Rad. 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 077/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias D. T. y C., catorces (14) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Acción de tutela.
Radicado 13001-33-33-001-2023-00343-01. Accionante Cerys del Carmen Montes Diaz. Accionada Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). Vinculado Fundación Universitaria del Área Andina. Tema Concurso de méritos – Similitud de funciones. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza. II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión a resolver la impugnación presentada por el accionante, contra la sentencia de fecha de 3 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se declaró improcedente la presente acción constitucional.
III.- ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA. 3.1.1. Pretensiones1. La parte actora pretende que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y acceso a la carrera administrativa. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil que la admitiera en el concurso de méritos del proceso de selección de la DIAN.
Además, solicitó como medida provisional la suspensión del cronograma del proceso de selección. 3.1.2. Hechos2. 1 Folio 11 del archivo 01 del expediente digital. 2 Folios 3-10 del archivo 01 del expediente digital. Rad. 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 077/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 En la demanda se narra que, la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuentra adelantando el proceso de selección DIAN 2022 en modalidad de ingreso y ascenso, a través de la plataforma del Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO).
En ese sentido, indicó que se inscribió para el cargo de inspector I (OPEC 198469) en la modalidad de ingreso. La vacante en cuestión tiene como requisito de experiencia los siguientes: (i) 12 meses de experiencia profesional y (ii) 12 meses de experiencia profesional relacionada, siendo aplicables las equivalencias establecidas en el artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1083 de 2015.
No obstante, señaló que en la etapa de verificación de requisitos mínimos fue inadmitida por no contar con la experiencia mínima requerida para el ejercicio del cargo. Como consecuencia de ello, el 4 de agosto de 2023 interpuso una reclamación, la cual, fue resuelta desfavorablemente el 25 de agosto. Aduce que, las funciones de los empleos de la planta de personal de la DIAN contenida en la resolución 0060 del 11 de junio de 2020 guardan similitud con las labores descritas en los certificados de trabajo que aportó la accionante como (i) Jefe de Departamento de Planeación entre el 18 de junio de 2018 y el 19 de abril de 2022, y (ii) Directora de Crecimiento Empresarial entre el 20 de abril de 2022 y el 02 de marzo de 2023.
Por lo anterior considera que cumple con los requisitos mínimos de experiencia solicitados para ser admitida en el proceso, pues existen comunes con las previstas en la entidad. Asimismo, indicó que el cargo ofertado le son aplicables las equivalencias, siendo así, no se tuvo en cuenta su título de maestría para la aplicación de las equivalencias establecidas en el Decreto 1083 de 2015 en su artículo 2.2.2.5.1. 3.2.
CONTESTACIÓN. 3.2.1. Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)3. El Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la CNSC pidió que se denegaran las pretensiones de la demanda. Explicó que el resultado en la verificación de requisitos mínimos, la accionante no fue admitida. En ese sentido, precisó que las inconformidades con el resultado anterior se podían presentar por los aspirantes en el SIMO entre el 3 y 4 de agosto de 2023, toda vez que los resultados fueron publicados el 2 de agosto de esta misma anualidad. 3 Archivo 05 del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 077/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Así pues, señaló que la accionante interpuso la reclamación, la cual, fue resuelta desfavorablemente por la Fundación Universitaria del Área Andina, mediante Oficio No. RECVRM-DIAN2022-0068 del 25 de agosto de 2023.
Explicó que la respuesta fue negativa, debido a que la accionante no logró acreditar la experiencia exigida para el empleo solicitado, dado que la vacante requiere de 24 meses de experiencia de los cuales 12 meses son de experiencia profesional y 12 meses son de experiencia profesional relacionada. Por otro lado, manifestó que las normas que rigen el concurso son de obligatorio cumplimiento para todos los intervinientes en el proceso, siendo así, la accionante podía a través de la plataforma SIMO consultar la información de los empleos ofertados y constatar los requisitos mínimos para su selección. Concluyó que los participantes tuvieron suficiente tiempo para conocer las reglas del proceso de selección, igualmente, que la tutela es improcedente por no cumplir con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, ni tampoco se probó la existencia de un perjuicio irremediable. 3.2.2.
Fundación Universitaria del Área Andina4. El coordinador jurídico de la Fundación Universitaria Área Andina solicitó que negaran las pretensiones de la demanda. Manifestó que la aspirante interpuso reclamación frente a los resultados preliminares publicados en etapa de verificación de requisitos mínimos, la cual, se resolvió a través del oficio con radicado RECVRM-DIAN2022-0068 del 25 de agosto de 2023.
Señaló que la verificación de requisitos mínimos se realizó teniendo en cuenta las exigencias establecidas en la OPEC 198469 para el cual la aspirante se encuentra inscrita. Revisada nuevamente la documentación aportada por la demandante, el cargo establece como requisito mínimo 12 meses de experiencia profesional relacionada y 12 meses de experiencia profesional.
Al verificar los documentos que aportó la accionante al momento de la inscripción en el SIMO, encontró que no acreditó en debida forma tal requisito y por lo tanto no puede ser admitida en el proceso de selección. Igualmente, precisó que la acción de tutela no cumple con el requisito subsidiariedad, en la medida que, la señora Montes Díaz cuenta con otros medios de defensa judicial para cuestionar la decisión adoptada.
Además, no 4 Archivo 06 del expediente digital. Rad. 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 077/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 se verificó la existencia de un perjuicio irremediable que posibilite el estudio de fondo del recurso de amparo.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5. Mediante sentencia del 5 de octubre de 2023, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena declaró la improcedencia de la acción de tutela, conforme a las siguientes razones: Sostuvo que respecto a la decisión de excluirla del proceso de selección DIAN 2022, la accionante puede acudir al medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, siendo éste el mecanismo idóneo y eficaz para alcanzar lo pretendido.
Indica que, la accionante no acreditó la configuración de las subreglas jurisprudenciales que permiten la procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos dentro de un concurso de méritos. En consecuencia, concluye que el empleo al que aspira la accionante no cumple los siguientes eventos: (i) no tiene un periodo fijo;
(ii) la lista de elegibles no se ha publicado, es decir, aún esta en curso el proceso de selección; (iii) no se prueba la relevancia constitucional del caso. Finalmente, la jueza instancia precisa que la demandante no acreditó ser un sujeto de especial protección constitucional, ni tampoco encontrarse en una situación de indefensión. En virtud de lo anterior, no se cumple con el requisito de subsidiariedad. 3.5.
IMPUGNACIÓN6. La señora Cerys Montes Díaz impugnó el fallo de primera instancia, sin embargo, no señaló nuevos motivos de inconformidad. 3.5.1. Trámite de la impugnación A través de auto de fecha 11 de octubre de 2023, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena concedió la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de primera instancia7.
La impugnación fue repartida el día 19 de octubre de 20238. IV. CONTROL DE LEGALIDAD 5 Archivo 07 del expediente digital. 6 Archivo 09 del expediente digital. 7 Archivo 10 del expediente digital. 8 Archivo 12 del expediente digital. Rad. 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 077/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Revisado el expediente se observa, que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada.
V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA. Conforme lo establecen el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto Ley 2591 de 1991 y el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida en primera instancia por los Juzgados Administrativos del Circuito de Cartagena. 5.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Atendiendo a los argumentos de la impugnación presentada por la parte accionante y a las pruebas que obran en el expediente, corresponde a la Sala establecer: ¿Cumple la presente acción de tutela con los requisitos generales de procedibilidad (legitimación en la causa por activa y por pasiva, inmediatez y subsidiariedad) para estudiar de fondo el caso concreto? En caso de que la anterior respuesta sea positiva, deberá resolverse lo siguiente: ¿Debe accederse al amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al acceso a la carrera administrativa de la accionante, al no ser admitida en la etapa de verificación de requisitos mínimos del concurso de méritos en modalidad de ingreso de la DIAN 2022, adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y por la Fundación Universitaria del Área Andina? 5.3.
TESIS. El Tribunal considera que debe ser modificarse la sentencia de primera instancia, en el sentido de establecer que, la acción de tutela resulta procedente para analizar de fondo la presente controversia, específicamente, el requisito de subsidiariedad. Primero, porque el concurso de méritos aún no culmina, por lo tanto, no existe una lista de elegibles que pueda demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Segundo, la accionante Rad. 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 077/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 cuestiona su exclusión de la etapa de “verificación de requisitos mínimos”, por ende, se entiende que ni siquiera fue citada para las pruebas escritas.
Sin embargo, al analizar el fondo del asunto, se llegó a la conclusión de que la señora Cerys Montes Díaz no acreditó que la experiencia adquirida como Jefa del Departamento de Planeación y Directora de Crecimiento Empresarial de la Cámara de Comercio guardara relación sustancial con las funciones del cargo ofertado por la DIAN. El certificado laboral aportado por la parte actora únicamente revela la realización de actividades relacionadas con la planeación, dirección y organización y evaluación del Sistema de Control Interno de la Cámara de Comercio, así como el fortalecimiento del crecimiento empresarial en el respectivo territorio.
Nótese que, en ninguno de los apartados se hace alusión alguna a la gestión aduanera en el marco del comercio internacional que exige la vacante de Inspector I, Código 305, Grado 5 de la DIAN.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. Generalidades de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en el ordenamiento jurídico colombiano. Su finalidad es reclamar ante los jueces, la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, y excepcionalmente, por un particular.
El procedimiento de la acción de tutela es preferente y sumario, no obstante, para que tenga esta connotación se requiere acreditar los siguientes requisitos de procedencia: (i) Legitimación en la causa. Este presupuesto procesal comprende la legitimación por activa y por pasiva. La legitimación por activa es la posibilidad con la que cuenta toda persona para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales9.
De acuerdo al artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse: a) en nombre propio; b) mediante apoderado debidamente facultado; c) a través de agente oficioso, cuando el titular de los mismos no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa. Mientras tanto, la legitimación por pasiva precisa la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige el medio de control10.
Bajo ese entendido, 9 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, M.P. Diana Fajardo Rivera, Sentencia T-007 de 2019. 10 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-133 de 2020. Rad. 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 077/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 puede interponerse este mecanismo judicial contra: a) cualquier autoridad pública, o b) excepcionalmente, “contra particulares, siempre que estos últimos estén a cargo de la prestación de un servicio público, su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o el peticionario se encuentre en condición de subordinación o indefensión”11.
(ii) Inmediatez. Si bien, la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, se insta al afectado para que acuda a la administración de justicia en un plazo prudente y razonable. Este plazo se contabiliza desde el momento en que ocurrieron los hechos que afectan o amenazan los derechos fundamentales y la fecha efectiva del recurso de amparo12.
(iii) Subsidiariedad. La acción de tutela puede interponerse en las siguientes situaciones: a) cuando la persona afectada no cuente con otro mecanismo de defensa judicial; b) cuando existiendo un mecanismo ordinario, este no sea idóneo ni eficaz; c) cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable13. 5.4.2.
Requisitos de procedencia de la acción de tutela en materia de concursos de méritos. En principio, la acción de tutela es improcedente para analizar las controversias desatadas al interior de un concurso méritos. En este sentido, la Corte Constitucional ha explicado que, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz para cuestionar los actos administrativos de carácter definitivo que se expidan dentro de los procesos de selección de personal.
En específico, precisó que los interesados pueden solicitar el decreto de medidas cautelares, desde la presentación de la demanda, y en cualquier etapa del proceso judicial ordinario. Además, la Ley 1437 de 2011 delimitó los plazos que deben tener en cuenta los jueces administrativos para resolver las medidas cautelares. Al respecto, la Corte Constitucional explicó: “11.
De acuerdo con los artículos 233 y 236 de la Ley 1437 de 2011, el demandante puede solicitar que se decrete la medida cautelar desde la presentación de la demanda y en cualquier etapa del proceso, petición que debe ser trasladada al demandado, quien deberá pronunciarse en un término de 5 días. Una vez vencido lo anterior, el juez deberá decidir sobre el decreto de las mismas en 10 días y contra 11 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, M.P. Diana Fajardo Rivera, Sentencia T-037 de 2018. 12 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, M.P. Alberto Rojas Ríos, Sentencia T-243 de 2019. 13 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-679 de 2017.
Rad. 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 077/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 esa decisión proceden los recursos de apelación o súplica, según sea el caso, los cuales se conceden en efecto devolutivo y deben ser decididos en un tiempo máximo de 20 días.”14.
A pesar de lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha permitido la procedencia excepcional de la acción de tutela en estos asuntos. En un reciente pronunciamiento, se delimitaron los eventos en los que se puede estudiar de fondo esta acción constitucional, veamos: “71. En conclusión, la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial dispuesto para resolver las controversias que se derivan del trámite de los concursos de méritos, cuando ya se han dictado actos administrativos susceptibles de control por parte del juez de lo contencioso administrativo, en especial, cuando ya existe una lista de elegibles.
Sin embargo, el juez de tutela deberá valorar si, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, los medios de control ante la justicia administrativa son eficaces para resolver el problema jurídico propuesto, atendiendo a las subreglas previamente mencionadas, esto es, (i) si el empleo ofertado cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley;
(ii) si se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) si el caso tiene una marcada relevancia constitucional; y (iv) si resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario, en respuesta a las condiciones particulares del accionante.”15. En igual sentido, el Consejo de Estado ha afirmado que puede acreditarse un perjuicio irremediable con el fin de proceder a estudiar de fondo una acción de tutela.
Pero, en todo caso, resaltó que el mecanismo idóneo y eficaz para resolver esta clase de litigios es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. “4.4.- En punto de lo anterior, la Sala observa que la acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad y, por tanto, es improcedente. En efecto, la peticionaria podía debatir la pretensión formulada por vía de tutela ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, allí, exigir el decreto de medidas cautelares.
Además, a partir de los hechos planteados no es posible inferir la inminencia de un perjuicio irremediable, en relación con ninguno de los intereses y derechos fundamentales cuya protección se solicitó. […] Huelga recordar que, en ejercicio de dicho mecanismo de defensa, Tania Esther Cotera Ávila puede solicitar al juez de lo contencioso administrativo: (i) el restablecimiento de la situación al estado en que se encontraba antes de la presunta conducta vulneradora;
(ii) la suspensión del concurso por no existir otra posibilidad de superar la situación que dio lugar a la adopción de la medida; así como la suspensión provisional de los efectos de los actos de exclusión y de la lista de elegibles; o (iii) pedir que se adopte una medida cautelar de urgencia, si de las 14 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-059 de 2019. 15 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-081 de 2022.
Rad. 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 077/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 particularidades del caso se advierte la necesidad de una intervención perentoria de la autoridad judicial.”16. Así entonces, se concluye que el estudio de fondo de la acción de tutela está supeditado a que se verifiquen cualquiera de las siguientes circunstancias: (i) cuando el empleo ofertado cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley;
(ii) cuando se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) cuando tiene una marcada relevancia constitucional; y por último, (iv) cuando resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario, en respuesta a las condiciones particulares del accionante. 5.5. CASO CONCRETO. 5.5.1.
Hechos probados. 5.5.1.1. Se encuentra acreditado que la señora Cerys del Carmen Montes Díaz se inscribió en el concurso de méritos para la provisión de empleo de nivel profesional, identificado con la OPEC No. 198469, denominado Inspector I, código 305 grado 5 de la DIAN17. 5.5.1.2. Por medio de oficio de fecha 3 de agosto de 2023 la señora Cerys Montes Díaz interpuso reclamación contra los resultados de la etapa de verificación de los requisitos mínimos, en la cual solicitó lo siguiente18: 5.5.1.3.
A través del oficio con radicado No. RECVRM-DIAN2022 –0068 de fecha 25 de agosto de 2023, el Coordinador General del proceso de selección DIAN 2022, resolvió la reclamación interpuesta por la señora Cerys Montes Díaz indicándole que luego de revisados los documentos para acreditar la experiencia, determinó que no cumplía con los requisitos mínimos de experiencia requerida para el cargo al cual aspira19.
Para tomar tal decisión, analizó la experiencia de la accionante de la siguiente forma: 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales, Rad. No. 11001-03-15- 000-2021-06518-01, Sentencia del 28 de enero de 2022. 17 Folios 43-44 del archivo 01 del expediente digital. 18 Folio 12, archivo 01 del expediente digital. 19 Fl 23- 36.
Archivo 01 del expediente digital. Rad. 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 077/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico.
Para resolver los problemas jurídicos planteados, el Tribunal estima pertinente abordar los siguientes temas: (i) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, y (ii) análisis de la vulneración del derecho fundamental al acceso a los cargos públicos. 5.5.2.1. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela.
La Sala de Decisión considera que procedente el estudio de fondo de la acción de tutela. A continuación, se precisa cada uno de los presupuestos procesales decantados por la jurisprudencia constitucional. (i) Legitimación en la causa. La señora Cerys Montes cuenta con legitimación en la causa por activa, ya que es una persona mayor de edad, por lo tanto, cuenta con las facultades legales para exigir la protección los derechos fundamentales que considera vulnerados.
Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) se encuentra legitimada por pasiva, pues tiene la connotación de órgano constitucional autónomo, con personería jurídica y Rad. 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 077/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 autonomía administrativa, patrimonial y técnica, de acuerdo con el artículo 130 de la Carta Política.
En cuanto a la Fundación Universitaria del Área Andina, se advierte que es una institución de educación superior de carácter privado, y además, es la entidad que obra como operadora del concurso de méritos que hoy se cuestiona. Por lo anterior, se entiende que reviste de legitimación en la causa por pasiva, ya que se controvierte una actuación a su cargo20.
(II) Inmediatez. Se logró satisfacer este requisito de procedencia. La vulneración de los derechos fundamentales alegada por la actora se encuentra contenida en el oficio con radicado RECVRM-DIAN2022–0068 del 25 de agosto de 202321, por medio del cual, se resolvió negativamente la reclamación presentada por la señora Cerys Montes Díaz.
Asimismo, se destaca que la acción de tutela fue radicada el 27 de septiembre de 202322. De esta manera, se puede concluir que la acción de tutela fue interpuesta oportunamente, pues solo transcurrió un (1) mes, desde el momento en que aparentemente ocurrió la vulneración de los derechos fundamentales. (III) Subsidiariedad. Por regla general, la acción de tutela no es procedente para debatir actos administrativos en el marco del concurso de méritos.
En estos casos el accionante debe acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin controvertir estos actos administrativos. Inclusive, puede hacer uso de las medidas cautelares, con el objetivo de remediar a la infracción de normas superiores que estime vulneradas, de manera ágil y expedita. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante Sentencia T-010 de 2023, ha indicado que la acción de tutela resulta procedente cuando se verifique cualquiera de las siguientes situaciones: “(i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley;
(ii) existe un riesgo de que la lista de elegibles pierda vigencia mientras se tramita el 20 “46. Por otra parte, en lo referente al segundo de los requisitos expuestos, es importante resaltar que la conducta que se estima contraria a los derechos cuya protección se invoca, esto es, los derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a cargos públicos, se endilga a ambas entidades, es decir, tanto a la CNSC como responsable del proceso de selección en el que participaron los accionantes, como a la UNC, en la medida en que fue la institución de educación superior que actuó como operador del concurso de méritos.
Por esta razón, se concluye que una y otra se encuentran legitimadas por pasiva, no solo porque se trata de sujetos respecto de los cuales procede el amparo, sino también porque la violación que se alega es susceptible de predicarse de las actuaciones a su cargo.” (Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-081 de 2022) 21 Fl 23-36.
Archivo 01 del expediente digital. 22 Archivo 02 del expediente digital. Rad. 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 077/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (iii) la administración impone trabas irrazonables para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles;
(iv) la controversia tiene una marcada dimensión constitucional que podría “escapar del control del juez de lo contencioso administrativo”; y, por último, (v) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), resulta desproporcionado exigir el agotamiento del mecanismo ordinario.”23.
En este orden de ideas, el Tribunal Administrativo considera que, la presente controversia encaja en la cuarta (4°) subregla antes referenciada. Primero, porque el concurso de méritos aún no culmina, por lo tanto, no existe una lista de elegibles que pueda demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Segundo, la accionante cuestiona su exclusión de la etapa de “verificación de requisitos mínimos”, por ende, se entiende que ni siquiera fue citada para la realización de las pruebas escritas.
Así pues, las eventuales órdenes que podría emitir el juez administrativo se verían limitadas, bajo el entendido de que la accionante no realizó las pruebas escritas en este proceso de selección, producto de su exclusión en la etapa de verificación de requisitos mínimos. Por todos estos motivos, se concluye que es procedente efectuar un estudio de fondo de esta acción de tutela, por cuanto, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es ineficaz para proteger el derecho alegado24.
Resuelto este interrogante, procede la Sala a pronunciarse sobre el segundo problema jurídico. 5.5.2.2. Análisis de la vulneración del derecho fundamental al acceso a los cargos públicos. Para resolver la inconformidad planteada por la accionante, el Tribunal recuerda que el presente proceso de selección se encuentra regulado por el Acuerdo No. CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 2022 modificado por el Acuerdo No. 24 de febrero 15 de 2023, e igualmente, por el Anexo que establece las especificaciones técnicas de este concurso de méritos. 23 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia T-010 de 2023. 24 " Lo anterior, toda vez que entre la publicación de los requisitos de bioseguridad necesarios para la presentación de las pruebas escritas (8 de diciembre de 2021) y la fecha del examen (19 de diciembre) transcurrían tan solo 11 días, plazo que resulta demasiado corto y que justifica la intervención extraordinaria del juez constitucional.
De no ser así, ante la vigencia de la exigencia la accionante se hubiera enfrentado a la carga de vacunarse o a la imposibilidad de presentar el examen, perdiendo la expectativa de acceder a un cargo público a través de un concurso de méritos.” (Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, Sentencia T-003 de 2023).
Rad. 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 077/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 En el anexo de la convocatoria, se establecieron las definiciones pertinentes para la verificación de requisitos mínimos (VRM). En el literal i) del numeral 3.1.1, señala, que la “experiencia profesional” es la adquirida a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la respectiva formación profesional, en el ejercicio de actividades propias de la profesión o disciplina académica exigida para el desempeño del empleo.
Del mismo modo, refiere que la “experiencia profesional relacionada” es aquella adquirida a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la respectiva formación profesional en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del empleo a proveer, y de igual modo, debe ser adquirida en empleos de nivel profesional o superior en entidades de nivel nacional25.
Descendiendo al caso concreto, la Sala de Decisión observa que la señora Cerys Montes Díaz, se inscribió el día 29 de marzo de 2023 en el proceso de selección DIAN 2022 modalidad ingreso para el cargo de Inspector I, Código 305, Grado 5, OPEC 198469. De acuerdo al Manual de Funciones de la DIAN, el empleo referenciado tiene los siguientes requisitos mínimos: (i) título profesional en alguno de los programas académicos allí enunciados, entre los que se destaca, el de “RELACIONES INTERNACIONALES”; y (ii) “Dos (2) años de experiencia de los cuales un (1) año es de experiencia profesional y un (1) año de experiencia profesional relacionada”.
Se encuentra probado que la accionante fue inadmitida en la etapa de verificación de requisitos mínimos, dado que no acreditó la experiencia mínima exigida en el empleo. Por lo anterior interpuso una reclamación, la cual, fue resuelta de manera desfavorable a través del oficio con radicado número RECVRM-DIAN2022 –0068 de 25 de agosto de 202326.
La parte actora refiere que, no fue valorado adecuadamente el certificado de experiencia laboral aportado al momento de la inscripción. En su criterio, las funciones certificadas para los cargos de Jefa del Departamento de Planeación y Directora de Crecimiento Empresarial de la Cámara de Comercio guardan similitud con las actividades descritas en la vacante de Inspector I, Código 305, Grado 5, OPEC 198469.
A continuación, se realiza un cuadro comparativo para constatar si existe similitud de funciones: 25 Folios 54-55 del archivo 05 del expediente digital. 26 Folios 23-36 del archivo 03 del expediente digital. Rad. 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 077/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Inspector I, Código 305, Grado 5 Jefa de Departamento de Planeación de la Cámara de Comercio (18/06/2018 a 19/04/2022) 1.
Representar a la entidad en reuniones nacionales e internacionales relacionadas con el comercio exterior y la gestión aduanera, atendiendo los lineamientos institucionales. 2. Orientar a los usuarios internos y externos en la aplicación de las normas que regulan la gestión aduanera, el control y el recaudo de los tributos aduaneros, de acuerdo con los criterios técnicos- operativos, las directrices y normativa vigente que facilitan el comercio exterior. 3.
