SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente Pedro Olivella Solano Montería, quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23 001 33 33 003 2017 00382 01 Demandante: Ana Teresa Jiménez Durango Demandado: Nación/Ministerio de Educación Nacional - FNPSM - Municipio de Valencia Tema: Reconocimiento pensión de jubilación periodos laborados por OPS y nombramiento docente.
Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada en audiencia inicial el 23 de abril de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal revocará la decisión. I. A N T E C E D E N T E S 1.1.
Demanda Se pretende la nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto ante la no respuesta a la petición radicada el 23 de febrero de 2017 que negó el reconocimiento de una pensión de jubilación a la accionante; y a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a que se reconozca y pague una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de la demandante desde que cumplió el estatus pensional conforme la Ley 33 de 1985, tomando los factores salariales percibidos el año anterior al cumplimiento del mismo, así como el reconocimiento y pago de los reajustes estipulados en la Ley 71 de 1988; la indexación de las sumas resultante de la condena; y la condena en costas a la accionada.
Respecto a los hechos relevantes, la Sala los sintetiza así: ▪ La demandante nació el 10 de julio de 1961 y cumplió los 55 años de edad en el año 2016, ▪ Relaciona el tiempo y los tipos de vinculación que ha tenido la docente a través de: i) Orden de prestación de Servicios y nombramientos provisionales con el Municipio de Valencia por espacio de 5 años y 8 meses entre los años 1983 a 2000, ii) con el Departamento de Córdoba y el Municipio de San José de Ure por 2 años y 8 meses entre los años 2001 a 2003, y refiere que sus últimas vinculaciones han sido por nombramiento y con anterioridad al 26 de junio 2003 encontrándose vigentes.
Estima se le debe aplicar el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 en virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, esto es la Ley 33 de 1985 y 91 de 1989. ▪ En cuanto la solicitud del reconocimiento pensional señala la radicó al FNPSM el 22 de febrero de 2017, quienes el 2 de marzo le solicitan aportar copia de la petición Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-003-2017-00382-01 Segunda instancia 2 CO-SC5780- para consultar la cuota parte, documentos que aportó el 8 de marzo de 2017 y a la fecha no tiene respuesta alguna configurándose silencio administrativo negativo, al transcurrir más de 5 meses sin respuesta de fondo.
Citó como normas violadas las siguientes: Constitución Política de Colombia artículo 53; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; artículo 15 de la Ley 91 de 1989; y artículo 1° y 2° de la Ley 33 de 1985. En cuanto al concepto de la violación refiere que como quiera que la demandante se encontraba con vinculación anterior el 26 de junio de 2003 le es aplicable en virtud del artículo 81 de la ley 812 de 2003 el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 33 de 1985 que exige para efectos del reconocimiento pensional el cumplimiento de 55 años de edad y 20 años de servicios.
Afirma la actora cumple con los requisitos para que le sea reconocida la prestación deprecada; así mismo, afirma se desconoce el principio de primacía de realidad sobre las formas, dado que cualquiera que sea la vinculación o la denominación de la misma lo real es la prestación de sus servicios como docente del Estado. 1.2. Contestación de la Demanda Municipio de Valencia1: el apoderado se pronunció sobre los hechos de la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, señalando que no se ha elevado derecho de petición alguno a dicho municipio como para que hubiera operado silencio administrativo, por otro lado, expresa que el municipio no tiene obligación de solidaridad alguna con el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni con los demás entes demandados.
Propuso como excepción la de falta de legitimación en la causa por pasiva. Nación/Ministerio de Educación Nacional-FNPSM2: la apoderada luego de pronunciarse sobre cada uno de los hechos de la demanda y se opuso a todas sus pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico necesario para su prosperidad. Propuso como excepción la de inexistencia del derecho.
Municipio de San José de Uré: contestó la demandada de forma extemporánea (Fl.79 c1). 1.3. Sentencia de primera instancia La Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Montería profirió sentencia el 23 de abril de 2019 negando las pretensiones de la demanda argumentando que para ser beneficiario del régimen prestacional previsto con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 el docente al momento de su entrada en vigencia, debía estar vinculado al servicio oficial de educación en cualquiera de las modalidades previstas en dicha ley esto es, nacional, 1 Folios 54 a 60 2 Folios 61 a 76 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-003-2017-00382-01 Segunda instancia 3 CO-SC5780- nacionalizado o territorial, relación que solo es admisible con el lleno de los requisitos previstos en el artículo 1° de la Ley 91 de 1989.
