERO: Comunicar la presente decisión al A quo, a las partes y al agente del Ministerio Público.
CUARTO: Por Secretaría, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. De no ser seleccionada la presente sentencia para revisión, envíese el expediente al juzgado de origen. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO