TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Demandado: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Radicado: 63001-3333-001-2022-00011-01 Tema: Pensión docente por aportes Armenia, veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia 5-2024 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, en contra de la Sentencia 377, proferida en primera instancia el 7 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2. 1.
ANTECEDENTES INÉS LUCIA YUSTI DELGADO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de 1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300120 2200011016300123 /Índice 15. 2 Ibidem/Índice 13. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG apoderado judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 23 de diciembre de 2021, respecto de la petición presentada el día 23 de septiembre del mismo año, en cuanto le negó el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a los 55 años de edad y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización; ii) Declarar que tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada; iii) Condenar a la accionada a que le reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir a partir de 25 de agosto de 2021; iv) Que se ordene el cumplimiento del fallo, en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA; v) Condenar al FOMAG al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas3.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4. 3 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/sectribadmarm_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.as px?csf=1&web=1&e=tDd9cO&cid=98f8cec8%2D56cf%2D4c23%2Da236%2Da8f668a436ab&Folde rCTID=0x0120002977453C8BF1904686EA40A0795E2C70&id=%2Fpersonal%2Fsectribadmarm% 5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FSecretaria%2DTAQ%2D2020%2FEXPE DIENTES%2DDIGITALES%2FPROCESOS%2DDIGITALIZADOS%2FProcesosOrdinarios%2FDr%2EL uisJavier%2FSegundaInstancia%2FNulidadRestablecimientoDerecho%2FSA6300133330012022000 1101%2F001CuadernoPrimeraInstancia%2F001CuadernoPrincipal&sortField=LinkFilename&isAscendi ng=true /Archivo 1. 4 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300120 2200011016300123 /Índice 13.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG La parte demandante5, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala6.
2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda7 efectuó una análisis legal y jurisprudencial del régimen oficial de los docentes oficiales y, con fundamento en ello, sostuvo que la demandante no tiene derecho a que su pensión de jubilación la reconozca la entidad demandada a la luz de lo contemplado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, ni tampoco de conformidad con la Ley 100 de 1993.
3. LA APELACIÓN La parte accionante, inconforme con la decisión de primera instancia, apeló la sentencia8 y, como fundamentos de reproche, expuso los siguientes: La docente demandante nació el 23 de abril de 1960, de conformidad con lo consignado en el registro civil de nacimiento, por lo que a la fecha cuenta con más de 55 años de edad.
Ha prestado sus servicios como servidora pública por más de 21 años; en el mismo sentido, se encuentra vinculada a la docencia oficial hasta la fecha de presentación de la demanda, al servicio de la Secretaria de Educación Municipal. Por remisión directa del artículo 81 de la ley 812 del 2003, ha de entenderse que las normas aplicables son la Ley 71 de 1988, pues está en concordancia con lo establecido en las Leyes 33 y 5 Ibidem/Índice 15. 6 Ibidem/…/Carpeta F/Archivo 3. 7 Ibidem/…/Carpeta F/Archivo 1. 8 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300120 2200011016300123 /Índice 15.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 62 de 1985, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación, que debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Así, la docente cumplió con los requisitos establecidos en la Ley para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por esa entidad, siendo la accionada la nominadora al cumplimiento del status pensional. La Ley 71 de 1988 reguló la pensión de jubilación por aportes, esto es, la pensión que se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el sector privado, permitiendo por primera vez computar los aportes al antiguo ISS – hoy Colpensiones –, con los aportes al sector público, otorgando así a muchos trabajadores del sector privado - oficial completar los requisitos para obtener una pensión por aportes, con la única consecuencia en cuanto a los varones que les aumentó la edad en la pensión por aportes a los 60 años de edad.
Dicha pensión ha sido reglamentada por los Decretos 1160 de 1989 y 2709 de 1994, este último derogó la mayor parte de los artículos del anterior, relacionados con esta modalidad de pensión de jubilación; pese a ello, esta nueva reglamentación se expidió estando ya en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993.
La jurisprudencia del Consejo de Estado – sentencia de unificación CESUJ2 No. 25 de agosto de 2016 – y de la Corte Constitucional para este tipo de asuntos, precisa que las formalidades establecidas en los contratos de prestación de servicios no pueden imponerse sobre la realidad histórica de los derechos de los trabajadores para desconocer los derechos mínimos laborales, sino que basta con cumplir el tiempo de servicio para que se pueda generar el derecho pensional, por lo que tomando como referencia la sentencia C- 555 de 1994, el Consejo de Estado ha elaborado una línea jurisprudencial en la que sostiene que las vinculaciones temporales Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG de los docentes subyacen los elementos propios de la relación laboral. La demandante se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, por ende, se le aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido, es la Ley 91 de 1989; si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.