Estimó esta última exigencia no la cumplía la demandante pues al momento de entrar en rigor la disposición anotaba, esta prestaba servicios como docente por OPS vínculo que al acreditarse si bien la puede hacer merecedora de prestaciones sociales dentro de las que se encuentran los derechos pensionales, no le confiere la calidad de empleada pública por lo que no había lugar a declarar la nulidad del acto acusado. 1.4.
Recurso de apelación El apoderado de la demandante afirma se debe revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones, en tanto está probado la accionante cumple con los requisitos de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es tener más de 55 años de edad y 20 años laborados como docente en entidades territoriales bajo la figura de contratos de prestación de servicios y nombramientos que acreditan una vinculación previa a la entrada en vigencia de Ley 812 de 2003 para hacerse acreedora de la aplicación al régimen pensional anterior al contenido en la Ley 100 de 1993, por remisión del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Considera equivoca la tesis del A-quo referente a la imposibilidad de aplicar la remisión normativa señalada a los docentes que tienen tiempos de servicio por OPS y acto de nombramiento previo al 26 de junio de 2003, pues si bien los primeros no le confieren la calidad de empleado público al docente por sí solo, si deben ser tenidos en cuenta para acreditar los tiempos de labor docente bajo el principio mínimo fundamental de la primacía de la realidad, y que además, constituye en un castigo para los docentes y un premio para las entidades que realizaron una actuación irregular. 1.5.
Trámite en segunda instancia Mediante auto de 18 de junio de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante; posteriormente el 9 de julio de 2019 se corrió traslado a las partes y al agente del ministerio público para que presentaran sus alegatos de conclusión, ejerciendo únicamente tal derecho el FNPSM señalando que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demandante, pues de los documentos obrantes en el expediente se reafirma que a esta no le es aplicable la Ley 91 de 1989, comoquiera que tuvo tiempos laborados interrumpidamente, inclusive por prestación de servicios sobre el cual no hizo ningún aporte a efectos de pensión. Por lo tanto, solicita que se ratifique la decisión de primera instancia. II.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-003-2017-00382-01 Segunda instancia 4 CO-SC5780- 2.1. Competencia Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 2.2.
Problema jurídico Determinar si la señora Ana Teresa Jiménez Durango tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con el cumplimiento de requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (20 años de servicio y 55 años de edad). Para lo anterior se deberá establecer el régimen jurídico aplicable y conforme ello el tiempo de servicio alegado y la forma de vinculación de la docente con los entes demandados.
De establecerse que hay lugar al reconocimiento pensional habrá lugar a revocar la sentencia de primera instancia y ordenar el restablecimiento del derecho determinando a quien corresponde el pago de la prestación pensional y la base salarial a liquidar. 2.3. Premisa Normativa. Marco jurídico y jurisprudencial aplicable al régimen pensional de los docentes oficiales Conforme la Ley 91 de 1989, Ley 60 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 812 de 2003 los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de ésta última norma -el 27 de junio de 2003- se encuentran cobijados por el régimen pensional que se encontraba vigente para el Magisterio en esa fecha, es decir la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 3752 de 2003 y a lo manifestado por el Consejo de Estado3, el aludido decreto no le es aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, toda vez que el régimen aplicable es el establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes.
Los docentes nacionales, nacionalizados o territoriales que se rigen por la Ley 91 de 1989 se encuentra cobijados por el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985. En ese sentido, la Ley 33 de 1985 establece una pensión de jubilación a todos los empleados públicos; disponiendo en su artículo 1° como requisitos para acceder a la pensión ordinaria 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, veintitrés (23) de marzo del dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00417-01(0058-15) Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-003-2017-00382-01 Segunda instancia 5 CO-SC5780- de jubilación los siguientes: i) hubiere servido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos; ii) tenga cincuenta y cinco (55) años de edad.
Así mismo, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 – indicó como factores salariales para liquidar la pensión, los siguientes: «asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio».