Proyectar la suscripción o efectuar reservas a los acuerdos nacionales o internacionales en materia aduanera o de cooperación, de acuerdo con lineamientos gubernamentales y normativa vigente. 4. Controlar el cumplimiento de los regímenes aduaneros, origen, clasificación arancelaria y valoración de las mercancías, operaciones de comercio exterior en zonas primarias, zonas francas, mercancías en abandono, cupos o contingentes en el marco de los acuerdos comerciales suscritos por Colombia y la competencia institucional. 5.
Administrar las operaciones aduaneras de ingreso o salida de mercancías hacia o desde el territorio aduanero nacional sometidas a los diferentes regímenes, previa verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas y procedimientos vigentes. 6. Monitorear las solicitudes en materia de valoración aduanera, origen, clasificación arancelaria de las mercancías y demás estudios técnicos, según los acuerdos comerciales, tratados de libre comercio, sistemas de preferencias y normativa vigente. 7.
Revisar los proyectos de otorgamiento del Registro Aduanero u Operador Económico Autorizado, la interrupción, pérdida o cancelación de la calidad, gestionando, verificando y validando la información contenida en el trámite, de acuerdo con la normativa aduanera. 8. Monitorear las garantías aprobadas y/o aceptadas en cumplimiento de las obligaciones propias de la gestión aduanera, efectuando su trazabilidad, de conformidad con la normativa y procedimientos vigentes. 9.
Administrar el cumplimiento y mantenimiento de las condiciones, beneficios, requisitos, obligaciones y responsabilidades de los Operadores Económicos Autorizados y Usuarios Aduaneros, de acuerdo con la normativa aduanera vigente. 10. Las señaladas como comunes a todos los empleos de la planta de personal de la Entidad, incluidas en la resolución que adopta o modifica el manual y las demás asignadas por autoridad competente, de acuerdo con el nivel, grado de • Planear, dirigir y organizar la verificación y evaluación del Sistema de Control Interno en la CCC. • Velar por el cumplimiento de leyes y normas, políticas y procedimientos, planes, programas, proyectos y metas de la organización y recomendar los ajustes necesarios dentro de la CCC. • Diseñar procesos y procedimientos que permitan el ordenado seguimiento del plan estratégico de la CCC. • Identificar las amenazas que afecten la consecución de los objetivos de la cámara, en especial énfasis con los relacionados con la información financiera, la eficacia y eficiencia de sus operaciones y el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a la entidad. • Gestionar de manera adecuada los riesgos identificados en la CCC, a través de la identificación, análisis, valoración y tratamientos de los mismos, en función de los objetivos estratégicos y operativos de la entidad. • Definir y aplicar medidas para prevenir errores, riesgos e irregularidades, así como detectar y corregir las desviaciones que se presenten y que afecten el logro de los objetivos. • Realizar seguimiento al plan de mitigación de riesgos, financiero, de información, humano, tecnológico y físico dentro de la CCC • Verificar los procesos relacionados con el manejo de los recursos, bienes y los sistemas de información de la entidad y recomendar los correctivos que sean necesarios […] Directora de Crecimiento Empresarial de la Cámara de Comercio (20/04/2022 a la fecha) • Planear, coordinar, controlar y ejecutar el desarrollo de las funciones correspondientes a la Dirección de Crecimiento Empresarial. • Gestionar los proyectos (identificar, formular y evaluar los proyectos) de la CCC, que serán ejecutados por la dirección de Crecimiento empresarial, para orientar adecuada utilización de los recursos y contribuir al crecimiento económico, bienestar de los comerciantes y la comunidad. • Organizar y supervisar el manejo eficiente de los recursos asignados a la dirección de Crecimiento empresarial para la realización y cumplimento de las actividades estipuladas en sus planes estratégicos. • Generar espacios con empresarios y entidades para la identificación de necesidades, diseño y ejecución de planes de acciones, promoción del portafolio de proyectos y servicios de crecimiento empresarial y retroalimentación de proyectos o servicios prestados por CCC.
Rad. 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 077/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 responsabilidad y el área de desempeño del empleo. • Identificar oportunidades de negocio para la presentación de proyectos empresariales ante cooperantes nacionales e internacionales. • Definir el plan de acción anual para los empresarios, beneficiados de su servicio […] Como se puede ver, las funciones a ejecutar en el empleo ofertado en el proceso de selección de la DIAN buscan promover el comercio internacional y la gestión aduanera dentro de la entidad, a través de la representación de reuniones, atención al ciudadano, monitoreo del ingreso y salida de mercancías, entre otras.