La accionante es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto se acreditó que: i) Nació el 23 de abril de 1960, de conformidad con lo consignado en el registro civil de nacimiento, a la fecha cuenta con más de 55 años de edad y ii) El primer vinculó al servicio docente fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según constancia expedida por la institución educativa La Merced, donde certifican que laboró como docente, bajo la modalidad de horas catedra, en esa institución, durante el año 1989 con 14 horas catedra semanales y en los años 1991 y 1992 con 16 horas catedra semanales.
De acuerdo al material probatorio allegado con la demanda y lo recaudado en el transcurso del proceso, está demostrado que la demandante se encontraba vinculada antes del 27 de junio de 2003 como docente, por tanto, no se puede desconocer el derecho de los aportes realizados antes de dicha fecha, los cuales le permiten hacer parte del régimen de transición a que tiene derecho.
4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Este Tribunal, mediante providencia del 7 de marzo de 2023, resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, además, dispuso “La parte demandada podrá pronunciarse Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG respecto del recurso interpuesto, hasta antes de la ejecutoria de esta decisión”; así mismo, se concedió la posibilidad al Ministerio Público para emitir concepto9. Pese a ello, no se presentaron pronunciamientos10. Sin embargo, del expediente digital y la constancia secretarial referenciada, se evidencia que la parte demandante, mediante correo electrónico del día 13 de marzo de 2023, presentó: “Alegatos de Conclusión por escrito, de conformidad con lo ordenado en auto del día 7 de marzo de 2023, notificado mediante estado electrónico del 8 de marzo de 2023”.
Al respecto, ningún análisis ni manifestación se hará, pues, en primer lugar, la providencia a la que alude la parte accionante para presentar sus argumentos, expresamente señaló “No habrá traslado para alegar, por no decretarse pruebas” y, en segundo lugar, precisamente porque la modificación procesal que trajo consigo la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite en segunda instancia, sobre dicha etapa – la de alegatos de conclusión – la condicionó, únicamente, al evento de decretarse pruebas durante dicho trámite.
Circunstancia que no se estructuró en el presente asunto.
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA11 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. 9 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300120 2200011016300123 /Índice 6. 10 Ibidem/Índice 12. 11 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP12, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.13 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 5.2.
Problema jurídico Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó las pretensiones de la demanda, tendientes a ordenar el reconocimiento y pago de una pensión por aportes, con fundamento en la Ley 71 de 1988 en el sector docente? La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia no se ajustó a derecho, por lo que amerita ser revocada, para en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 en el sector docente; ii) Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente; iii) Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la 12 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 13 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia; y iv) El caso concreto. 5.3. La pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 en el sector docente14 La Ley 71 de 198815, en su art. 1116 preceptúa que dicha normativa contempla los derechos mínimos en materia de pensiones y substituciones pensionales.
De ahí se infiere que las disposiciones consagradas en ese cuerpo normativo se hacen extensivas a favor los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, las entidades públicas del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas la Ley 71 de 1988, les es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan del régimen especial de transición pensional.
Al respecto el Consejo de Estado, expresa lo siguiente sobre el ámbito de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988: Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos 14 Se seguirá en este punto la relación legal y jurisprudencial que hizo el Tribunal Administrativo del Quindío en providencia reciente: TAQ, Sala Tercera de decisión, Sentencia del 30 de mayo de 2019, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicado: 63001-2333-000-2018-00188-00. Demandante: Luz Amanda Cabrera Quintero. Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- El Tribunal accedió a las pretensiones, al demostrarse dentro del proceso que la demandante se había vinculado al sector docente entre 1975 y 1976, por lo que estaba cobijada por el régimen transitorio de dicho sector. 15 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» 16 Artículo 11.- Esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.
(Negrillas de la Sala). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.17 (Negrillas de la Sala).
La Ley 71 de 1988, posibilita a los trabajadores a obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden. De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada dicha ley pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional.18 Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos, tanto en el sector público, como en el privado era la Ley 71 de 1988 art. 719.
Con relación al tema la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 199820, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) 17 Sentencia del 21 de febrero de 2019 de la Sección Segunda Subsección B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación número: 25000-23-25-000-2012- 00173-01(1310-14), Actor: LUIS HÉCTOR LOAIZA SEGURA, Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) 18 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, CP: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación: 25000232500020070061201, Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN. 19 “Artículo 7.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. /El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. /Parágrafo.” - El parágrafo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-012 de 1994, MP Antonio Barrera Carbonell- (Negrillas de la Sala). 20 MP Dr. Hernando Herrera Vergara Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.
En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".
Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).
En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".
De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS. Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".
(Negrillas de la Sala). La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 200621, concluyó sobre la aplicación de la Ley 71, lo siguiente: “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.
Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada. 21 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Enrique José Arboleda Perdomo Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988.
Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,22 en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.”(Negrillas de la Sala).
Sobre el salario base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó: 22 “Constitución Política, Art. 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Salario base para liquidar pensión de jubilación por aportes. Por su parte, el artículo 6º ibídem, establece el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en los siguientes términos: “El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.
Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.” (Resaltado ajeno al artículo). Vale anotar aquí que el artículo 6º fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 199723 y, a su vez, el artículo 24 fue declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación24, al estimar que no había existido exceso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República, ni violación del principio de unidad de materia, como lo alegaba el demandante en esa ocasión. Con lo cual no se contaba con un parámetro para establecer el salario base de liquidación en esta clase de pensiones.
Ante este vacío normativo generado por la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, la Sección Segunda había acuñado tesis conforme la cual “la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, tal y como lo hizo en sentencia del 9 de junio de 201125. 23 “Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones.” 24 Radicado interno 2586-07, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Demandante: Luís Enrique Álvarez Vargas. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 25 Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1117-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. En similar sentido, de la misma Subsección y con ponencia del mismo Consejero, se puede consultar sentencia del 18 de marzo de 2010, radicado interno 2322-2008.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Sin embargo, en reciente fallo de fecha 15 de mayo de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado26, resolvió declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, proferido por el Presidente de la República, “solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.”, pero por motivos diversos a los que había analizado la Sección Segunda en la sentencia del 22 de septiembre de 2010.
Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme la cual los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son hacía el pasado, ex tunc, por ende se hace de cuenta que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso desde el 30 de mayo de 1997 en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, de ahí que se hace de cuenta que este último nunca salió del mundo jurídico.
Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, en lo atinente al monto de la pensión de jubilación por aportes dispone: El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley. 26 Radicado interno 2427-2011, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Actor: Héctor Elías Núñez Ramos. Como razones para declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, entre otras cosas, dijo la Sección Segunda: “Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).
Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Así pues, conforme la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.27 (Negrillas de la Sala).
En igual sentido la misma Corporación consideró ajustada al ordenamiento jurídico la interpretación que considera que la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base a los aportes del último año de servicios del servidor, veamos lo dicho por la alta Corporación: Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la interpretación que consideró era la correcta, respecto a proceder a la reliquidación pensional por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, es decir, que se tendría en cuenta el 75% pero del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.
Análisis y valoración normativa que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.28 Posición reiterada por la misma Sección Segunda en sede de tutela, bajo los siguientes términos: 27 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, CP: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación: 25000232500020070061201, Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN 28 Sentencia del 21 de septiembre de 2018, de la SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, CP: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación: 11001-03-15-000-2018-02728- 00(AC), Actor: ALCIRA SABOGAL RIVEROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A través del fallo del 15 de febrero de 2018 confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, específicamente, en lo que tiene que ver con el régimen que el a quo aplicó, es decir, el contemplado en la Ley 71 de 1988, y modificó el ordinal segundo, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida a la señora Rojas Rey en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a partir del 1.º de marzo de 2011, junto con los reajustes legales anuales correspondientes (ff. 13-17).
Como argumento de la decisión, el Tribunal accionado señaló que para liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988 deben tenerse en cuenta sólo aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone expresamente el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, y no sobre la totalidad de los devengados efectivamente por el empleado.29 Cabe agregar en este recorrido jurisprudencial, que en providencia reciente el Consejo de Estado unificó jurisprudencia sobre el tema de la reliquidación de pensiones en el sector docente anunciando, en términos generales: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: 29 Sentencia del 7 de noviembre de 2018, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 11001-03-15-000- 2018-01752-01(AC), Actor: CECILIA BIBIANA ROJAS REY, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Tercero: Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 24 de noviembre de 2016, y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.30 30 C.E. SECCIÓN SEGUNDA. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019.
Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Expediente: 680012333000201500569-01. N.° Interno: 0935- 2017. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag -.
A través de ella el alto Tribunal revocó la sentencia de primera instancia que había acogido las pretensiones y en su lugar negó las mismas. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 5.4. Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente En torno a esta compatibilidad anunciada, se puede destacar, dentro de la jurisprudencia nacional: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.