La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia de Unificación jurisprudencial del 25 de abril de 20194, dispuso, respecto a la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, varias reglas, las cuales son: «…Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables…»5 (negrilla fuera de texto original) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación,- SUJ- 014- CE- S2-2019, 25 de abril de 2019, Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortes. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. César Palomino Cortés, Sentencia de unificación, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017. Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-003-2017-00382-01 Segunda instancia 6 CO-SC5780- De las reglas jurisprudenciales citadas se advierte que al momento de liquidar la asignación pensional de los docentes oficiales, sean nacionales, nacionalizados o territoriales, debe determinarse si éstos fueron vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 dado que en ése evento estarán cobijados por el régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 por lo que se tendrán en cuenta sólo los factores salariales establecidos el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985-; o si son docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, debido a que en ése caso se encontraran cobijados por el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres, y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 2.4.
Cómputo para efectos pensionales del tiempo vinculado como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios. Se tiene que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo profirió sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 20166 en la cual hizo referencia al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, advirtiéndose que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado y con ello el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales con fundamento en la sentencia C-555 de 1994.
En lo que respecta a los tiempos laborados por docentes mediante contratos de prestación de servicios, a efectos de determinar si estos deben ser computados para el reconocimiento de pensión de jubilación la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha sido uniforme en relación al tema, en la medida que el precedente de la Subsección A7 en términos generales defiende la tesis según la cual para efectos pensionales dada la naturaleza de la labor docente y la subordinación propia de la misma se deben computar los tiempos servidos por el educador inclusive si el vínculo es a través de contrato de prestación de servicios con fundamento en la sentencia C-555 de 1994 y en la sentencia 6 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Expediente 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005- 16. CP. Carmelo Perdomo Cuéter 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Segunda - Subsección A del 18 de noviembre de 2020 consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Radicación: 54001233300020120018101 (0235-14) Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-003-2017-00382-01 Segunda instancia 7 CO-SC5780- de unificación 25 de agosto de 2016.
De manera contraria, la Subsección B8 alude que los tiempos servidos mediante contrato de prestación de servicios no son computables para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación cuando no se demuestre que el contratista efectuó cotizaciones por el término de la relación contractual, en sus providencias exige la demostración probatoria de estos aportes.
Pues bien, como quiera que a la fecha no existe sentencia de unificación proferida por el órgano de cierre de esta jurisdicción, en tanto la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado se encuentra dividida al interior de sus subsecciones, la Sala tal como lo ha hecho en oportunidades anteriores9, acogerá el criterio de la Subsección A, esto es teniendo en cuenta el tiempo laborado por OPS para el computo de cotizaciones para efectos pensionales dado que dicha postura se cimenta en el artículo 53 de la Constitución Política10, en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y en la sentencia de unificación de 22 de enero de 2015 que evidencia la naturaleza y subordinación que comprende la labor docente, y si bien en un proceso anterior de la Sala Tercera de este Tribunal11, el Magistrado Ponente de esta providencia hizo parte de la misma que consideró que no debía tenerse en cuenta para efectos de pensión los tiempos prestados bajo contratos de prestación de servicios sino se encontraban probados dentro del proceso los aportes de pensión realizados por el docente, se rectifica la posición conforme a lo aquí señalado. 2.5.
Caso Concreto Se encuentra probado que la demandante prestó sus servicios como docente para el Estado por más de 20 años, a través de vinculaciones con el Municipio de Valencia y el Departamento de Córdoba, respectivamente, entre los años de 1983 a 2018, con espacios en los que no tuvo vinculación alguna así: Con el Municipio de Valencia por 9 años, 2 meses y 27 días de forma discontinua, a través de ordenes de prestación de servicios y por decretos municipales, tal como fue certificado 8 Consejo de Estado- Sección Segunda – Subsección B- consejero Ponente: César Palomino Cortés, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022), Radicado: 81001-23-33-000-2014-00050-01, Nº Interno: 2631-2015.
Postura reiterada por el Consejo de Estado en sentencias del 22 de abril, 5 y 26 de agosto, y 9 de septiembre de 2021. 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, Sala Quinta de Decisión, Magistrado Ponente: Eduardo Torralvo Negrete, sentencia de 21 de noviembre de 2021 NYR Rad. 23001333300320170040301, Dte: Julio Miguel Luna Martínez - Ministerio de Educación-FOMAG, Ver También: Sala Segunda de Decisión, Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega, sentencia de 25 de noviembre de 2022 NYR Rad. 23001233300020160045900, Dte: Nohora Caraballo Soto Ministerio de Educación-FNPSM, con Salvamento de voto Magistrada.