De esta manera, no se probó la similitud con las funciones desarrolladas como Jefa del Departamento de Planeación y Directora de Crecimiento Empresarial en la Cámara de Comercio. El certificado laboral aportado por la parte actora únicamente revela la realización de actividades relacionadas con la planeación, dirección y organización y evaluación del Sistema de Control Interno de la Cámara de Comercio, así como el fortalecimiento del crecimiento empresarial en el respectivo territorio.
Nótese que, en ninguno de los apartados se hace alusión alguna a la gestión aduanera en el marco del comercio internacional que exige la vacante de Inspector I, Código 305, Grado 5 de la DIAN. Ahora bien, tampoco sería procedente realizar el análisis de la similitud de las funciones respecto a la resolución 000060 del 11 de junio de 202027, toda vez que, las actividades descritas en este acto administrativo son comunes y transversales para todos los empleos públicos que tiene la DIAN.
En ese sentido, si se llegase a tener en cuenta las actividades genéricas de todos los empleados públicos para efectuar un análisis de la similitud de funciones, no se cumpliría la finalidad de la convocatoria, pues se estaría obviando las labores principales y determinantes que tiene el cargo de Inspector I Código 305 Grado 5, esto es, la gestión aduanera en el marco del comercio exterior.
Aplicando la lógica de la parte actora, una persona que haya desempeñado alguna de las funciones descritas en el la resolución 000060 del 11 de junio de 2020 podría desempeñar cualquier cargo público que tenga la DIAN. Sin embargo, atender a esta interpretación conllevaría una desatención de los diferentes enfoques y especialidades que tiene cada vacante ofertada, provocando cierto grado de incertidumbre y falta de experticia en el eventual desempeño del cargo público. 27 Por la cual se adopta el Manual Específico de Requisitos y Funciones para los empleos de la planta permanente de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.
Rad. 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 077/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Igualmente, resulta importante indicar que, las equivalencias contempladas en esta vacante solo están llamadas a suplir la experiencia profesional.
Es decir, no se hace mención específica a que el título de maestría de la demandante, pueda suplir los 12 meses de experiencia profesional relacionada que exige el cargo de Inspector I Código 305, Grado 5. En atención a los argumentos expuestos, el Tribunal Administrativo de Bolívar modificará la sentencia del 3 de octubre de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena y, en consecuencia, negará el amparo de los derechos fundamentales solicitado por la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 3 de octubre de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena. En consecuencia, se NEGARÁ el amparo solicitado por la señora Cerys del Carmen Montes Díaz, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Comuníquese la presente providencia a las partes, al juzgado de origen y, remítase el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA (Con salvamento de voto) 13001-33-33-001-2023-00343-01 Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALVAMENTO DE VOTO Cartagena de Indias D. T. y C., catorce (14) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES MAGISTRADO OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA RADICADO 13001-33-33-001-2023-00343-01 MEDIO DE CONTROL TUTELA DEMANDANTE CERYS DEL CARMEN MONTES DÍAZ DEMANDADO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC ASUNTO SALVAMENTO DE VOTO SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que me acostumbra, debo manifestar que me aparto de la posición mayoritaria de la Sala, contenida en esta providencia, por los siguientes argumentos: Consideró que debía confirmarse la sentencia de primera instancia, como quiera que, mediante respuesta con radicado RECVRM-DIAN2022-0068 del 25 de agosto de 2023, se le expresó a la accionante que se encontraba por fuera del concurso por no cumplir con los requisitos de experiencia relacionada, lo cual ha expresado el H. Consejo de Estado se convierte en un acto administrativo definitivo que puede ser demandado por el medio de control de nulidad y restablecimiento porque define una situación particular y concreta de la accionante, al no admitirla en el cargo ofertado; por lo que allí podría solicitar la suspensión provisional y lograr de una manera pronta el cese de la vulneración puesta en conocimiento.
Además, que no existe evidencia que la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, no cumpliendo por ende la accionante con el requisito de subsidiariedad. Magistrado