La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 3132 Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.
(…) 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 25000-23-25-000-2005- 02018-01 (2055-06) 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación No. 0500-1233-1000-2005-03811-01 (2527-07).
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199233 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.
(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 34 5.5.
Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975), el Legislador expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, con el fin de atender, entre otras cosas, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, señalándose la manera cómo la Nación y las entidades territoriales, asumirían la carga prestacional de dicho personal. 33 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 34 CE, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.
Radicación 05001-23-31-0002004-03824-01 (2170-08) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Así, el artículo 1º35 de dicha normativa, se encargó de definir la diferencia entre docente nacional y nacionalizado. Por su parte, el artículo 4 de la Ley 91 del 29 de diciembre 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, estableció que dicho Fondo atendería las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de dicha Ley y los que fueron vinculados con posterioridad a ella36.
El artículo 15 de la Ley 91 de 198937, determinó las normas por las que serían regidos los docentes nacionales y nacionalizados 35 Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: /Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. /Personal nacionalizado.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. /Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. /Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad (…). 36 Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 37 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: / 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. /Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. /2.
Pensiones: /A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigencia. Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro; los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
En ese orden de ideas, se debe precisar que para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 – 29 de diciembre de 1989 –, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, que es el régimen legal general de pensiones. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial; dicha especialidad comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Históricamente los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989 y 100 de llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. /B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 1993 –artículo 279 –,115 de 1994 – artículo 115 –, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional. Pese a lo anterior, se tiene que, en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad.
En consecuencia, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985 y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional. Así, para tener derecho a dicha prestación bajo la aludida norma, se exige que el empleado, de cualquier orden – territorial, nacional, entre otros – haya servido 20 años continuos o discontinuos y tener 55 años de edad.
Al respecto, es preciso indicar que la Ley 33 de 1985 ha tenido modificaciones legales sustanciales en su estructura, dentro de las cuales se destaca la promulgación de Ley 100 de 1993, a través de la cual se estableció el sistema integral de seguridad social; así, se debe determinar en cada caso concreto, qué régimen pensional se aplica al docente, para lo cual se hará necesario determinar si éste es acreedor del régimen actual pensional (Ley 100 de 1993) o del régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.38 Posteriormente y de manera específica para el sector docente, la Ley 812 de 200339 consagró un régimen especial, en el art. 8140. 38 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
RAD: 76001233100020040119501 39 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 40 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. /Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG La citada disposición fue reglamentada parcialmente por los Decretos 2341 y 3752 de 2003, respecto de la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio41. En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 1 de 200542 se consagró en el art. 1, parágrafo transitorio 143.
Sobre la interpretación de las aludidas disposiciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sostuvo: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.44[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”40 (Negrillas de la Sala). 41 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25- 000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906- 2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 42 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 43 Parágrafo transitorio 1: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general.
(…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.”45 Así las cosas, de conformidad con el concepto transcrito y reciente pronunciamiento de tutela del Consejo de Estado sobre el tema46, se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, acorde con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 1 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del o la docente.
Si se vinculó con posterioridad al 27 de junio de 2003 (fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003), el régimen pensional aplicable será el consagrado en la Ley 100 de 1993.47; por el contrario, si se enlazó con el servicio público oficial con anterioridad a dicha fecha, se debe aplicar el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, la cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, artículo 148. 45 C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 1857 del 10 de septiembre de 2009, C.P. ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO. 46 Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 47 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328- 2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 48 Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 5.6. El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1. La parte demandante, junto con su escrito introductorio, allegó los siguientes documentos49: 1.1.
Copia del oficio ARM2021ER017612 – ARM2022EE000038, expedido el 5 de enero de 2022 por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, mediante el cual se informó a la parte demandante, en el que se lee: (…) 1.2. Constancia de recepción de reclamación administrativa presentada por la demandante, a través de su apoderado. 49 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/sectribadmarm_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.as px?csf=1&web=1&e=tDd9cO&cid=98f8cec8%2D56cf%2D4c23%2Da236%2Da8f668a436ab&Folde rCTID=0x0120002977453C8BF1904686EA40A0795E2C70&id=%2Fpersonal%2Fsectribadmarm% 5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FSecretaria%2DTAQ%2D2020%2FEXPE DIENTES%2DDIGITALES%2FPROCESOS%2DDIGITALIZADOS%2FProcesosOrdinarios%2FDr%2EL uisJavier%2FSegundaInstancia%2FNulidadRestablecimientoDerecho%2FSA6300133330012022000 1101%2F001CuadernoPrimeraInstancia%2F001CuadernoPrincipal&sortField=LinkFilename&isAscendi ng=true /Archivo 3.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG La misma data del 23 de septiembre de 2023 y quedó radicada bajo el consecutivo ARM2021ER017612. 1.3. Petición o reclamación administrativa, en la que se solicitó: 1.4.