Diva Cabrales Solano 10 ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 11 Magistrada Ponente: Diva Cabrales Solano, sentencia de 11 de julio de 2022 NYR Rad. 23001333300620190022101, Dte: Miguel Ángel Martínez Tano vs. Ministerio de Educación-FNPSM.
Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-003-2017-00382-01 Segunda instancia 8 CO-SC5780- por la Secretaría de Educación de dicho municipio en certificaciones obrantes a folios 26, 34 y 57, de las cuales se extraen los siguientes tiempos: TIPO DE VINCULACIÓN AÑO TIEMPO Decreto municipal Febrero 26 a 31 de diciembre de 1983 10 meses 4 días Decreto municipal Marzo 27 a 31 de diciembre de 1984 9 meses 3 días OPS Municipal Febrero 1° a 30 de noviembre de 1993 10 meses OPS Municipal Febrero 1° a 30 de noviembre de 1994 10 meses OPS Municipal Febrero 7 a 30 de noviembre de 1995 9 meses 23 días OPS Municipal Enero 22 a 22 de diciembre de 1996 11 meses OPS Municipal Febrero 3 a 30 de noviembre de 1997 9 meses 27 días OPS Municipal Febrero 1° a 30 de noviembre de 1998 10 meses OPS Municipal Febrero 1° a 30 de noviembre de 1999 10 meses OPS Municipal Febrero 1° a 30 de noviembre de 2000 10 meses OPS Municipal Febrero 1° a 30 de noviembre de 2002 10 meses Igualmente, conforme hoja de servicio expedida por el FNPSM12 junto con la allegada por la misma entidad como actualización del certificado de historia laboral (solicitada en auto de mejor proveer por el Despacho sustanciador en sede de segunda instancia), la demandante acredita que ha laborado 26 años y 13 días adscrita a dicho fondo con vinculación con el Departamento de Córdoba en los siguientes tiempos: Tipo de vinculación Municipio DESDE HASTA TOTAL Decreto 0650 de 2001 Valencia 31-07-2001 30-12-2001 5 meses Decreto 000 de 2004 Valencia 12/04/2004 31-12-2007 3 años, 8 meses y 19 días Decreto 0714 de 2008 Valencia 01/01/2008 31/12/2008 12 meses Decreto 1238 de 2008 Valencia 01/01/2009 31/12/2009 12 meses Decreto 0431 de 2004 Valencia 12-04-2004 12-08-2010 6 años y 4 meses Decreto 0492 de 2006 Valencia 22-06-2012 7-12-2012 5 meses y 15 días Decreto 0849 de 2013 Valencia 28-06-2013 14-03-2018 4 años, 8 meses y 14 días Decreto 171 y 172 de 2013 Valencia 01-01-2014 27-07-2014 6 meses y 26 días Decreto 788 de 2014 Valencia 28-07-2014 31-12-2014 5 meses y 3 días Decreto 1092 de 2015 Valencia 01-01-2015 31-12-2015 12 meses Decreto 120/121/122 de 2016 Valencia 01-01-2016 30-04-2016 3 meses y 15 días Decreto 980/981/982 de 2017 Valencia 01-01-2017 31-12-2017 12 meses Decreto 316/317/319 de 2018 Valencia 01-01-2018 31-12-2018 12 meses Decreto Valencia 01-01-2019 17-06-2019 5 meses y 15 días 12 Fl 28 cdno principal – expediente físico Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-003-2017-00382-01 Segunda instancia 9 CO-SC5780- 1016/1017/1019 de 2019 Decreto 0187 de 2019 Tierralta 18-06-2019 30-09-2019 3 meses y 12 días Decreto 319 y 317 de 2020 Tierralta 01-01-2020 31-12-2020 12 meses Decreto 965 y 966 de 2021 Tierralta 01-01-2021 30-06-2021 5 meses y 15 días Decreto 946 de 2021 Ayapel 01-07-2021 31-12-2021 5 meses y 16 días Decreto 449 y 450 de 2022 Ayapel 01-01-2022 28-02-2022 1 mes y 27 días Resolución 03083 Tierralta 08-08-2022 31-12-2022 4 meses y 23 días Decreto 887 y 888 de 2022 Tierralta 01-01-2023 A la fecha expedición de certificado 15/11/2023 10 meses y 14 días Conforme lo anterior, es evidente que la demandante se vinculó como docente desde el 26 de febrero de 1983, laborando de forma discontinua antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200313, por lo que le es aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989, que en su artículo 1514 dispone que la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, será el dispuesto en el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, que para el caso era la Ley 33 de 1985.
Contrario a lo afirmado por la A quo, considera la Sala que a pesar de que la demandante no fue nombrada regularmente en relación legal y reglamentaria, sí prestó sus servicios en el magisterio oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 200315, aunque tenga tiempos prestados a través 13 La citada ley entro en vigor el 27 de junio de 2003 14 ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 15 «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-003-2017-00382-01 Segunda instancia 10 CO-SC5780- de órdenes de prestación de servicio y decretos municipales, estos deben ser tenidos en cuenta atendiendo los lineamientos reiterados por el Consejo de Estado que han sido referenciados en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, porque es claro que durante los aludidos periodos existió una relación laboral entre la demandante y los correspondientes entes territoriales.
De otra parte, es pertinente destacar que la demandante acreditó que no gozaba de ninguna pensión en los regímenes existentes16, por lo que resulta legalmente admisible que se le garantice su derecho pensional y de seguridad social, que tiene rango constitucional. Así las cosas, establecido el régimen pensional aplicable a la demandante, procede la Sala a verificar si cumple o no con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para ser acreedora una pensión vitalicia de jubilación, toda vez que se encuentra cobijada por la aludida norma, la cual estableció en el artículo 1° que el tiempo de servicio para la obtención de la pensión de jubilación es de 20 años continuos o discontinuos y la edad de 55 años.
Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta que la demandante Ana Teresa Jiménez Durango nació el 10 de julio de 1961 (fl 25), adquirió su estatus pensional el 10 de julio de 2016 cuando cumplió 55 años de edad y acreditando un tiempo discontinuo de servicios por prestación de servicios a cargo del municipio de Valencia a través de ordenes de prestación de servicio (9 años, 2 meses y 27 días) y los laborados por nombramiento en provisionalidad para el Departamento de Córdoba a cargo del FNPSM sobre los cuales como consta en el cuadro antes relacionado corresponde a 26 años y 13 días con vinculo vigente, por lo que tomando la fecha posesión y la fecha en que presento la solicitud de pensión (23 de febrero de 201717), tenemos que hasta dicha fecha habían transcurridos 19 hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.
El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.
El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.
El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989.
En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
Se mantiene vigente. Parágrafo. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989». 16 Ver declaración extraproceso, certificado de la Secretaría de Gestión Administrativa de la Gobernación de Córdoba y Certificado de Colpensiones – folios 31, 32 y 33 cdno principal – expediente físico 17 Fl 35 cdno principal – expediente físico Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-003-2017-00382-01 Segunda instancia 11 CO-SC5780- años, 7 meses y 2 días que se tiene como el tiempo laborado por nombramientos en provisionalidad a cargo del FNPSM, así las cosas, sumando los anteriores tiempos de servicio, se tiene que la actora a la fecha de presentación de la solicitud de pensión acreditó un tiempo de servicios en ese momento de 28 años, 9 meses y 29 días, cumpliendo de esta forma con la edad y tiempo de servicio estipulados en la norma para acceder a su pensión, por lo que resulta evidente que cumplía con los requisitos previstos por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 para su reconocimiento.
De tal suerte que tiene derecho a que la Nación-Ministerio de Educación Nacional-F.N.P.S.M. proceda con el respectivo reconocimiento, dado que se encuentra vinculada a dicho fondo desde el 31 de julio de 200118, al respecto, es importante señalar que, tal como como lo ha dispuesto el Consejo de Estado19 en procesos como en sub examine, el Municipio de Valencia y el Departamento de Córdoba no deben ser condenados al pago concurrente de la pensión de jubilación a favor de la demandante, sino únicamente al reconocimiento y giro de los aportes por dicho concepto en su debida proporción al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por el período durante el cual se configuró una relación laboral entre dichos entes territoriales y la demandante.