Certificación expedida por el notario de Caicedonia (V), en la cual se hizo constar que “el Indicativo Serial del Registro Civil de Nacimientos que reposa en esta Notaría, distinguido con el No. 0722485, aparece inscrita “INES LUCIA YUSTI DELGADO”, de sexo femenino, nacida en esta ciudad con fecha veintitrés (23) del mes de abril de mil novecientos sesenta (1960)”. 1.5.
Fotocopia de su cédula de ciudadanía, en la que se indica que nació el 23 de abril de 1960, en Caicedonia (V). 1.6. Constancia del 22 de febrero del año 2005, expedida por la institución educativa La Merced, en la que se certifica que la demandante, señora INÉS LUCIA YUSTI DELGADO, laboró allí como docente de horas catedra, durante los años 1989, 1991 y 1992.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 1.7. Certificado 12/90, sin fecha de expedición, otorgado por el colegio cooperativo “Domingo Savio”, en el que se lee: 1.8. Resolución 1166, expedida por la Gobernación del Huila “Por la cual se legaliza la vinculación de personal docente por el sistema de Horas CATEDRA y EXTRAS en el Instituto de Promoción Social del Pital”, en la que, en su artículo 1º, aparece referenciado el nombre de la demandante, señora INÉS LUCIA YUSTI DELGADO, así: 1.9.
Documento denominado “AUTORIZACION PARA LOS REEMPLAZOS A CUBRIR LICENCIAS ORDINARIAS, POR MATERNIDAD Y ENFERMEDAD DE LOS EDUCADORES DE EDUCACION BASICA PRIMARIA, BASICA SECUNDARIA Y MEDIA VOCACIONAL”, en el que se lee: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 1.10. Reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido por COLPENSIONES, respecto de la demandante, señora YUSTI DELGADO, para el período comprendido entre enero de 1967 y julio del 2021, en el que se certifican 158.14 semanas cotizadas. 1.11. Formato único para la expedición de certificado laboral 1260 del 4 de agosto de 2021, en el que se lee: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 1.12. Formato único para la expedición de salarios 1348, del 2 de septiembre de 2021, en el que se lee: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 1.13. Certificado de no percibir pensión, expedido por COLPENSIONES el día 13 de septiembre de 2021, en el que se lee: 1.14. Certificado de no pensión, expedido por la Gobernación del Quindío el día 22 de septiembre de 2021, en el que se lee: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 1.15. Declaración extra juicio rendida por la demandante ante la Notaría 5 de Armenia el día 24 de agosto de 2021: 2. La Sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que “Frente al régimen pensional que debe aplicarse al demandante, esta judicatura concluye que no es el que ella pide que la rija, contenido en la Ley 71 de 1988, sino en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Lo anterior estriba en que, debido a que acreditó que su afiliación al servicio público docente tuvo lugar el día 1 de julio de 2005 (día de su posesión), durante la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de ese mismo año, y no con las órdenes de servicio que adujo al proceso, no está, por ende, incluida dentro del régimen de transición. Por tanto, su pensión se rige por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”. 3.
Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandante interpuso recurso de apelación, para lo cual argumentó, básicamente, que para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe efectuar el cómputo de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, siendo entonces válido tener como servicio docente, las vinculaciones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, soportadas en contratos de prestación de servicios.
Así, entonces, considera que sí se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, por lo que se le aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo, es la Ley 91 de 1989. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 4. El asunto se circunscribe, entonces, a determinar si el acto administrativo ficto demandado, mediante la cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, está viciado de nulidad y, si, en consecuencia, la señora YUSTI DELGADO, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo los postulados de la Ley 71 de 1988. 5.
Frente a lo segundo, debe recordarse, de entrada, que en la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores. 6.
Para la Sala, la parte demandante, contrario a lo sostenido por la primera instancia, sí se encuentra cobijada bajo la transitoriedad del régimen pensional del sector docente, puesto que los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003 – fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 –, es el contenido en la Ley 91 de 1989 y, por consiguiente, a estos servidores se les aplica la normativa del sistema general anterior pensional del orden nacional. 7.
Para soportar tal afirmación, es importante poner de presente que el Consejo de Estado, de manera reiterada, ha considerado que para el reconocimiento pensional de un docente, es viable o procedente la inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios. 7.1. En reciente Sentencia del 19 de enero de 2023, con ponencia del CE.
William Hernández Gómez, se dijo: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que el libelista se ha desempeñado como docente en instituciones educativas de los municipios de Jenesano y Samacá, así como del departamento de Boyacá en los siguientes períodos: i) del 2 de agosto al 30 de noviembre de 1989, ii) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1990, iii) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1991, iv) del 1.° de septiembre de 1992 al 11 de febrero de 1996, iv) del 12 de febrero de 1996 al 31 de diciembre de 2002, y v) del 18 de febrero al 12 de diciembre de 2003.
Estas vinculaciones concretadas a través de sendas órdenes de prestación de servicios con objetos de cumplimiento de funciones de enseñanza oficial. Por otro lado, se destaca que el demandante igualmente ha ejercido labores como servidor público en calidad de docente oficial al servicio del departamento de Boyacá, luego de ser nombrado en provisionalidad en el lapso comprendido entre el 15 de marzo de 2004, y al menos, conforme al formato único para la expedición de certificado de historia laboral, hasta la fecha de su expedición correspondiente al 12 de febrero de 2021.
Por lo anterior, durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educador de este. Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios del demandante con las mentadas entidades territoriales, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de un docente oficial propiamente dicho, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el señor Martínez Cuevas ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG proferida por el Consejo de Estado50, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».
A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.
Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»51.
A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el 50 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016.
Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 51 Ídem. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.
No obstante, debe resaltarse que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub judice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Sala con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento52 y de reliquidación pensional53, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con varios 52 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013- 00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 53 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000- 2016-00082-01 (4676-2017) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG docentes que se desempeñaron como tal a través de contratos de prestación de servicios.
Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201954, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho (Negrillas de la Sala). 7.2.
Así las cosas, es evidente que el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado propende por la viabilidad o procedencia de incluir los tiempos laborados por docentes que se desempeñaron como tal, a través de contratos de prestación de servicios, pero únicamente, en cuanto a casos de reconocimiento y reliquidación pensional. 7.3.
Por tales motivos, el argumento esbozado por la parte demandante, en contra de la providencia de primera instancia, está llamado a prosperar. 8. Así pues, la prueba documental obrante en el expediente es concluyente en evidenciar que la señora INÉS LUCIA YUSTI DELGADO, tuvo una vinculación como docente con la Institución Educativa La Merced con anterioridad el 27 de junio de 2003, motivo por el cual, para la Sala, está amparada por el régimen transitorio del sector docente, ya que allí se desempeñó en tal calidad, durante los años 1989, 1991 y 1992. 54 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 9.
Así, la parte accionante cumple con los requisitos exigidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, esto es más de 55 años de edad y 20 años de servicio, en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces con los efectuados ante el I.S.S., hoy COLPENSIONES. 9.1 Se corroboran en el expediente, las siguientes vinculaciones: Acto de vinculación Cargo/ establecimiento Educativo Periodo Tiempo de servicio (Días) Semanas Fecha Inicial Fecha Final Colegio Domingo Savio 1/08/1989 10/11/1989 100 14,29 Resolución 1166/1990 Instituto de Promoción Social 25/07/1990 30/11/1990 126 18,00 Licencia de Maternidad 1/02/1993 31/03/1993 61 8,71 Colpensiones Colpensiones 17/08/1994 31/12/1998 1107 158,14 Secretaria Educación Armenia 5/07/2005 31/08/2021 5817 831,00 Acumulados días 7.211,0 1.030,1 Acumulado semanas 1.030,1 Acumulados años 20,0 9.2 Es pertinente poner de presente que, aunque la parte demandante, en su escrito inicial – demanda –, hace alusión a tiempos de servicio como docente hora cátedra, lo cual obligaría a efectuar la conversión de las mismas, lo realmente relevante para el presente asunto es que, cuando esta efectúa el cómputo total de servicios, no las incluye, como quiera que los 20 años de servicios, se acreditan con las demás vinculaciones, como se acaba de anotar, con fecha de obtención el status el 31 de agosto de 2021. 10.