Lo anterior se sustenta en que esa misma Corporación20 ha precisado que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 4 y 521 de la Ley 91 de 989, los artículos 5 a 822 del Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990 y el artículo 56 de la Ley 962 18 Fl 27-28 cdno primera instancia – expediente físico 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 81001- 23-33-000-2013-00079-01(4021-14). «…Empero, a pesar de la referida conjugación de intervinientes en el íter administrativo descrito, resulta imperioso precisar que ello no despoja a la mentada entidad de previsión de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los educadores estatales, aun ante la suscripción de encargos fiduciarios para la administración y pago material de tales prestaciones, pues ello es constitutivo de una situación externa que determina un procedimiento para materializar un derecho, pero no desplaza las obligaciones impuestas legalmente a una autoridad para garantizarlo.
Por lo expuesto, es posible asentir que frente a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en efecto existe una legitimación material en la causa por pasiva que la conmina, no solo a estar vinculada al presente proceso, sino a responder por el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación a que tiene derecho la demandante al estar dicha obligación dentro de su competencia y rango de funciones constitucional y legalmente previstas.
A contrario sensu, tal como lo esgrimió el Departamento de Arauca en su recurso de apelación, este no es responsable ni se encuentra legitimado para asumir la carga económica de la referida prestación, así como tampoco para concurrir parcialmente en ella, debido a que su actuar de trámite en la actuación administrativa no lo sujeta a lo decidido y menos a sus efectos cuando ello normativamente está asignado al FNPSM en virtud de su naturaleza jurídica…» 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048 de 2012. 21 3 «[…] Artículo 4.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. «[…] Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» 22 «[…] Artículo 5º Recepción de solicitudes.
Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-003-2017-00382-01 Segunda instancia 12 CO-SC5780- de 2005, (el cual fue derogado por la Ley 1955 de 201945, y posteriormente modificado por el artículo 5723 ejusdem), la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes, únicamente es la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
No obstante lo anterior, atendiendo los parámetros señalados por el Consejo de Estado24, en el sub-lite es procedente condenar al Municipio de Valencia al pago a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de las cotizaciones a pensión a nombre de la demandante por los períodos durante el cual se desempeñó como docente mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, conforme lo establecido en el artículo 8°25 de la Ley 91 de 1989, el inciso 4°26 de artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 927 estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.
Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento. […]». 23 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. 24 «..Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, y con la claridad de que la entidad territorial vinculada no debe ser condenada al pago concurrente de la pensión de jubilación objeto del litigio, sí debe destacarse que la orden específica de la sentencia respecto de dicha autoridad en el ordinal cuarto es: «[…] que el Departamento de Arauca concurra al pago de la pensión, realizando los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que (sic) atinente a las sumas que le corresponde aportar.» (ver folio 227).
A partir de este planteamiento, estima la Subsección que en todo caso, una vez enervada la responsabilidad de la parte apelante en cuanto al reconocimiento concurrente de la pensión debatida, es menester validar también la procedencia de la condena en su contra inherente al pago a favor del FNPSM de las cotizaciones a pensión a nombre de la demandante por el período durante el cual esta se desempeñó como docente mediante contratos de prestación de servicios, de acuerdo con las previsiones del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003…» 25 «Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1.
El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4.
El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. […]». 26 «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]» 27 «Artículo 9°. Monto total de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en la información definida en el artículo 8° del presente decreto, proyectará para la siguiente vigencia fiscal el monto correspondiente a los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el numeral 4 del artículo 8° de la Ley 91 de 1989.
Esta proyección será reportada a los entes territoriales a más tardar el 15 de abril de cada año. El cálculo del valor de nómina proyectado, con el cual se establecen los aportes de ley, se obtendrá de acuerdo con el ingreso base de cotización de los docentes y según el grado en el escalafón en el que fueron reportados; los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional y; un incremento por el impacto de los ascensos en el escalafón, según los criterios definidos en la Ley 715 de 2001.
Dicha información será generada por la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, discriminada por entidad territorial y por concepto. Parágrafo 1°. La entidad territorial, en el plazo de un mes, contado a partir de la fecha de recibo del valor proyectado, deberá presentar las observaciones a que haya lugar, ante la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, reportando la información que sustente esta situación. En los eventos en que el ente territorial no dé respuesta dentro del plazo estipulado, se dará aplicación a lo previsto en el artículo siguiente.
Parágrafo 2°. Hasta tanto se disponga de la información reportada por los entes territoriales, el cálculo para determinar el valor a girar por concepto de aportes de ley se realizará con base en la información que de cada ente territorial reposa en la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las novedades reportadas.