De conformidad con lo señalado, se concluye que la parte demandante es beneficiaria de la transitoriedad del régimen del Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG sector docente, se le aplica las disposiciones de la Ley 71 de 1988 que consagran la pensión por aportes, lo que conduce a decretar la nulidad del acto acusado y ordenar el reconocimiento y pago de la pensión por aportes pretendida, equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, es decir, entre el 31 de agosto de 2020 y el 31 de agosto de 2021, tomando como base la asignación básica y la bonificación mensual docentes, incluyendo la bonificación pedagógica, por las siguientes consideraciones. 10.1.
La bonificación mensual docente fue creada mediante el Decreto 1566 de 2014 “Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones”, artículo 155. 10.2.
Posteriormente, se expidieron los Decretos 1116 “Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rige por el Decreto Ley 1278 de 2002, y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal”, 1060 ““el cual se establece la remuneración de los servidores públicos etnoeducadores docentes y directivos docentes que atiendan población indígena en territorios indígenas, en los niveles de preescolar, básica y media, y se dictan otras disposiciones de carácter salarial” y 1092 “Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos 55 “ARTÍCULO 1.
Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio./La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
(Negrilla fuera de texto)./El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015. El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016”. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto Ley 2277 de 1979, y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal”, todos del año 2015. 10.3. Sumado a ello, el Consejo de Estado, en sede de tutela, efectuó pronunciamiento respecto del carácter salarial de la bonificación mensual docente creada mediante el Decreto 1566 de 2014, en el cual sostuvo: “69.
Frente a la bonificación mensual 70. Por otro lado, respecto a la bonificación mensual para los servidores públicos docentes dispuesta por el Decreto 1566 de 2014, el Tribunal accionado afirmó que la misma no debía incluirse en la reliquidación pensional del docente toda vez que no había sido devengada en el último año anterior al estatus pensional.
Bajo el anterior panorama, confirmó el fallo apelado, que negó las pretensiones de la demanda. 71. De conformidad con lo expuesto, la Sala observa que, si bien al docente se le reconoció una pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución N°4211 del 8 de agosto de 201256 teniendo en cuenta los factores cotizados durante el año anterior a la fecha en que adquirió su estatus, el mismo, en uso de las prerrogativas especiales de las cuales goza, continuó trabajando hasta el 31 de diciembre de 2014, momento definitivo de su retiro.
En tal sentido, devengó en el último año de servicios la bonificación mensual contemplada en el Decreto N° 1566 del 1° de junio de 201457, la cual fue derogada posteriormente por los Decretos 1116, 1060, 1092 de 2015.58 56 Folio 43. En el referido acto de reconocimiento, los factores que sirvieron de base fueron: el sueldo mensual, la prima de alimentación, la prima de vacaciones y la prima de navidad. 57 Derogado por los Decretos 1116, 1060, 1092 de 2015.
“Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 72. Frente al punto, se recuerda que la Constitución Política de 1991, en su artículo 12859, consagra la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, sin embargo, en lo relacionado con la pensión ordinaria de jubilación, los docentes gozan de ciertas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, así como el reconocimiento de la denominada pensión gracia, por lo que resulta válido aceptar que, de alguna manera, gozan de un tratamiento especial por parte del ordenamiento jurídico. 73.
Así, el artículo 5º del Decreto 224 de 197260 determinó que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, por otro lado el artículo 19 de la Ley 4 de 199261 no restringió tal compatibilidad, antes bien, mantuvo los beneficios otorgados a los docentes pensionados y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6, inciso 4 preceptuó que el régimen de prestaciones aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados es el reconocido por la Ley 91 de 1989 y que las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneración. 58 “Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones.” 59 Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. /Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. 60 Artículo 5.
El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. 61 Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 74. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia, si a bien lo tiene, hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para desempeñar la tarea del docente. 75.
De lo expuesto, se concluye que, en el presente caso de debe amparar el derecho al debido proceso del actor por las siguientes razones: i) Existe un antecedente del Consejo de Estado – Sección – Segunda – Subsección A contenido en la sentencia del 28 de junio de 2012 con N° de radicado 13001-2331- 000-2005-01005-01, con similar contenido fáctico y jurídico en donde se consideró que sí era posible la reliquidación por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico.
Lo anterior, teniendo en cuenta de que a los docentes se le aplica la Ley 33 de 1985, normativa que en su artículo 1° prevé que la pensión mensual vitalicia de jubilación se deberá pagar teniendo en cuanta el 75% del promedio de lo devengado por la actora durante el último año de servicios. Frente al punto se reitera que, la ratio de la referida decisión consistió básicamente en que puede existir reliquidación por nuevos factores percibidos con posterioridad al estatus jurídico. ii) Sosteniendo una tesis contraria, el Tribunal accionado consideró que el docente no tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la bonificación mensual porque la misma no había sido percibida durante el año anterior a la adquisición del estatus.
Concluyó que, si bien el mismo gozaba de un tratamiento especial por parte del ordenamiento jurídico, a saber obtener una pensión de jubilación y seguir laborando hasta la edad de retiro forzoso, esta situación no les habilitaba para seguir solicitando reliquidación por nuevos factores de conformidad con la especialidad del régimen al que pertenece. iii) Se recuerda que, el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas.
En Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. palabras de la Corte Constitucional “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones…”62 76.
Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores. Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 77.
La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Lo anterior, aunado al 62 T-290 de marzo 31 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG hecho que se corroboró del expediente ordinario que43, para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el Decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios. 78.
Esta interpretación sigue las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, que estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes. 79.
A partir del anterior contexto y en virtud del principio de favorabilidad laboral se considera que se debe amparar el derecho fundamental del actor en aras de que el Tribunal accionado efectúe una interpretación sistemática de las normas que rigen la materia, en consonancia con la sentencia de unificación de 25 de abril de 201963, y como consecuencia, reliquide la pensión del señor Rave, teniendo en cuenta la bonificación creada mediante el Decreto 1566 de 2014, normativa según la cual constituye factor salarial para todos los efectos y que percibió durante su último año de servicios.
En caso de que el Tribunal accionado constate que el docente no realizó los respectivos aportes al Sistema Pensional, le deberá efectuar los respectivos descuentos y se la deberá reconocer a futuro, es decir desde que la empezó a devengar y cotizar”64. 10.4. Así las cosas, es evidente que la bonificación mensual docente de que trata el Decreto 1566 de 2014, constituye factor salarial y, por ende, debe ser tenido en cuenta para el reconocimiento y/o reliquidación de la pensión, siempre y cuando se demuestre haber sido 63 Consejo de Estado.
Sección Segunda. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Dra. Rocío Araújo Oñate, providencia del 31 de octubre de 2019, Rad. Ac 11001-03-15-000- 2019-04192-00. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG percibida por el docente para el período que se reclama, como en el presente asunto. 10.5. En cuanto a la bonificación pedagógica, se tiene que esta fue creada a través del Decreto 2354 de 2018 “Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación”, otorgándosele carácter salarial, para todos los efectos legales (artículo 365). 10.6.
En ese orden de ideas, se ha logrado acreditar por la parte demandante que, efectivamente, la bonificación mensual docente y la pedagógica, fueron percibidas por esta en el año inmediatamente anterior a la fecha de configuración del estatus pensional – 31 de agosto de 2020 y 31 de agosto de 2021 –, pues el certificado de salarios aportado con la demanda refleja que, entre el 1 de enero de 2021, inclusive, y el 31 de agosto de 2021, la accionante percibió asignación básica, bonificación mensual docentes, bonificación pedagógica y las primas de servicios, vacaciones y navidad. 11.
Por otro lado, respecto de la condena en costas es importante destacar: 11.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten 65 ARTÍCULO 3. Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: /1.
La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. / 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. /3. La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. / 4.
La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. / 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2.
Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.
En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”66 11.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201867, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar 66 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 67 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la Sentencia 377, proferida en primera instancia el 7 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto, la cual quedará así:
PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo, configurado el día 23 de diciembre de 2021, frente a la petición presentada el día 23 de septiembre de 2021, mediante el cual le fue negada la pensión por aportes reclamada por la demandante, señora INÉS LUCIA YUSTI DELGADO.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer, liquidar y pagar la pensión por aportes a la señora INÉS LUCIA YUSTI DELGADO, a partir del 31 de agosto de 2021. La liquidación será equivalente al 75% del promedio de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, entre el 31 de agosto de 2020 y 31 de agosto de 2021.
La mesada pensional reconocida se hará efectiva a partir del 31 de agosto de 2021.
TERCERO: Las sumas debidas deberán ser indexadas mes a mes hasta la fecha de quedar en firme la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula matemática financiera señalada. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00011-01 INÉS LUCIA YUSTI DELGADO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG CUARTO: Se reconoce el derecho de la demandante a percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente; lo anterior mientras subsista dicho vínculo y hasta tanto llegue a la edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física requerida para desempeñar la actividad docente.
QUINTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SEXTO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
SÉPTIMO: En firme esta providencia, devuélvase los remanentes a la demandante y archívese el expediente previa anotación en el programa informático SAMAI.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 2 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co