En el caso de los denominados docentes Nacionales y Nacionalizados se tomará como base de cálculo la información reportada al Ministerio de Educación Nacional y a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo…» Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-003-2017-00382-01 Segunda instancia 13 CO-SC5780- y 1028 del Decreto 3752 de 2003.
Además, de acuerdo con lo sostenido por el aludido cuerpo colegiado29, en el presente caso es deber de la demandante acreditar las cotizaciones a pensión efectuadas en su momento a cualquier entidad por el lapso durante el cual subsistió la relación contractual propiamente dicha, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajador le hubiese correspondido abonar por dicho concepto.
De tal manera, si bien el Municipio de Valencia y el Departamento de Córdoba se encuentran obligados al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una obligación compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia del Consejo de Estado30, en el sentido de que la demandante demostrará e indicará ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a cuál ente de previsión y por qué valor realizó cotizaciones a pensión mientras estuvo vinculada con los precitados entes territoriales por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, y en caso de no haberlos hecho, manifestar expresamente lo propio. 28 «Artículo 10.
Giro de los aportes. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC, el cual se incorporará en el presupuesto de las entidades territoriales sin situación de fondos.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informará el valor de los giros efectuados, discriminando por entidad territorial y por concepto, a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para los aportes por concepto de salud deberá tenerse en cuenta en lo pertinente el Decreto 2019 de 2000.» 29 «…De conformidad con este claro apartado jurisprudencial de obligatoria observancia, la Sala encuentra que a pesar de no haberse instado en la demanda explícitamente el giro al FNPSM de las cotizaciones por concepto de pensión de la demandante, es perentorio pronunciarse al respecto en la sentencia, tal como lo hizo el a quo, más aun cuando la pretensión declaratoria de la relación laboral buscaba precisamente el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación. Como se adujo en la providencia citada, la determinación sobre los aportes en comento es indispensable en tanto repercuten directamente en la liquidación, sostenibilidad y eficacia de la prestación reclamada en procura además del equilibrio financiero del sistema.
Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos, la misma intelección de la jurisprudencia aludida y la sola interpretación de los efectos consecuentes de la configuración de una relación laboral, dictan que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien encubrió dicho vínculo de trabajo a través de contratos de prestación de servicios, el cual para el asunto de marras es efectivamente el Departamento de Arauca como se precisó en el primer problema jurídico.
Además de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión respectiva pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida.
(…) Al margen de lo anterior, en principio se advierte que la señora Loyo de Arrieta debió realizar a algún fondo de previsión diferente al FNPSM, los aportes a pensión por los honorarios recibidos en virtud de los contratos de prestación celebrados con el Departamento de Arauca. No obstante, en el expediente no reposa prueba de ello y tampoco fue objeto de manifestación en la demanda o su contestación. Como se extrae del aparte transcrito, es deber de la libelista acreditar las cotizaciones a pensión efectuadas en su momento a cualquier entidad por el lapso durante el cual subsistió la relación contractual propiamente dicha, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajadora le hubiese correspondido abonar por dicho concepto.
De este modo, si bien el Departamento de Arauca se encuentra obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una obligación compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que la demandante demostrará e indicará ante el FNPSM, a cuál ente de previsión y por qué valor realizó cotizaciones a pensión mientras estuvo vinculada con la primera por medio de contratos de prestación de servicios, y en caso de no haberlos hecho, manifestar expresamente lo propio.» 30 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación CESUJ2 N° 5 del 25 de agosto de 2016.
Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-003-2017-00382-01 Segunda instancia 14 CO-SC5780- Conforme a lo anterior, se procederá a revocar la sentencia apelada; y en su lugar se declarará la nulidad del acto administrativo ficto o presunto generado por la falta de respuesta a la petición presentada por la parte actora el día 23 de febrero de 2017 ante la Nación- Ministerio de Educación Nacional- F.N.P.S.M., y a título de restablecimiento del derecho, se procederá a condenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión ordinaria de jubilación a que tiene derecho la demandante, señora ANA TERESA JIMÉNEZ DURANGO, a partir del 11 de julio de 201631, la cual será liquidada con base en el 75% de los factores salariales taxativamente establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó, y devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional (del 11 de julio de 2015 al 11 de julio de 2016), de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. Además, se precisará que respecto de conceptos que se reconocen y se pagan anualmente, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, lo procedente es tomar una doceava parte.
Así mismo, las mesadas causadas, deberán actualizarse con fundamento el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 e indexarse conforme a la siguiente formula: R = Rh X Índice final índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente mes por mes. Se advierte que en el sub examine no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas causadas, toda vez que como se señaló el derecho pensional de la actora se consolidó el 23 de febrero de 2017 y la reclamación administrativa solicitando el reconocimiento prestacional se radicó en esa misma fecha.
Finalmente se tiene que en la demanda la actora manifestó que laboró para el municipio de San José de Ure por 1 año y 10 meses durante los años 2001 y 2003 al respecto hay que señalar que ese municipio fue creado por ordenanza No. 011 de 24 de julio de 2007 por lo que resulta evidente que para ese tiempo no existía, así las cosas, no debió ser vinculado al proceso, por tal motivo contra dicho ente municipal no se profiere ninguna orden en la 31 Día siguiente a adquirir el estatus pensional por cumplir 50 años de edad y ya contar para la fecha con 28 años, dos meses y 15 días como docente Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-003-2017-00382-01 Segunda instancia 15 CO-SC5780- presente providencia. Condena en costas Ante la prosperidad parcial del recurso de apelación y ateniendo a que se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub lite la Sala se abstendrá de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 23 de abril de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: DECRETAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto generado por la falta de notificación de la respuesta a la petición incoada por la parte actora el día 23 de febrero de 2017 ante la Nación/Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo indicado en las consideraciones de la presente sentencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación/Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagara la pensión ordinaria de jubilación a que tiene derecho la demandante Ana Teresa Jiménez Durango, a partir del 11 de julio de 2016, la cual será liquidada con base en el 75% de los factores salariales taxativamente establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó, y devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional (11 de julio de 2015 a 11 de julio 2016), de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.
CUARTO: Respecto de conceptos que se reconocen y se pagan anualmente, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, lo procedente es tomar una doceava parte.
QUINTO: ORDENAR en cuanto a las cotizaciones pensionales de la actora, lo siguiente: a). A la señora Ana Teresa Jiménez Durango acreditar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-003-2017-00382-01 Segunda instancia 16 CO-SC5780- durante los cuales fungió como docente contratista del Municipio de Valencia – Córdoba en caso de haberlas hecho.
De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. b). Al Municipio de Valencia - Córdoba, pagar de manera actualizada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la diferencia por concepto de aportes a pensión de la señora Ana Teresa Jiménez Durango, frente a los montos cotizados por esta a la entidad -o entidades- de previsión a la que se hubiese encontrado afiliado con anterioridad a la mentada autoridad, esto únicamente en la proporción que le habría correspondido como empleador de aquella durante los períodos en los que la demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de órdenes de prestación de servicios que encubrieron una relación laboral, lo anterior calculado con base en el monto que el primero devengó a título de honorarios.
En caso de que la demandante no hubiese efectuado los aportes que le correspondía como contratista, el Municipio de Valencia deberá abonar el monto total del aporte que como empleador le habría correspondido por ese mismo tiempo. c). A la Nación/Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, repetir en contra de la entidad -o entidades- de previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Municipio de Valencia – Córdoba a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la señora Ana Teresa Jiménez Durango de acuerdo con el literal «a» de este ordinal.
En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados a la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento de lo anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajador le correspondía efectuar por los períodos referidos en los literales «b» y «c» de este ordinal.
SEXTO: CONDENAR a la Nación/Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora Ana Teresa Jiménez Durango, las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde el día 11 de julio de 2016 conforme lo dicho en la parte motiva. Aplicando a las mesadas causadas la indexación según el IPC indicado por el DANE desde la fecha en la que se debió hacer el pago de la pensión a la accionante hasta que se verifique el pago correspondiente con la inclusión en nómina, conforme la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: CONDENAR a la Nación/Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que sobre las sumas de dinero resultantes de la presente condena efectúe los correspondientes ajustes de ley conforme al porcentaje ordenado para cada año por el Gobierno Nacional.
OCTAVO: Negar las demás pretensiones de la demanda, conforme lo indicado en las motivaciones de esta sentencia. Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-003-2017-00382-01 Segunda instancia 17 CO-SC5780- NOVENO: DARLE cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA.
DÉCIMO: Sin condena en costas en esta instancia, DÉCIMO PRIMERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA