1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 23-001-23-33-000-2018-00273-00 DEMANDANTE: CONSORCIO ENVI CÓRDOBA DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS Tema: INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO Decisión: ACCEDE PARCIALMENTEA LAS PRETENSIONES I. ASUNTO A RESOLVER Se procede a dictar sentencia de primera instancia dentro del medio de control de controversias contractuales impetrado por el Consorcio ENVI CÓRDOBA contra el Instituto Nacional de Vías - INVIAS.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES PRIMERO: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS – incumplió el contrato de obra N° 1446 de 2014, por indebida planeación del mismo.
SEGUNDO: Que se reconozca que la terminación anticipada y anormal del contrato de obra N° 1446 de 2014 es atribuible al incumplimiento contractual de la parte accionada. TERCERA: Que se reconozca la responsabilidad del Instituto Nacional de Vías – INVIAS de indemnizar a los demandantes por los perjuicios causados, los cuales expone de la siguiente manera: 3.1.
A título de daño emergente consolidado, la suma de CUATROCIENTOS DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($416.575.238), por el dinero invertido por los convocantes en la ejecución del Contrato de Obra No. 1446 de 2014 y que no pudo ser recuperado por la terminación anormal del mismo. 3.2. A título de lucro cesante consolidado, la suma de OCHENTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TRECE PESOS ($81.148.613), por concepto de la utilidad dejada de percibir.
CUARTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, INVÍAS reconozca la actualización del dinero en el tiempo hasta el momento en que se efectúe el pago. QUINTA. Que se reconozcan las costas y en agencias en derecho en favor el convocante. 2 SIGCMA 2.2.
HECHOS El 31 de octubre del año 2014, el Consorcio ENVI CÓRDOBA suscribió Contrato de Obra N° 1446 con la Institución Nacional de Vías – INVIAS, el objeto del contrato implicaba la obligación de realizar la construcción y adecuación de la estación de peaje Carimagua, localizada en PR 260300 CARRETERA PLANETA RICA - CHINÚ - SINCELEJO, RUTA 2514 MODULO 1, bajo el sistema de precios unitarios; contrato que estipulaba un plazo de ejecución de dos (2) meses a partir de la orden de inicio, la cual fue dada por INVIAS el veintidós (22) de diciembre de 2014, es decir, el plazo del contrato habría de culminar el día veintidós (22) de febrero de 2015; pese a ello, el día veinte (20) de febrero de 2015 las partes suscribieron una prórroga del plazo de dos (2) meses al contrato, por lo que el plazo se extendió hasta el veintidós (22) de abril de 2015.
Posteriormente, las partes suscribieron un acta de suspensión del plazo fijado durante sesenta (60) días el día treinta (30) de marzo de 2015, la fecha de vencimiento de dicha suspensión se fijó, entonces, para el día veintiuno (21) de junio de 2015. Sin embargo, el 10 de abril de 2015, el Consorcio recibió de forma sorpresiva el Oficio SNR 17696, que acordaba la terminación bilateral del contrato No. 1446-2014, donde se indica que acorde reunión sostenida entre las partes y ante la inminente entrega de la infraestructura vial a la Agencia Nacional de Infraestructura- ANI para la adjudicación de la segunda ola de concesiones 4G, máxime cuando se tiene previsto que las estaciones de peaje serán reubicadas y demolidas por el concesionario a quien le resulte adjudicado el proceso contractual.
Es importante destacar que el Consorcio ENVI CÓRDOBA nunca suscribió la terminación bilateral del contrato de ejecución de obra con INVIAS, razón por la cual, el Consorcio manifestó por escrito el día 6 de mayo de 2015, que esa aseveración hecha dentro del Oficio SNR 17696 no era cierta, puesto que a la fecha solo existía acuerdo en cuanto a la suspensión de la obra por dos meses.
El 23 de julio de 2015, luego de la suspensión de la obra, las partes suscribieron acta de recibo final de obra, en donde acordaron no continuar con la construcción del peaje y reanudar el contrato con la finalidad de restablecer las condiciones iniciales del sitio de las obras, procediendo a demoler el submarino, tapar la cimentación y cortar los arranques de las columnas, en este sentido INVIAS reconoció un pago de $125.925.552.
Sin embargo, el demandante afirma, que hay unos conceptos de daño emergente adeudados por INVIAS, ya que, al momento de la suspensión, el Consorcio se encontraba ejecutando algunas actividades y ya había ejecutado otras, ya que una parte de la estructura se encontraba lista para ser instalada. Entre los gastos realizados se encuentran: I) estructura metálica por valor de $100.386.396;
II) costo de los materiales de la estructura por kilogramo corresponde a $75.143.256, estructura que no fue instalada gracias a la terminación de la obra; III) La reanudación de las actividades con el objetivo de realizar la demolición de lo ya construido, el personal administrativo y operario generó un gasto de nómina de $168.285.292.
IV) De igual manera, el contratista incurrió en gastos relacionados con el personal de obra, suma que asciende $86.699.610.08 y, V) gastos varios de alojamiento de personal, instalaciones provisionales de obra, dotación de trabajadores, caja menor y transporte $111.986.235; por último, VI) $81.148.613) por concepto de lucro cesante, ocasionado por la utilidad dejada de percibir. 3 SIGCMA Finalmente, el día veinticuatro (24) de marzo de 2017 las partes suscribieron el acta final de liquidación y en ella el contratista hizo la salvedad de realizar posteriores reclamaciones.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Se invocan como fundamento normativo, los siguientes: Artículos 63 y 1602 del Código Civil; artículo 17 de la Ley 80 de 1993. El contrato es ley para las partes o “pacta sunt servanda” está consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, donde se esboza que las partes deben respetar lo pactado en el contrato suscrito y la invalidación de este solo puede darse mediante consentimiento mutuo o causas legales.
La Corte Constitucional ha reiterado que la alteración de uno de los términos contractuales operada de manera unilateral por alguna de las partes del contrato suscrito desconoce del principio mencionado anteriormente. En este sentido, el derecho a que los términos del contrato no sean alterados de manera unilateral por una de las partes, integraría el contenido del derecho fundamental a la autonomía privada por tratarse de uno de los ámbitos del derecho que se encuentran bajo su protección. Aunado a lo anterior, el demandante trae a colación el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 que contempla la cláusula exorbitante de terminación unilateral del contrato como obligación jurídica de la administración pública en la contratación estatal, la cual, para dar aplicación debe ser a través de acto administrativo, que, por tener como cláusula superior la garantía del debido proceso, debe respetar el derecho del contratista a presentar recursos y oponerse o no a la ejecución de la terminación de un contrato.
En ese orden de ideas, el demandante afirma que se cumplen con los elementos de la responsabilidad civil contractual. Finalmente, el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por parte de INVIAS, fue gravemente culposo, en los términos del artículo 63 del Código Civil, en la medida que no fue cuidadoso al momento de realizar una actividad legitima como la terminación unilateral, pues le ocasionó un daño al Consorcio.
III. TRÁMITE PROCESAL
3.1. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Mediante auto de fecha de 27 de julio de 2018, se ordenó la admisión de la demanda del presente medio de control de controversias contractuales1; ordenando notificar personalmente el auto admisorio de la demanda al Director General del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, o a quien haga sus veces, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Publico, así como correr el traslado de ley.
3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto Nacional de Vías – INVIAS dentro del término concedido por ley dio contestación a la demanda. Se admitieron como ciertos los hechos primero, segundo, tercero, cuarto, 1 Folio 244 Exp. cuaderno N°2. 4 SIGCMA quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo tercero de la demanda; los demás hechos se reconocieron como falsos.
De otro lado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que no existen fundamentos de hecho ni de derecho que las sustenten. Como razones de defensa expone, que la entidad respetó los requisitos que expone la Ley 80 de 1993 y los principios de la contratación estatal, tal como el principio de economía, responsabilidad, selección objetiva, planeación, publicidad e igualdad al momento de realizar la licitación y suscribir el contrato de obra, con la finalidad de demostrar que no existió falta de planeación por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, tal como manifiesta la parte actora en la demanda.
Que la finalidad de la contratación pública, refiriéndose a que el interés de la relación contractual recae sobre el cumplimiento de los fines estatales y una función social, de la cual el contratista tiene la garantía de la obtención de utilidades. Que el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 propone la finalidad de la continua y eficiente prestación de un servicio público.
El demandado relata que el 11 de marzo de 2015 la interventoría levantó Acta de Aprobación de Estudios y Diseños; el 12 de marzo de 2015 el contratista inicia obra ejecutando algunas actividades. Que en reunión sostenida en Planta Central el día 27 de Mayo de 2015, con participación de la Interventoría, el contratista y de INVIAS, se decide terminar el contrato de obra anticipadamente, debido que el Ing.
Carlos Fernando Méndez explicó que el peaje Carimagua sería reubicado una vez entre en funcionamiento la APP Antioquia – Bolívar, por lo cual, se decide dejar el peaje en las mismas o mejores condiciones en las que se encontraba antes, labor que se inició el primero (1) de julio de 2016 (SIC) realizando las actividades de muro de contención, demolición de estructuras y limpieza general.
Que el contrato No. 146-2014, fue suspendido su ejecución desde el día 31 de marzo hasta 30 de junio del año 2015, periodo en el cual el contratista no podía llevar a cabo la ejecución de ningún ítem del contrato, por lo tanto, no podía tener laborando a personal por encontrarse el contrato en dicha condición. Respecto a la solicitud de reconocimiento de la estructura metálica, resulta ilógico para el demandado, que, según las fechas dadas por el apoderado de la parte demandante, la estructura metálica se comenzó a realizar antes de la Orden de Inicio, y no podía haberse comenzado sin la aprobación de los estudios y diseños, por tanto, INVIAS no pude pagar algo que no había aprobado.
Que las obras ejecutadas, supervisadas y aprobadas en la obra por parte de la interventoría, son las que se ejecutaron en el sitio del proyecto y pagadas mediante las actas de obra N° 1, 2, 3 y 4. Para sustentar la violación al debido proceso el demandante afirma que INVIAS nunca expidió un acto administrativo para terminar la relación contractual, pues solo se limitó a informar dicha situación, mediante Oficio No. SRN 17969 de fecha 10 de abril del año 2015.
Sobre el tema, la entidad manifiesta, que el hecho de manifestarlo no constituye por si sola una vulneración al Debido Proceso, más cuando el contrato 1446-2014, fue prorrogado y suspendido en varias oportunidades de común acuerdo, levantándose un acta de recibo 5 SIGCMA definitivo de obras de común acuerdo y se liquidó de común acuerdo.
Adicionalmente, la ley le ha otorgado potestades y derechos especiales a la administración pública que le permiten en la celebración y durante la ejecución de contratos, imponer su voluntad al contratista y obligarlo a cumplir tal voluntad, sin perjuicio de que pueda acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a reclamar la nulidad de tales actos2; de igual modo, destaca el demandado, que los actos administrativos amparados por la presunción de legalidad, son de obligatorio cumplimiento para el contratista, sin perjuicio de que esté pueda impugnarlos en la Jurisdicción Contenciosa, mientras hayan sido expedidos por órgano o autoridad competente.
El demandado en su contestación se refiere a la escritura 2.447 de fecha de 5 de septiembre del año 2016 anexada por el Consorcio ENVI para protocolizar un supuesto silencio administrativo positivo, referente a la reclamación por el valor de $483.554.073, por concepto de gastos en los que incurrió el consorcio en la ejecución del contrato N° 1446- 2014, protocolización que INVIAS reconoce como una actuación de mala fe, por cuanto, mediante oficio N°. 0850-328-CA de 2016, de fecha del 29 de agosto 2016, se le hace saber que dicha reclamación no cuenta con soporte ni fue aprobado por ellos; además, de que las partes suscribieron un “Acta de Entrega y Recibo Definitivo” de fecha el 23 de julio de 2015, sin hacer ninguna salvedad acerca de las obras que ya había ejecutado, aunado a lo anterior no se cumplen los requisitos para que el contratista pueda alegar silencio administrativo positivo3.
Que respecto a los gastos que incurrió el contratista en personal administrativo y personal de obra, se anexan como pruebas las nóminas del mes de enero de 2015, del 2 de febrero al 01 de marzo y del 2 de marzo al 29 del mismo mes, y del 1 de abril al 15 de abril, situación a la que responde el contratante que el Consorcio ENVI – CÓRDOBA, hizo presencia en el lugar de la obra apenas hasta el 15 de enero del año 2015, que los aportes a la seguridad social que reclaman haber realizado a través de la firma Arquitectura y Construcción Liviana S.A.S (quien no hace parte los miembros que componen el Consorcio), pues la aprobación del personal de la obra se dio hasta el 26 de enero del año 2015 y que INVIAS no habría contratado directamente con dicha empresa para esos aportes. 3.3 AUDIENCIA INICIAL Mediante auto de fecha 12 de marzo de 2019 se fijó fecha para celebrar audiencia inicial de que trata el numeral 1 del artículo 180 del C.P.A.C.A. para el día diecinueve (19) de junio de 2019 a las 9:30 A.M. Celebrada la audiencia inicial como se tenía previsto, y agotada cada una de las etapas establecidas en el artículo 180 del C.P.A.C.A., se tomaron las siguientes decisiones: - Se fijó el litigio y se planteó el problema jurídico. - Decretar la práctica de pruebas testimoniales solicitadas y de oficio se decretan pruebas documentales, tales como copia del acta o documento elevado con ocasión a la reunión de fecha 27 de mayo de 2015, por la cual se llega a la conclusión de dar por terminado el contrato de obra anticipadamente; copia de todas las actas de 2 Consejo de Estado, Sentencia de 30 de abril de 2014 Magistrado Ponente Hernán Andrade Rincón 3 Consejo de Estado 22 de noviembre 2012, consejero ponente DANILO ROJAS BETANCOURTH, Radicación 05001-23-24-000-1996-00568-01(21867). 6 SIGCMA obras que fueron avaladas por la Interventoría del contrato; copia de todas las actas de pago realizadas en curso del contrato de Obra No. 1426 de 2014, así como los demás soportes que acrediten los pagos efectuados al contratista en la ejecución del precitado contrato;
Oficiar a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, para que certifique desde que fecha se contemplaba realizar el traslado de la estación de peaje, así mismo, desde cuando se puso en conocimiento del Instituto Nacional de Vías - INVIAS, la necesidad de trasladar dicho peaje. 3.4 AUDIENCIA DE PRUEBAS El día 06 de agosto de 2019 se celebró audiencia de pruebas, en la cual se admitieron las pruebas documentales decretadas al Instituto Nacional de Vías – INVIAS y a la ANI, y, se recibió declaración de un testigo.
El 9 de septiembre de 2019 se reanudó audiencia de pruebas donde se admitieron las pruebas aportadas por el Instituto Nacional de Vías - INVIAS (Copia del acta o documento elevado con ocasión a la reunión de fecha 27 de mayo de 2015 y copia de todas las actas de obras que fueron avaladas por la Interventoría del contrato). Se prescindió de las pruebas testimoniales por inasistencia de los testigos Edwin Cadavid, Santiago Páez y Maritza Reyes.
Finalmente, se dio por terminado el periodo probatorio y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión por escrito. 3.5 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN -Parte demandante4- Consorcio ENVI - CÓRDOBA: El demandante agrega que en reunión sostenida el 31 de marzo de 2015 se suscribió acta de suspensión, y afirma que no se acordó la terminación del contrato 1446-2014, sino de la reubicación del peaje, por ello, resultó sorpresivo para el demandante que el 10 de abril de 2015 mediante comunicado SNR 17696, la entidad contratante da por terminado unilateralmente el contrato, solicitando documentación correspondiente al Acta de Recibo Final de la Obra, soportes requeridos para su liquidación e indicando que no reconocería obra después de la fecha de corte establecida el 30 de marzo de 2015.
Que el Consorcio ENVI Córdoba, solicitó al Instituto Nacional de Vías - INVIAS, copia del acta de reunión donde se habría acordado la terminación del contrato y en cambio, recibió copia del acta del 27 de mayo de 2015. Que, a pesar de haber dado fecha de terminación el 30 de marzo de 2015, se reanudó la suspensión el 30 de mayo de 2015.
De igual forma, el demandante indica que en el Acta de Recibo Final5 deja ver que la decisión de terminar el contrato se tomó unilateralmente por el contratista. Expresa que dentro del Acta de Recibo Final, no se incluyeron en las cantidades de obra ejecutada, los gastos que se incurrieron en la construcción de la estructura metálica que se encontraba, en su mayoría, terminada al momento de la finalización del contrato; y que tampoco fueron reconocidos los pagos del personal administrativo y operario que laboró en la reanudación del contrato para la demolición de las obras; así mismo, expresa que en acta 4 Folio 872 del Exp. cuaderno N°5 5 “luego de las suspensiones y de la decisión del INVIAS de no continuar con la construcción del peaje, se reanudo contrato con único fin de restablecer las condiciones iniciales del sitio de obras”. 7 SIGCMA de liquidación del contrato de fecha 24 de marzo de 2017, el contratista hizo la salvedad de que realizaría posteriores reclamaciones en relación a los gastos de ejecución del contrato N°1446-2014.
De la misma manera, el demandante reiteró los fundamentos de derecho que se refirió en la demanda, explicando como el demandado incurrió en la violación al principio “pacta sunt servanda” y al debido proceso, y agregando que la voluntad de la Administración, debió ser expresada a través de acto administrativo debidamente motivado, no mediante comunicación escrita, por ello considera que el actuar de la entidad es gravemente culposo al ejercer una potestad legitima sin el debido procedimiento administrativo acarreando perjuicios patrimoniales para el Consorcio. -Parte demandada6 - Instituto Nacional de Vías - INVIAS: El demandado en sus alegatos agrega que debido a la suspensión del contrato desde el día 31 de marzo hasta 30 de junio de 2015, el contratista no podía llevar a cabo la ejecución, ni tener laborando personal.
Que, respecto al reconocimiento de la estructura metálica, de acuerdo con lo manifestado por el Consorcio, se comenzó la construcción antes de la orden de inicio, lo cual carece de toda lógica ya que, a la fecha de construcción, aun no se les habían aprobado los estudios y diseños, sino hasta el 11 de marzo de 2015. Que cada uno de los reclamos del demandante se les dio, oportunamente, respuesta.
Que la protocolización de un supuesto silencio administrativo, referente a la reclamación de $483.554.073.oo por concepto de gastos en los que incurrió el contratista en la ejecución del contrato en cuestión, constituye una mala fe, pues, el demandado asegura que dicha petición tuvo respuesta por parte de la entidad contratante a través de Oficio N° 0850-328-CA de 2016, agregando que el contratista suscribió Acta de Entrega y Recibo Definitivo en fecha de 23 de julio de 2015, sin realizar ninguna salvedad, consiente de las obras que había ejecutado y que el Instituto Nacional de Vías – INVIAS pagó. Agrega la entidad demandada que el término para presentar la petición se le habría vencido el 23 de julio de 2015 y dicha protocolización tiene fecha del 13 de mayo de 2016.
Que las nóminas anexadas en material probatorio del mes de enero de 2015, del 2 de - 01 de marzo, del 2 - 29 de marzo, y del 1 - 15 de abril y la certificación de fecha 13-04-2015, donde la empresa ARQUITECTOURA Y CONSTRUCCION LIVIANA SAS, canceló unos aportes de seguridad social correspondientes a algunos empleados, de lo cual se debe tener en cuenta que el CONSORCIO ENVI – CÓRDOBA estaba integrado por VIAS S.A y ENGICO LTDA, ambas con participación de un 50%, quienes debieron pagar los aportes a Seguridad Social no una “empresa extraña”.
Que la interventoría aprobó el personal de obra en fecha del 26 de enero de 2015. Que las facultades extraordinarias respecto a la posición contractual que posee la Administración en el negocio jurídico, siendo la finalidad del contrato el cumplimiento de los fines estatales; de allí, que la facultad que posee la Administración de dar por terminados de forma unilateral los contratos el medio idóneo para garantizar los fines estatales.
Que las situaciones administrativas que se presentaron durante la ejecución del contrato, se escapaban de la gobernabilidad de INVIAS, dichas circunstancias incidieron en el cumplimiento de lo pactado en el contrato por parte del Consorcio ENVI CÓRDOBA, que tuvo conocimiento oportuno de las mismas, y por tanto, se dio por terminado el contrato de común acuerdo, acontecimiento que consta en el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de 6 Folio 866 del Exp. cuaderno N°5 8 SIGCMA Obra de fecha del 23 de julio de 2015 y en Acta de Liquidación de fecha 24 de marzo de 2017. -El Agente del Ministerio no se pronunció en esta etapa.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 152 del CPACA (previa modificación de la Ley 2080 de 2021), este Tribunal es competente para conocer en primera instancia del asunto porque versa sobre pretensiones de controversias contractuales y la cuantía supera los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
No observando causal que invalide lo actuado, se procede a proferir sentencia de fondo, previo lo siguiente;
4.2. PROBLEMA JURÍDICO Según litigio fijado en audiencia inicial, el problema jurídico se centra en estudiar si existió incumplimiento el contrato de Obra No. 1446 de 2014 atribuible al Instituto Nacional de Vías - INVIAS, para tal efecto se analizará, si existió indebida planeación del contrato por parte de la entidad demandada, así mismo, si existió una terminación anticipada y anormal del contrato, si se violó el derecho al debido proceso de la entidad contratista y si existieron pagos parciales en la ejecución del contrato que cubrieran la totalidad de las obras realizadas por la parte demandante De igual modo, se analizará si se causaron los gastos por la estructura metálica y si se causaron perjuicios a la parte demandante, y en caso afirmativo, analizar si la entidad demanda es responsable de indemnizar a los mismos por los perjuicios causados.
Para desatar el fondo del asunto, procede la Sala a efectuar el siguiente análisis: 4.3 DE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO Acorde el CPACA (Ley 1437 de 2011) en su artículo 164 numeral 2 literal J), respeto a la caducidad en asuntos de índole contractual, el término para demandar es de 2 años a la ocurrencia de los motivos de hecho o derecho que sirven de fundamento, disponiendo en su numeral iii) que los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de su firma.
En este caso, el contrato tuvo fecha de terminación el día 23 de julio de 2015 (acorde el acta de entrega final de obra fl. 328 C2 expediente físico) y acorde el contrato N° 1446 de 2014, en su cláusula novena, la liquidación del mismo se debía realzar así “El presente contrato será objeto de liquidación de acuerdo con lo establecido en los artículos 217 del Decreto 019 de 2012 y 11 de la Ley 1150 de 2007.
El término para la liquidación del contrato será de seis (6) meses, término que incluye un plazo de cuatro (4) meses para la liquidación de común acuerdo y dos (2) meses adicionales para la liquidación unilateral si es del caso, 9 SIGCMA e iniciará a contabilizarse a partir del acta de recibo definitivo o final de la obra y suscripción del acta de cierre ambiental debidamente diligenciada (formato N° 03 guía ambiental), que se suscribirá máximo 10 días calendario siguientes al plazo de ejecución del contrato o de la terminación anticipada del mismo por las causales previstas en la Ley.” Siendo así, el plazo de 6 meses para liquidar el contrato N° 1446 de 2014 inició a partir del 23 de julio de 2015, fecha esta de terminación del mismo y del acta de recibo final, venciendo el plazo para liquidarse el 23 de enero de 2016, sin que la liquidación se hubiere realizado; no obstante, las partes suscriben acta de liquidación de común acuerdo en fecha 24 de marzo de 2017 (fl. 366 C2), por lo que se cita la providencia de unificación del Consejo de Estado- Sección Tercera del 1° de agosto de 20197, que señala: “PRIMERO: En los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados después de haber vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último.
La Sala unifica el criterio que ha de ser observado para el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales en tales casos, para indicar que éste debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, conforme al ap. iii del literal j. del numeral 2 del artículo 164 del CPACA; y de precisar que, en consecuencia, el apartado v) del literal j del mismo numeral solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna.” (Resaltado por fuera del texto) En consecuencia, en el sub judice acorde la cláusula novena del contrato el plazo para liquidarlo vencía el 23 de enero de 2016, y si bien se liquidó posteriormente el día 24 de marzo de 2017, esta se hizo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para la liquidación; por lo que acorde la sentencia de unificación citada, la caducidad se debe contar a partir del día siguiente a la firma del acta de liquidación, siendo así, como el acta se firmó el 24 de marzo de 2017, el término de caducidad para presentar la demanda vencía el 25 de marzo de 2019, y, como quiera que la demanda se presentó el día 5 de junio de 2018 (acta de reparto primera página del expediente físico), aún sin contar la solicitud de conciliación prejudicial del artículo 161 numeral 1° del CPACA que interrumpe el término de caducidad, se concluye que la demanda fue presentada en término. 4.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE Sea lo primero indicar, que el medio de control de controversias contractuales, establecido en el artículo 141 del CPACA8, es el mecanismo idóneo para obtener una decisión judicial 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SALA PLENA Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-00342-01(62009): 8 ARTÍCULO 141.
Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
(…) 10 SIGCMA frente a cualquier controversia derivada del contrato estatal. Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal; (ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento;
(iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; (v) que se hagan otras declaraciones y condenas y (vi) solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo. Bajo ese entendido, en el caso concreto el medio de controversias contractuales es el adecuado, en tanto el consorcio ENVI CÓRDOBA pretende que se declare el incumplimiento del contrato Nº 1446 de 2014 suscrito con INVIAS, y en consecuencia se condene la entidad a reconocer y pagar los perjuicios causados.
Sobre el Régimen Jurídico aplicable al caso, la Sala sostiene que el contrato de obra Nº 1446 de 2014 fue suscrito el 31 de octubre de 20149, por lo que su régimen jurídico sustancial es el previsto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, vigentes al tiempo de su celebración, conforme el artículo 38 de la Ley 153 de 188710. 4.3.1 Del incumplimiento contractual Sobre el incumplimiento del contrato estatal, el Consejo de Estado ha señalado que para que esta se configure la parte demandante debe acreditar el cumplimiento de sus obligaciones; es decir, debe probar que satisfizo las prestaciones a su cargo o se allanó a hacerlo, asimismo demostrar, que la otra parte no cumplió con las obligaciones adquiridas, que estas resultan exigibles, que la inobservancia de las mismas fue generadora de los perjuicios reclamados.
Así se indicó en sentencia del 11 de julio de 201811: “(…) Conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem en fuente de obligaciones, las que, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte hasta tanto la otra no cumpla o se allane a cumplir lo que le corresponde (art. 1609 C.C.).
Desde ésta perspectiva, siguiendo la jurisprudencia tradicional de la Sección, resulta claro que para invocar la declaratoria de incumplimiento parcial o total, cada parte debe acreditar que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, en la forma y tiempo debidos (…) En efecto, la ejecución de los contratos responde a la expresión de la autonomía de la voluntad, que el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, recoge.
Esto es, los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales. En concordancia con lo expuesto, el artículo 1603 siguiente prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza 9 Fl 14-19 C1 10 Ver sentencia del Consejo de Estado SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022), radicado: 25000-23-36-000-2017-00442- 01 (64165), que al respecto señaló: “Lo anterior, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo las concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos del contrato y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado.
En este último evento, la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido la infracción.” 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, C. P. Stella Conto Díaz Del Castillo, Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 76001-23-31-000-1999-01224- 01(41405). 11 SIGCMA de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial.
Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A., cuando se pretende obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios, presupone que la parte que la ejerce acreditó el cumplimiento de sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las prestaciones a su cargo o se allanó a hacerlo, para así demostrar, seguidamente, que la otra parte no cumplió, que las obligaciones insatisfechas resultan exigibles, que la inobservancia de las mismas fue generadora de los perjuicios reclamados y, por tanto, está en el deber de indemnizar (…)” (Negrillas por fuera del texto).
El Consejo de Estado también ha indicado frente al incumplimiento contractual que dicho fenómeno tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación, así como se la inobservancia de los otros documentos que lo integran, verbigracia anexos técnicos o pliegos de condiciones.
Bajo ese orden, el Alto tribunal expresó lo siguiente en fallo del 20 de febrero de 202012: “(…) [E]l incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulada.
Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligacional, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados. […] Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico.
Asimismo, tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral (…)” 4.3.2 Modificaciones y prórrogas al contrato estatal Sobre este aspecto es importante mencionar que las partes del contrato estatal cuentan con diferentes herramientas cuando se enfrentan a un retardo en el cumplimiento del objeto contractual, así las cosas, si el retardo obedece a causas externas a las partes, estas pueden realizar modificaciones bilaterales el plazo, antes de la terminación del contrato; bien sea a través de prórrogas o de suspensiones: (…) la Sala considera importante recordar que las entidades contratantes tienen múltiples alternativas cuando se enfrentan al retardo en el cumplimiento de las obligaciones por parte un contratista.
Entre ellas se encuentran la posibilidad de multar al contratista, declarar el incumplimiento total o parcial, o, si las circunstancias lo ameritan, declarar la caducidad del contrato. De otra parte, si los hechos que motivan los retardos son ajenos a las partes, estas cuentan con la posibilidad de alterar por medio de modificaciones 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico, Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020), Radicación número: 25000- 23-26-000-2012-00225-01(63123) 12 SIGCMA bilaterales el plazo, antes de la terminación del contrato; bien sea a través de prórrogas o de suspensiones13.
Recientemente el Consejo de Estado en fallo del 27 de julio de 202314, unificó jurisprudencia frente a la ausencia de salvedades cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas en los contratos estatales, así: “Unificación de jurisprudencia sobre los efectos de la ausencia de «salvedades» 44. Cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos.
El deber del juez será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. Conforme a dichas reglas, establecerá si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto.
De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado.” 4.4 ESTUDIO DEL CASO CONCRETO En el caso concreto, el Tribunal debe analizar si existió incumplimiento del contrato de Obra No. 1446 de 2014 por parte de la entidad demandada, en el sentido de terminar de forma anormal y anticipada el contrato y sin cumplir el objeto contractual, si esto se debió a una indebida planeación del contrato, si todo lo ejecutado dentro del contrato por el Consorcio demandante fue pagado por INVIAS, y si lo anterior da lugar a indemnizar al contratista por los perjuicios causados por daño emergente frente a servicios prestados y no cancelados y lucro cesante por la utilidad dejada de ganar.
Para dilucidar lo anterior, el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: El Instituto Nacional de Vías- INVIAS adelantó proceso contractual de licitación pública, cuyo objeto es la construcción de estaciones de peaje en la red nacional de carreteras grupo 2, siéndole adjudicado en audiencia pública la licitación N° LP-DO-SRN-061-2014 modulo 1 al Consorcio ENVI CÓRDOBA, a través de la Resolución N° 6411 del 20 de octubre de 201415.
Por lo anterior, entre el Instituto Nacional de Vías- INVIAS y Consorcio ENVI CÓRDOBA, suscriben el contrato de obra N° 1446 de 2014, de fecha 31 de octubre de 201416, cuyo objeto es “el contratista se obliga a ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios sin ajustes, la CONSTRUCCIÓN Y ADECUACIÓN DE LAS ESTACIONES DE 13 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-33-001-2013- 00363-01(61641) 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SALA PLENA Consejero Ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121) 15 Fl. 267-269 C2 expediente físico 16 Fl. 287-289 C2 expediente físico 13 SIGCMA PEAJE CARIMAGUA LOCALIZADA EN EL PR 26+0300 CARRETERA PLANETA RICA- CHINU- SINCELEJO, RUTA 2514 MODULO 1, de acuerdo con el pliego de condiciones de la respectiva licitación, la propuesta del contratista aceptada por el instituto y bajos las condiciones estipuladas en el presente contrato” (cláusula primera); cuyo valor se indicó corresponde a la suma de los productos que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios estipulados por el contratista, las cantidades de obra son aproximadas y por lo tanto se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante su ejecución de la obra, bajo estas condiciones se estima que el valor del contrato es de $1.622.972.272; se indica además que el valor del AIU es del 31%: I) Administración 21%, II) imprevistos 5% y III) utilidad 5%.
El plazo del contrato fue de dos (2) meses, contados a partir de la orden de iniciación que imparta INVIAS (cláusula cuarta); la forma de pago fue pactada a través de la presentación de actas mensuales de obra refrendadas por el contratista y la interventoría. Mediante Oficio N° SRN 70316 de 22 de diciembre de 2014, INVIAS dio la orden de iniciación del contrato a partir de ese día 22 de diciembre17.
El día 2 de enero de 201518, se realiza acta de reunión técnica inicial entre INVIAS, el contratista y la interventoría contratada- Consorcio PI, con el objeto de revisar compromisos, comprometiéndose el Consorcio ENVI CÓRDOBA a entregar el día 05 de enero de 2015: los estudios y diseños, el programa de obra, programa de inversiones, plan de inversión del anticipo, programación de flujo de caja, equipos y plantas.
Asimismo, se estipuló que el contratista ya había iniciado la localización del campamento y que se encontraba al día en el pago de seguridad social y aportes parafiscales. El día 15 de enero de 201519, se realiza acta de reunión entre INVIAS, el contratista y la interventoría, donde el Consorcio ENVI CÓRDOBA se compromete a entregar el día 22 de enero de 2015: los estudios y diseños, el programa de obra, programa de inversiones, plan de inversión del anticipo, programación de flujo de caja, equipos y plantas, plan de manejo ambiental.
Se indica además que se compromete el contratista a realizar la contratación del personal de la zona. Asimismo, se suministra la información del ancho de la calzada para el levantamiento topográfico. Memorando N° 6651 de fecha 06 de febrero de 201520, del Subdirector de Red Nacional de Carretera de INVIAS dirigido a la Jefa Asesora Jurídica de esa misma entidad, donde le solicita concepto dado que la Agencia Nacional de Infraestructura- ANI (en adelante ANI) ha realizado recorridos con INVIAS de algunas zonas que le serán entregadas para la segunda ola de concesiones 4G, en las que se encuentran los tramos Planeta Rica- La Ye peaje Carimagua, que será reubicado por parte de la concesión; por lo que se solicita se le indique el procedimiento a seguir.
Memorando N° 8343 de fecha 12 de febrero de 201521, del Subdirector de Red Nacional de Carretera de INVIAS dirigido a la Jefa Asesora Jurídica de esa misma entidad, donde se señala que de acuerdo al memorando SEI 35144 de 27 de mayo y SRN- 36048 del 30 de mayo de 17 Fl. 293 C2, 550 C3 expediente físico 18 Fl. 299 C2 expediente físico 19 Fl. 557 reverso C3 Expediente físico 20 Fl. 301 C2 expediente físico 21 Fl. 303-305 C2 expediente físico 14 SIGCMA 2014, se solicitó adelantar estudios para la adecuación a 4 carriles de las estaciones de peajes existentes- conforme al reglamento técnico establecido en el Decreto 286 de 2013-, dando prioridad a la ampliación de los peajes de Rio Sogamoso y Carimagua.
Por lo que se realizó proceso de contratación para adecuarse a la norma estos peajes, siéndole adjudicado al consorcio ENVI CÓRDOBA bajo el contrato 1446 de 2014. Sin embargo, a la ANI será entregada la infraestructura vial, por lo que dicha entidad de forma verbal ha informado a INVIAS que dichos peajes pueden ser reubicados, una vez que la ANI suscriba el contrato de concesión, manifestando además que hasta la fecha no se había recibido información escrita por la ANI sobre este aspecto, y que a la fecha la ANI no ha adjudicado las concesiones.
Por lo que solicitan lineamientos a seguir. Mediante contrato adicional N° 01 del 20 de febrero de 201522, las partes acuerdan prorrogar el plazo del contrato desde el 22 de febrero hasta el 22 de abril de 2015; dicha prorroga fue a solicitud del contratista y no genera sobre costos a INVIAS. Acta de comité técnico N° 02 de fecha 5 de marzo de 201523, con la participación del interventor y el contratista, donde se estipula que el contratista entrega los anexos estructurales a los estudios y diseños solicitados por la interventoría, los cuales se encuentran en revisión por parte de la interventoría, reiterando está ultima que para el inicio de las obras se requiere el aval de especialistas para poder autorizar la ejecución de las obras.
El 11 de marzo de 201524, la interventoría aprueba los estudios y diseños de la estructura de forma parcial y levantamiento topográfico presentados por el contratista. Por acta de comité técnico N° 03 de fecha 12 de marzo de 201525, con la participación del interventor y el contratista, donde se indica que el día anterior se autorizó por la interventoría la aprobación parcial de los estudios y diseños, que el contratista no cuenta con personal para trabajar en turnos de 24 horas, por lo que se le requiere para que presente plan de personal y disposición de recursos necesarios, además se le requiere al contratista para que tenga en obra a un ingeniero residente pues no está en esa fecha.
Por acta de comité técnico N° 04 de 20 de marzo de 201526, sostenida entre el interventor y el contratista, donde se indica que el contratista implementó personal para trabajar las 24 horas del día los 7 días a la semana desde el 16 de marzo de 2015, se reafirma que a la fecha no existe un residente en la obra del contratista aprobado por INVIAS.
Se realiza ajuste al cronograma de actividades conforme la prórroga del contrato al 22 de abril de 2015. Por acta de comité técnico N° 05 de 25 de marzo de 201527, sostenida entre el interventor y el contratista, se destaca que respecto a la estructura metálica 1. No se contempló dentro de los diseños tipo suministrado, las cargas sísmicas, para la estructura metálica, 2.
Las cargas del viento consideradas dentro de los diseños tipo fueron tenidos en cuenta para una estructura errada, 3. En caso de realizarse un rediseño las cantidades de obra y el presupuesto aumentaría. 22 Fl. 306 C2 expediente físico 23 Fl. 582 C3 Expediente físico 24 Fl. 310 C2 expediente físico 25 Fl. 584 C3 Expediente físico 26 Fl. 584 C3 expediente físico 27 Fl. 585 C3 expediente físico 15 SIGCMA Por acta de comité técnico N° 06 de 26 de marzo de 201528, se indica que persiste la omisión del contratista en tener un residente de obra, ni reprogramación del cronograma de obra, se aprueba la construcción del muro de contención. Por acta de comité técnico del 30 de marzo de 201529, realizada entre INVIAS, la interventoría y el contratista, se decide suspender el contrato por dos meses a partir del 31 de marzo de 2015, pues la entidad contratante señala que teniendo en cuenta las nuevas concesiones de la ANI sobre los corredores viales se hace necesaria la reubicación del peaje.
El interventor informa que el avance de la obra va en un 10% de ejecución, representado en demoliciones, excavaciones, construcción de cimientos, sin embargo, los ajustes de los diseños se encuentran aprobados parcialmente excepto la estructura de la cubierta que está pendiente de rediseño para ajustarlo a la norma técnica. El contratista a su vez señala que ya ha desplazado maquinaria, construcción de instalaciones provisionales y compra materiales de obra.
A través de acta de suspensión del 31 de marzo de 201530, las partes deciden suspender el contrato partir de esa fecha, por el término de 60 días, fecha prevista de reanudación: 30 de mayo de 2015, fecha de finalización del contrato: 21 de junio de 2015. El argumento de la misma recae en la solicitud del Consorcio ENVI y debido a que la ANI al realizar las nuevas concesiones de los corredores viales reubicará el peaje objeto del contrato, por lo que se requiere suspender el mismo mientras se define el alcance de los contratos en ejecución por INVIAS.
El interventor indica el avance de la obra en un 10%, reitera lo dicho sobre el avance en el acta de comité técnico del 30/03/2015. Se deja constancia que “el contratista libre y espontáneamente renuncia expresamente en el momento de solicitar la suspensión del contrato a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante o daño emergente, desequilibrio económico por interrupción de secuencias constructiva, desequilibrio económico por stand by de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinarias, desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamiento y/o transporte de maquinaria, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia en obras y disposición de personal propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos mencionados”.
En oficio del SRN 17696 del 10 de abril de 201531, el Sub Director de Carreteras de INVIAS le informa al Consorcio ENVI CÓRDOBA que en reunión sostenida el 30 de marzo de 2015, las partes deciden terminar bilateralmente el contrato, en base al memorando de fecha 31 de marzo de 2015 a través del cual la oficina jurídica de INVIAS emite concepto, máxime cuando los peajes que serán concesionados por la ANI serán demolidos y reubicados, entre los cuales está el peaje del contrato celebrado con ENVI, por lo que lo invitan a presentar acta de recibo final de la obra.
Se precisa además que la fecha de corte de la obra será del 30 de marzo de 2015. El día 27 de mayo de 201532, se realiza comité técnico entre INVIAS, la interventoría y el 28 Fl. 586 C3 expediente físico 29 Fl. 311 C2 expediente físico 30 Fl. 318 C2 expediente físico 31 Fl. 315 C2 expediente físico 32 Fl. 313 C2 expediente físico 16 SIGCMA contratista, donde se indica que queda confirmado que el contrato queda liquidado anticipadamente.
Que hay obras existentes como un submarino de caseta de cobre. Temas pendientes: ajustes a la parte estructural pendiente, a lo cual el contratista manifiesta que ya se entregaron, no conoce aún esta documentación por la cual se solicita enviar oficio de radicación. Interventor y contratista acuerdan las actividades necesarias para dejar la vía en las condiciones normales para seguridad vial, posteriormente el contratista presenta a la interventoría una propuesta de cierre del contrato.
En Oficio del 29 de mayo de 201533, el Consorcio ENVI CÓRDOBA solicita a INVIAS nueva suspensión del contrato, ya que no se han definido los alcances y las condiciones para el contrato celebrado, por el tema de las nuevas concesiones aprobadas por la ANI; solicitud esta que es aprobada por la interventoría en oficio de esa misma fecha34.
A través de acta de suspensión del 29 de mayo de 201535, las partes deciden suspender el contrato partir de esa fecha, por el término de 32 días, fecha prevista de reanudación: 1° de julio de 2015, fecha de finalización del contrato: 23 de julio de 2015. El argumento de la misma recae a la fecha no se han definido en los alcances y las condiciones para el desarrollo del contrato por el tema de la concesión aprobada por la ANI sobre los corredores viales.
Se deja constancia que “el contratista libre y espontáneamente renuncia expresamente en el momento de solicitar la suspensión del contrato a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante o daño emergente, desequilibrio económico por interrupción de secuencias constructiva, desequilibrio económico por stand by de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinarias, desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamiento y/o transporte de maquinaria, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia en obras y disposición de personal propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos mencionados”.
El día 23 de julio de 201536, se suscribe por el contratista y la interventoría acta de entrega y recibo final de obra, donde se establece el costo total de la obra ejecutada en $125.925.552. El día 20 de mayo de 201637, solicita el Consorcio ENVI CÓRDOBA a INVIAS el reconocimiento económico por suspensión y supresión de la obra por parte de INVIAS, por valor de $497.723.552, que incluyen personal operativo, personal administrativo, gastos administrativos de los meses de enero a julio de 2015, materiales, herramientas y estructura metálica.
Previo requerimiento realizado por INVIAS38, el interventor de la obra- Consorcio PI- el día 29 de agosto de 201639, se pronuncia sobre la solicitud de Consorcio ENVI CÓRDOBA de reconocimiento de suspensión y supresión de la obra; indicando que lo solicitado no cuenta con los soportes necesarios para dar aprobación, por cuanto los gastos de 33 Fl. 322 C2 expediente físico 34 Fl. 321 C2 expediente físico 35 Fl. 319-320 C2 expediente físico 36 Fl. 328 C2 expediente físico 37 Fl. 326 C2 expediente físico 38 Fl. 330 C2 expediente físico 39 Fl. 333 C2 expediente físico 17 SIGCMA personal operativo y administrativo no cuenta con todos los soportes de pago de nómina y aporte parafiscales; los gastos administrativos y materiales y herramientas no se presentaron con todos los soportes por el valor especificado y en el gasto de la estructura metálica no se encuentra soporte para el cobro de dicho gasto.
En Oficio N° 41580 del 02 de septiembre de 201640, INVIAS envía al contratista modelo del acta de liquidación del contrato; por lo que el contratista en respuesta del 14 de septiembre de 201641, solicita que en el acta de liquidación se incluya dentro del saldo a favor del contratista la suma de $483.554.073; además informa que como quiera que INVIAS no dio respuesta en término a la petición presentada por el contratista 20 de mayo de 2016, se configura el silencio administrativo positivo contemplado en el artículo 25 numeral 16 de la Ley 80 de 1993.
Por oficio del 20 de octubre de 201642, la Oficina Jurídica de INVIAS remite memorando a la Subdirección de la Red Nacional de Carreteras de esa misma entidad, donde se señala que el contrato N° 1446 de 2014 no se ejecutó en su totalidad, por cuanto el peaje iba a ser reubicado por parte de la ANI; suscribiendo las partes acta de entrega y recibo final de la obra el 23 de julio de 2015, fecha en la cual termina el negocio jurídico, en dicha acta de recibo final se encuentra detallados las 4 pagos efectuados al contratista, no indicándose alguna anotación o reclamación frente a eventuales reclamaciones por parte del contratista.
Asimismo, se suscribieron dos actas de suspensión donde se estableció, que renuncia de forma expresa a reclamaciones por desequilibro económico debido a las suspensiones. En este orden de ideas, cualquiera situación que vaya en contravía de lo manifestado en las actas va en contravía de los principios de buena fe. Por lo que el consorcio contratista no tiene ningún derecho consolidado, máxime cuando no se configura silencio administrativo positivo ya que la solicitud fue interpuesta cuando el contrato ya no se estaba ejecutando.
Por Oficio del 25 de octubre de 2016, se responde al Consorcio ENVI CÓRDOBA remitiendo el concepto dado por la Oficina jurídica de INVIAS, respecto a no reconocer el silencio administrativo positivo y por ende no acceder a incluir como saldo a favor del contratista la suma de $483.554.073. Por Oficio del 13 de diciembre de 201643, el interventor indica que se le debe reconocer al Consorcio ENVI $124.897.043, por concepto de gastos totales y utilidad dejada de percibir del contrato.
El día 24 de marzo de 201744, las partes firman acta de liquidación del contrato, donde establece que el total ejecutado por la obra y reconocido al Consorcio ENVI es la suma de $125.925.552, conformes las actas parciales por valor de las obras básicas, actualización de diseño y estudios e IVA. Asimismo, se deja la salvedad “de acuerdo al comunicado de radicado N° 116129 del 14 de diciembre de 2016, el contratista solicita que se incluya en el acta de liquidación la salvedad: el representante legal del consorcio ENVI CÓRDOBA se 40 Fl. 335 C2 expediente físico 41 Fl. 340-342 C2 expediente físico 42 Fl. 343-353 C2 expediente físico 43 Fl. 362-364 C2 expediente físico 44 Fl. 366 C2 expediente físico 18 SIGCMA reserva el derecho de efectuar reclamaciones judiciales y extrajudiciales que permitan el cobro de los valores invertidos por el consorcio en la obra y que no pudieron ser dilucidados en la ejecución de la misma, así como la utilidad dejada de percibir en virtud de la terminación anormal del contrato, los cuales ascienden a la suma de cuatrocientos ochenta y tres millones quinientos cincuenta y cuatro mil setenta y tres pesos ($483.554.073), sin contar las indexaciones respectivas y los intereses moratorios que se han causado por el retraso en el pago; valores que además, fueron reconocidos mediante acto administrativo ficto protocolizado mediante escritura pública N° 2447 de 5 de septiembre de 2016, de la Notaria 17 del Circuito Notarial de Medellín”.
Obra declaración de parte del representante legal del Consorcio ENVI COLOMBIA, escuchada en audiencia de pruebas: Jesús Ovidio Zuluaga Arias: PREGUNTADO: ¿Indíquenos si usted es representante legal o ha sido representante legal del consorcio hoy demandante, consorcio Envi de Córdoba? Contestado: Soy el representante legal del consorcio Envi Córdoba en este momento.
PREGUNTADO: ¿Quién lo designó como representante legal? CONTESTADO: El consorcio Envi Córdoba está compuesto por las firmas Vías S.A. y Engicol Ltda., los representantes legales de ambas firmas me nombraron como representante legal del consorcio Envi Córdoba. (…) Este contrato fue adjudicado por el Instituto Nacional de Vías en octubre de 2014 y se firmó el contrato el 30 de octubre del 2014 a esa fecha al 22 de diciembre se ordenó por parte de Invias se suscribió el acta de inicio de obra, el contrato debió iniciar el 22 de diciembre de 2014, se empezaron los trabajos tal como se habían convenido de acuerdo con lo ordenado en los pliegos de condiciones establecidos por el Invías.
En el transcurso del contrato, en el segundo mes, hubo una necesidad de hacer una adición de dos meses al contrato, se fundamentó en que debido a que el Instituto Nacional de Vías no había contemplado unos permisos ambientales y unas consideraciones de tala de árboles ante la entidad ambiental del proyecto, se requeriría un tiempo para esa gestión; ese fue el fundamento por el cual se cuadró o se pactó adicionar al contrato dos meses, lo que implicaba el contrato se terminaría el 22 de abril del 2015, pero, el 30 de marzo del 2015 el Invías solicito una reunión en la cual manifestaba su preocupación porque el APP conexión vial Antioquia – Bolívar había indicado que como poseedores de o controladores de esa vía, (…) PREGUNTADO: ¿El contrato cuantas suspensiones y adiciones tuvo y cuáles fueron los motivos? CONTESTADO: El contrato tuvo una adición que se motivó por la condición de que en los estudios iniciales la entidad contratante el Invías no había considerado la gestión y la decisión por parte de la entidad ambiental de unos permisos ambientales y de tala de árboles, esa adición al contrato fue por dos meses, y suspensiones, tuvo dos suspensiones, una por 60 días y otra por 32 días.
(…) Las suspensiones fueron motivadas por decisiones unilateralmente del Invías, en razón de que la primera se motivó porque la concesión, la APP conexión Antioquia - Bolívar había identificado que el peaje no se iba a construir en el sitio que inicialmente se había establecido contractualmente a hacer el peaje y la segunda, igualmente la motivo el Invías porque pasaron los dos meses de la primera suspensión y todavía no tenían los elementos necesarios ni las condiciones necesarias para definir si se iba a hacer o no se iba a hacer el peaje.
PREGUNTADO: ¿Tuvo usted conocimiento de una reunión sostenida el 30 de marzo de 2015 en la subdirección de la Red Nacional de Carreteras? ¿Sí o no? CONTESTADO: Sí, el 30 de marzo del 2015 se motivó esa reunión, que usted indica en esa fecha, correcto. PREGUNTADO: ¿Esa reunión, de que se habló específicamente? CONTESTADO: Esa reunión fue muy importante porque primero el Instituto Nacional de Vías consideró que como no conocía el sitio del peaje había que suspender la obra por 60 días.
Segundo, ordenó suspender las obras que se estaban adelantando y proceder a su demolición; básicamente fue el resultado de esa reunión con lo que se configuró la primera acta de suspensión de la obra como lo había anotado en una de las preguntas iniciales. PREGUNTADO: ¿En esa reunión se acordó de manera bilateral dar por terminado el contrato? CONTESTADO: En esa 19 SIGCMA ni en ninguna reunión se consideró, o como contratista aceptamos la terminación bilateral, el Invias habló siempre de suspensión, la prueba clara es que salió un documento donde se configuraba como un acta de suspensión de obra, firmada por los participantes, se hablaron de muchas situaciones pero en concreto y en la realidad lo que acordamos fue esa acta de suspensión de obra motivado por lo que había notado antes.
PREGUNTADO: ¿Del valor del contrato, cuanto se ejecutó? CONTESTADO: Del valor del contrato, ejecutado como obra civil, se ejecutaron ciento veinticinco y cinco millones de pesos que fueron las dos actas y obviamente allí había otra obra que Invías nunca nos la reconoció puesto que el objeto fundamental del contrato de la construcción de una caseta de peajes que involucraba una serie de elementos estructurales costosos que representan el orden del 60% del contrato, esa caseta se montaba o se colocaba una vez se terminara la obra civil, pero en razón de las dilaciones y los problemas que se tuvo por parte del Invias en la decisión de si el peaje se hacía o no se hacía, pues esa obra quedo digamos en stand by y tuvo unos efectos que después como contratistas tuvimos que pagarle a con quien habíamos contratado esa estructura.
PREGUNTADO: ¿De la obra ejecutada por usted, por el consorcio que fue lo que le dejo de pagar el Invias según su respuesta anterior? CONTESTADO: Lo que nosotros le estamos reclamando al Invias en general son básicamente el tiempo que implicó tener todo el personal operativo y administrativo en una obra donde tuvo prácticamente del orden de casi ciento veinte días se suspensión y se puedo hacer prácticamente un diez por ciento de la obra y con eso obviamente también implicaba la parte de los materiales que no se tuvieron que utilizar, los contratos con quienes nos suministraban los servicios de hospedaje, alimentación, transporte y el rubro principal o uno de los rublos principales era la estructura metálica, eso digamos que en general está en la reclamación que desde el año 2016 le solicitamos al Invias el reconocimiento por mano de obra, materiales y herramientas en general.
( ) el Invías el 10 de abril posterior a esa reunión, envió al contratista una comunicación en la que le estaba diciendo de que en esa reunión se había definido terminación bilateral, nosotros como contratistas dimos respuesta a esa comunicación diciéndole que en ningún momento habíamos aceptado la terminación bilateral del contrato, que simplemente en la reunión y esos fueron los resultados, repito, se tomó la decisión de una suspensión, se configuró un acta de suspensión de obra y se acataba la decisión del Invias de las obras que se estaban ejecutando en razón de que el peaje no se iba a construir en ese sitio, se tendría que demoler, de eso tengo la comunicación de respuesta que dimos a esa solicitud, a esa carta que envió el Invias, motivada según ellos por lo que se había dicho en esa reunión, no sé si se puede aportar ese documento tanto la carta del Invias como la respuesta que dimos desmintiendo que en ningún momento se había tomado o el Invias o el contratista o el Invias y el contratista había tomado la decisión de hacer una suspensión bilateral (…) Del 30 de marzo cuando se hizo la primera suspensión por 60 días, más o menos daba del orden del 30 de mayo del mismo año, a la fecha del 30 de mayo se hizo otra reunión donde se hizo una segunda suspensión motivada porque todavía Invías no tenía los suficientes elementos para definir las consideraciones sobre si el peaje se iba a hacer o no se iba a hacer, y se convino o pacto una suspensión por 32 días más. PREGUNTADO: De donde se saca el valor de los gastos administrativos que reclaman en la demanda al Invías.
CONTESTADO: Los gastos administrativos corresponden a todo lo que implica el personal, los recursos que operativamente se metan para hacer la obra, esos costos vienen estimados de acuerdo con la licitación pública que había sacado el Invías, estimado del orden del treinta y uno por ciento de todo el costo del contrato, esos costos los tiene que asumir el contratista para sus obras como los campamentos, todas las pólizas, todo lo que necesita el contrato para hacerse y se diluyen en la medida en que el contrato se ejecute, si no se ejecuta el contrato son costos que tiene que asumir el contratista, corre el riesgo el contratista de asumirlos, son costos que no dependen sino de la ejecución de la obra.
( ) De la estructura no se nos pagó absolutamente nada, nosotros teníamos el compromiso y así lo establecía el contrato, que esa estructura la teníamos que montar allá dentro del plazo original que eran dos meses, obviamente, tuvimos que inicialmente se firmó el contrato, salimos a 20 SIGCMA contratar esa estructura, se hizo un contrato con una firma de estructuras metálicas (…) PREGUNTADO: ¿Qué pasó con la estructura metálica que ustedes ya habían contratado? CONTESTADO: Esa estructura prácticamente se perdió, esos elementos son únicos irrepetibles lo que llaman los estructurales se vuelve chatarra, solamente sirve para hacer cortes y no queda ningún elemento de producción. Ese fue el acuerdo que básicamente tengo el ficto del tribunal de arbitramento, el cual por todo esos gastos que incurrió mi contratista, tuve que pagar eso, todos elementos él los pierde y queda prácticamente como desecho o chatarra, con el comentario adicional que al Invias apenas le estoy reclamando un porcentaje de eso que es casi que irrisorio con respecto a lo que perdí en su momento.
(…) Ese contrato tenía dentro del manejo de los contratos del Invías, porque he sido contratante del Invías en muchos contratos, este contrato es muy especial en el sentido que es un peaje, normalmente el Invías construye vías, carreteras que son elementos lineales donde hay mucha posibilidad de trabajo, aquí es un punto muy específico y unas consideraciones muy específicas que es una caseta que es un elemento que prácticamente como lo anotaba ahora, para este contrato constituye el sesenta por ciento (…) El invías inicialmente da la impresión de que había un problema de desinformación con respecto a lo que pensaba la unidad de peajes, que era la entidad que estaba haciendo el contrato con respecto a la ANI que es la entidad que coordinaba el contrato de la APP de la conexión Antioquia – Bolivar, parece que no había comunicación porque según la ANI ese peaje lo tenía que hacer era el concesionario, no la división de peajes del Invías;
(…) en ningún momento ni hemos pactado ningún tipo de terminación ni bilateral ni unilateral, solamente definimos que íbamos a suspender el contrato e íbamos a suspender lo que teníamos o lo que habíamos hecho en ese momento, obviamente el Invias reconoció que pago y esas fueron lo que motivo el único pago que hace el contrato, era lo que llevamos de obra, la construcción de esos elementos como la demolición. En esa suscripción de esa acta por 60 días solamente el Invias decía no voy a construir aquí en este sitio, espéreme que voy a construir en otra parte porque eso motiva la segunda suspensión, a los 60 días me dice el Invias no señor, no encuentro ni las condiciones ni los elementos con la APP conexión Antioquia – Bolívar, no me han definido nada sigamos suspendido esto otros 30 días, (…) No sé exactamente cuándo se suscribió el contrato entre Construcciones y el Condor que es el líder de esa APP, pero entiendo que estaba por esa fecha porque en la obra había un administrador de Construcciones el Condor que es la firma que tiene esa concesión y nos hacía como una especie de auditoría de manejo.
(…)”. Pues bien, de las pruebas allegadas observa la Sala que el contrato N° 1446 de 2014, suscrito entre INVIAS y el Consorcio ENVI CÓRDOBA tuvo por objeto la construcción del peaje La Carimagua, con un plazo inicial de 2 meses, contados desde el 22 de diciembre de 2014 al 22 de febrero de 2015, posteriormente, suscriben contrato adicional N° 01 de fecha 20 de febrero de 2015, para prorrogar el plazo del contrato desde el 22 de febrero hasta el 22 de abril de 2015; que dicho contrato fue objeto de dos suspensiones, la primera el día 31 de marzo de 2015, por el término de 60 días, fecha prevista de reanudación: 30 de mayo de 2015, y la segunda el 29 de mayo de 2015 por el término de 32 días, fecha prevista de reanudación: 1° de julio de 2015 y que tuvo como fecha de finalización del contrato el 23 de julio de 2015.
Asimismo, acreditado está para la Sala que el contrato no fue ejecutado en su totalidad, dado que la vía donde iba a estar ubicado el peaje objeto del contrato sería concesionada por la Agencia Nacional de Infraestructura- ANI a quien ganara el proceso de licitación adelantado. En este sentido se indica las partes firman acta de entrega y recibo final de la obra el 23 de julio de 2015, donde estipulan el valor total de la obra ejecutada en $125.925.552, conforme las 4 actas de recibo parciales de obra. 21 SIGCMA Ahora bien, se observa que posteriormente a la finalización del contrato el consorcio contratista presenta petición a la entidad el 20 de mayo de 2016, donde solicita que el reconocimiento de la suma de $497.723.552, por servicios de personal operativo y administrativo, gastos administrativos, materiales, herramientas y estructura metálica, además de la utilidad dejada de percibir.
Finalmente, las partes acuerdan firmar acta de liquidación del contrato el día 24 de marzo de 2017, donde se estipula que lo ejecutado es la suma de $125.925.552 y que el contratista deja la salvedad de realizar reclamaciones judiciales y extrajudiciales por los valores no reconocidos durante la ejecución del mismo y por la utilidad dejada de ganar.
Así las cosas, sea del caso señalar por el Tribunal, respecto del acta de liquidación (artículo 6045 de la Ley 80 de 1993) que el Consejo de Estado46 de forma pacífica ha reiterado que, una vez los contratos se liquidan por mutuo acuerdo, el documento en el que consta la liquidación contiene un consenso de los extremos contratantes que no puede ser desconocido posteriormente ante la instancia judicial por parte de quienes lo suscriben, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o se deje expresa constancia de la existencia de salvedades respecto del cruce de cuentas allí consignado; y que, la finalidad de las salvedades que se consignan en tal documento consiste en reservar el derecho del contratista para acudir posteriormente ante los jueces a reclamar el cumplimiento de las obligaciones que considera insatisfechas con ocasión de la ejecución del contrato47.
En tal sentido, en el caso concreto, el Consorcio ENVI CÓRDOBA deja en el acta de liquidación su inconformismo respecto del no reconocimiento de $483.554.073, invertidos por el Consorcio en la obra y que no pudieron ser reconocidos en la ejecución de la misma, así como la utilidad dejada de percibir en virtud de la terminación anormal del contrato.
Por lo tanto, al ser estipulada esta salvedad en dicha acta de liquidación bilateral permite a la Sala poder analizar si en efecto a la parte demandante le asiste el derecho al reconocimiento de estas sumas, en virtud de un alegado incumplimiento contractual. Dicho lo anterior, es claro ya que el contrato no fue ejecutado en su totalidad, situación aceptada por ambas partes, pues durante su ejecución se consideró la inconveniencia de la 45 ARTÍCULO
60. DE LA OCURRENCIA Y CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 217 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para Ia liquidación se exigirá al contratista Ia extensión o ampliación, si es del caso, de Ia garantía del contrato a Ia estabilidad de Ia obra, a Ia calidad del bien o servicio suministrado, a Ia provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a Ia responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a Ia extinción del contrato.
La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a Ia gestión. 46 Ver, entre otros, los siguientes pronunciamientos: (i) sentencia del 8 de noviembre de 2021, expediente No. 56.023, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado;
(ii) sentencia del 22 de agosto de 2013, expediente No. 22.947, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, también dictada por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, y (iii) sentencia del 20 de octubre de 2014, expediente No. 27.777, M.P. Enrique Gil Botero, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 47 CONSEJO DE ESTADO -SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 410012333000201600033 01 (69119) 22 SIGCMA construcción peaje, ya que el mismo en un futuro iba a ser reubicado; esto se evidencia del Memorando N° 6651 de fecha 06 de febrero de 201548, donde el Subdirector de Red Nacional de Carretera de INVIAS solicita concepto a la Jefa Asesora Jurídica de la entidad, dado que la Agencia Nacional de Infraestructura- ANI ha realizado recorridos con INVIAS de algunas zonas que le serán entregadas para la segunda ola de concesiones 4G, en las que se encuentran los tramos Planeta Rica- La Ye peaje Carimagua, donde se les informa que este será reubicado por parte de la concesión. Asimismo, por Memorando N° 8343 de fecha 12 de febrero de 201549, el Subdirector de Red Nacional de Carretera de INVIAS vuelve a solicitar concepto a la Jefa Asesora Jurídica, pues la ANI de forma verbal le ha informado a INVIAS que el peaje puede ser reubicado una vez que la ANI suscriba el contrato de concesión, manifestando además que hasta la fecha no se ha recibido información escrita por la ANI sobre este aspecto, solo información verbal.
En este sentido, para la Sala no existe prueba que previo a la etapa pre- contractual o incluso en dicha etapa, INVIAS tuviera conocimiento que el peaje que se planeaba construir iba a ser reubicado posteriormente por la ANI; ya que INVIAS mediante Resolución N° 6411 del 20 de octubre de 201450 adjudicó el contrato al Consorcio a ENVI CÓRDOBA, siendo firmado este el 31 de octubre de 2014, y, solo en febrero de 2015, ya estando en ejecución el contrato es que se acredita que la entidad demandada sostuvo reuniones con la ANI sobre las vías a nivel nacional que se iban a concesionar, y es cuando esta última entidad le manifiesta en forma verbal que el peaje Carimagua a ser sujeto de reubicación. Ahora, sobre falta de planeación del contrato planteada por la parte actora, el Tribunal indica que el Consejo de Estado, lo ha definido como “La debida planeación es un principio rector de la actividad contractual de la administración, y que su ausencia ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, de manera que los contratos del Estado deben ser debidamente diseñados y pensados con antelación, delimitando claramente las necesidades y prioridades que se busca satisfacer con él y que demanda el interés público, pues el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni se someta a esta.51”.
Bajo este entendido, la Sala puede concluir que en el plenario no está acreditado que el contrato no fue planeado debidamente o que se hubiera establecido claramente la necesidad que se buscaba satisfacer con éste, pues acorde Memorando N° 8343 de fecha 12 de febrero de 201552, el Contrato N° 1446 de 2014, tuvo su origen en dar cumplimiento al Decreto N° 2846 de 201353 “Por medio del cual se adoptan estándares de tecnología para sistemas de recaudo electrónico vehicular y se dictan otras disposiciones”, esto es, se buscaba cumplir la normatividad técnica que establecía el uso de peajes electrónicos, asimismo buscaba la adecuación a 4 carriles de las estaciones de peajes. 48 Fl. 301 C2 expediente físico 49 Fl. 303-305 C2 expediente físico 50 Fl. 267-269 C2 expediente físico 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de diciembre de 2015, expediente 51489. 52 Fl. 303-305 C2 expediente físico 53 “por medio del cual se adoptan 23 SIGCMA Por lo dicho, no tiene vocación de prosperidad el argumento de la parte actora, cuando señala que existió una falta de planeación del contrato N° 1446 de 2014, en el sentido que INVIAS tuvo conocimiento previo a la etapa precontractual que el peaje a futuro iba a ser reubicado y pese a esto realizó el proceso de contratación; pues reitera la Sala que fue ya en la ejecución del contrato que la entidad contratante conoció la intención de la ANI de reubicar el peaje.
Por otro lado, el Consorcio demandante solicita el reconocimiento económico por la suma $416.575.238, por gastos del contrato no pagados, como lo es la construcción de una estructura metálica y costos de los materiales de la estructura, personal administrativo y operario que generó un gasto de nómina de los meses de enero a junio de 2015, gastos varios de alojamiento de personal, instalaciones provisionales de obra, dotación de trabajadores, caja menor y transporte.
Para la Sala no procede el reconocimiento de lo reclamado por la parte actora por concepto de valores ejecutados durante la ejecución del contrato, por los siguientes argumentos: En primer lugar, se indica que recientemente el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 27 de julio de 202354, sentó jurisprudencia frente a la ausencia de salvedades cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas en los contratos estatales, así: “Unificación de jurisprudencia sobre los efectos de la ausencia de «salvedades» 44.
Cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos.
El deber del juez será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. Conforme a dichas reglas, establecerá si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto.
De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado.” Como sustento de la decisión el Consejo de Estado, se trascribe in extenso: 17. Según el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar.
(..) El artículo 27 no hace otra cosa que reconocer la capacidad de las partes para encontrar una solución a cualquier diferencia que pueda surgir en la ejecución del contrato. Nada impide a las partes autorregular sus intereses y relaciones para poner fin a cualquier diferencia o para llegar a un arreglo conforme a las reglas civiles (art 1602 CC).
Autonomía supone autorregulación. Implica poder gobernarse por sus propias reglas. La autonomía es propia de todas las personas (art. 73 CC) como sujetos de derechos, incluidas 54 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SALA PLENA Consejero Ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121) 24 SIGCMA por supuesto las personas morales (art. 633 CC) y dentro de ellas las de carácter público (art. 80 Ley 153 de 1887 y art. 38.2 Ley 489 de 1998) o de las entidades que, sin serlo, son autorizadas por la ley para obligarse (art. 2, 6 y 7 Ley 80 de 1993 Por ello, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en manera alguna establece una suerte de «requisito para la prosperidad de las pretensiones», según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, genera una decisión contraria a sus pretensiones.
El hecho de que el legislador propicie en esta norma acuerdos entre las partes, como lo hace en otros preceptos (p.ej. 4.9 y 25.14), no impide que puedan acudir al juez del contrato a resolver litigios y controversias, como derecho de los contratistas reconocidos en el artículo 5.3 de la Ley 80 de 1993. (…) 19. Los contratos estatales deben celebrarse y ejecutarse de buena fe.
De manera que obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella (arts. 1603 CC y 871 C.Co). La dinámica contractual impone a cada una de las partes ligadas por un acuerdo bilateral, poner de su parte todos los medios para cumplir sus obligaciones correspondientes17.
La buena fe, en la ejecución del contrato, se ha entendido como objetiva, es decir que no parte de la «creencia» del sujeto de actuar ajustado a la ley, sino en respetar el pacto, cumplir las obligaciones o perseverar en su cumplimiento y actuar con corrección y lealtad durante su ejecución. Esta regla de conducta impone al juez estudiar cuál fue el comportamiento de las partes frente a la ejecución de sus obligaciones, desentrañar, según el tipo de contrato, qué corresponde a cada una de acuerdo con la naturaleza de la obligación y definir, con base en esos comportamientos, cuál es la responsabilidad con ocasión de la ejecución del contrato.
(…) 21. Todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes (pacta sunt servanda). Su fuerza obligatoria impone, pues, que las prestaciones acordadas deban ejecutarse en forma íntegra, efectiva y oportuna. En consecuencia, por regla general, sólo se extingue por el mutuo disenso de las partes (arts. 1602 y 1625 CC), por la declaración judicial de resolución o de terminación, cuando se acredita el incumplimiento de las obligaciones por uno de los contratantes (arts. 1546 y 1625.9 CC y 870 C. Co) o por la declaración judicial de nulidad absoluta o relativa (arts. 1625.8 y 1740 CC).
(…) La Ley 80 de 1993, tanto en su texto (arts. 13, 32 y 40, entre otros), –como en la historia fidedigna de su establecimiento (art. 27 CC)– fue clara en que la contratación de las entidades públicas recuperara «la trascendencia de la autonomía de la voluntad como principal fuente creativa y reguladora de las relaciones sociales». La voluntad no solo «rige el nacimiento del contrato, sino que también es fuente principal de los efectos que regirán la ejecución».
Las relaciones entre la entidad contratante y el contratista se fundan en el acuerdo de voluntades, no solo generadora de obligaciones sino en todos aquellos pactos posteriores durante su ejecución. (…) En materia de adiciones, otrosíes o contratos modificatorios, en algunos eventos, el juez al interpretar el contrato y los acuerdos durante su ejecución, como ha sucedido en algunos casos decididos por esta Sala, encontrará que la voluntad de las partes se limitó a facilitar la ejecución del contrato, sin que regularan asuntos relativos al incumplimiento o al desequilibrio contractual y se accedió a las pretensiones55.
En otros, el juez constatará que las partes disciplinaron determinados aspectos de su relación, aceptaron 55 Cfr. Consejo de Estado, Subsección B, sentencia de 5 de mayo de 2020, Rad. 42.962 [fundamento jurídico 13.5]. subsección C, sentencia de 20 de noviembre de 2020, Rad. 38.097 [fundamento jurídico 12-18], Subsección A, sentencia del 5 de febrero de 2021, Rad. 46.726 [fundamento jurídico 3.3.3], sentencia de 7 de mayo de 2021, Rad. 43.055 [fundamento jurídico 3.1]. 25 SIGCMA modificaciones, renunciaron o transigieron determinados derechos, que posteriormente pretenden en juicio y, por ende, se negaron las pretensiones56.
Esta distinción es trascendental pues, a partir de ella, el juzgador debe determinar si en realidad el acuerdo refleja que las partes tuvieron la intención de resolver de manera definitiva un conflicto existente entre ellas. No se pueden, pues, extraer conclusiones a priori generales. En todo caso, en esa labor interpretativa, se reitera, el juez no podrá concluir del silencio de las partes la renuncia a un derecho.
El juez no podrá negar las pretensiones porque no se deduce de lo pactado que se hubiera dejado abierta la posibilidad de reclamar. Tendrá que estar probado que la intención de las partes, expresa, en el texto de los acuerdos, adiciones otrosíes etc, posteriores, o desentrañada de acuerdo con las reglas previstas por la ley, fue zanjar la diferencia que ahora se reclama en la demanda.
Si no es así, esto es, si no se acordó nada en la respectiva modificación y se guardó silencio al momento de su suscripción sobre esa pretensión, siempre quedará abierta la posibilidad de reclamar. El juez se encargará, pues, caso por caso de determinar el alcance del pacto, de acuerdo con la intención de las partes, sin que el silencio de una de ellas en acuerdos modificatorios, contratos adicionales u otrosíes, constituya una renuncia automática e inmediata a la posibilidad de formular reclamaciones.
El juez tiene a su cargo determinar –al desatar la controversia contractual– la voluntad de las partes, con el fin de establecer si esos acuerdos regularon los aspectos que comprenden las pretensiones y si tuvieron o no relación con esos aspectos, si se acordó o no algo frente a ellos. El juez deberá verificar, caso a caso, el alcance de lo acordado previamente por las partes en cada modificación contractual.
No puede olvidarse que ese iter surtido antes del acuerdo puede ser muy importante para resolver de fondo el litigio, que es la obligación del juez como quedó dicho.” Conforme la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, en materia de suspensiones, adiciones o prórroga contractuales, le corresponde al juez analizar en cada caso, que la intención de la partes, establecida de forma expresa o desentrañarla de acuerdo a las reglas interpretación de los contratos conforme la ley, fue la de zanjar la diferencia que ahora se reclama en la demanda, o por el contrario, si no se acordó nada y se guardó silencio al momento de su suscripción sobre esa pretensión, queda abierta la posibilidad de reclamar vía judicial; debiendo el juez buscar la voluntad de las partes, y si nada se dijo de ellos se debe analizar si son procedentes.
En este sentido, en el sub lite se acreditó que, si bien el inicio de la obra se dio desde el 22 de diciembre de 2014 (plazo del contrato dos meses), vencido este plazo fue prorrogado el contrato por dos meses más, desde el 22 de febrero hasta el 22 de abril de 2015, a solicitud del contratista, ya que la obra no se había empezado a ejecutar, pues fue a partir del 11 de marzo de 201557 que la interventoría aprobó los estudios y diseños de la estructura de forma parcial y el levantamiento topográfico, pues en fechas anteriores el contratista había presentado estudios y diseños, pero ante la falta de requisitos técnicos la interventoría no los había aprobado, así se observa en actas técnicas de reunión del 2 y el 15 de enero de 201558, donde el contratista se compromete a entregar los estudios y diseños, programa de obra y de 56 Cfr. Consejo de Estado, Subsección A, sentencia de 23 de octubre de 2020, Rad. 45.190 [fundamento jurídico 3.3.2], Subsección C, sentencia de 4 de septiembre de 2021, Rad. 54.004 [fundamento jurídico 6]. 57 Fl. 310 C2 expediente físico 58 Fl. 296, 299 C2 26 SIGCMA inversiones; también en los informes semanales del interventor (Consorcio PI) de fechas 26 de enero de 2015, 2, 9 y 16 de febrero de 201559, se señala que el contratista debe realizar levantamiento topográfico del proyecto, dejándose así como observación que a esas fecha el contratista estaba pendiente de entregar la programación de los estudios y diseños, programación de flujo de inversión y de anticipo, y, que la obra presentaba un retraso.
Una vez aprobados los estudios y diseños el 11 de marzo de 2015 por la interventoría, la obra se empieza a ejecutar, tal y como consta en las actas de comité técnico realizadas entre el interventor y el contratista de fechas 12, 20, 25 y 26 de marzo de 201560; y que en acta de comité técnico del 30 de marzo de 201561, esta vez con la presencia de INVIAS, las partes deciden suspender el contrato a partir del 31 de marzo de ese año, por el término de 2 meses, a solicitud del contratista, teniendo en cuenta lo señalado por la ANI respecto a las nuevas concesiones, estableciéndose por la interventoría un avance de la obra a esa fecha en 10%; suscribiéndose la respectiva acta de suspensión el 31 de marzo de 201562, desde el 31 de marzo al 30 de mayo de 2015, donde el contratista acepta expresa que renuncia de forma libre y espontanea a reclamaciones judiciales y extrajudiciales a mayores costos generados por la interrupción de la secuencia constructiva, por stand by de maquinaria, equipos y de personal.
Previo a reanudarse el contrato, el 27 de mayo de 201563, se realiza comité técnico entre INVIAS, la interventoría y el contratista, donde se indica que queda confirmado que el contrato “queda liquidado anticipadamente”. Interventor y contratista acuerdan las actividades necesarias para dejar la vía en las condiciones normales par seguridad vial, posteriormente el contratista presenta a la interventoría una propuesta de cierre del contrato.
El día antes de reanudarse la suspensión del contrato, el día 29 de mayo de 2015, las partes vuelven a suspender el mismo por 32 días, desde el 30 de mayo de 2015 al 1° de julio de 2015, previa solicitud del contratista64, bajo el argumento que no se han definido los alcances para el desarrollo del contrato, dada la intervención de la ANI a la vía por medio de la concesión. Manifiesta de nuevo el contratista que renuncia de forma libre y espontanea a reclamaciones judiciales y extrajudiciales a mayores costos generados por la interrupción de la secuencia constructiva, por stand by de maquinaria, equipos y de personal.
Finalmente, el 23 de julio de 201565, se suscribe acta de entrega y recibo final de la obra suscrita entre el interventor y el contratista, donde se indica sobre las obras que se reciben: “Las obras para la construcción del peaje Carimagua se realizaron hasta el 30 de marzo de 2015, las cuales corresponden a cimentación de las oficinas administrativas del peaje y una de las defensas de las islas de recolección, es decir, el submarino protector en concreto.
Luego de las suspensiones y de la decisión de INVIAS de no continuar con la construcción del peaje, se reanudó el contrato con el único fin de restablecer las condiciones iniciales del sitio de las obras, en consecuencia, se procedió a demoler el submarino, tapar la cimentación y cortar arranques de columnas y finalmente construir un muro en mampostería para estabilizar el corte 59 Fl. 563-567 reverso C3 60 Fl. 582-587 C3 61 Fl. 588 reverso – 589 C3 62 Fl. 591-592 C3 63 Fl. 313 C2 expediente físico 64 Fl. 322 C2 65 Fl. 328-329 C2 27 SIGCMA en la finca vecina”.
El costo de la obra fue reconocido en $125.925.552, acorde las 4 actas parciales de recibo, estableciendo las cantidades de obra ejecutadas así: Bajo este entendido, las partes a la fecha de la primera y segunda suspensión (31/03/2015 y 30/05/2015) eran conscientes que el contrato presentaba inconvenientes para su ejecución debido a que la ANI iba a entregar la vía al futuro concesionario, y bajo este supuesto decidieron suspender la obra, en aras de esperar pautas para poder proceder posteriormente; argumentos expresados en las respectivas actas de suspensión; por lo que puede observar el Tribunal que las partes de común acuerdo y en virtud de su autonomía de la voluntad acordaron pausar el contrato debido a la imposibilidad de seguirlo ejecutando.
Sumado a lo anterior, el contratista acepta esta situación presentada y de forma expresa y consiente renuncia a cualquier mayor permanencia en obra por interrupción de la secuencia constructiva y paralización de equipos, maquinaria y de personal, transporte, así: ““el contratista libre y espontáneamente renuncia expresamente en el momento de solicitar la suspensión del contrato a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante o daño emergente, desequilibrio económico por interrupción de secuencias constructiva, desequilibrio económico por stand by de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinarias, desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamiento y/o transporte de maquinaria, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia en obras y disposición de personal propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos mencionados”.
Por lo tanto, para el Tribunal es improcedente que la reclamación del contratista en el sentido que le sean reconocidas la mayor permanencia en obra, durante la época de suspensión del contrato (del 31/03/2015 al 30/05/2015 y del 30/05/2015 al 1°/07/2015), ya que de forma consciente y dentro de su autonomía de la voluntad ((artículo 1602 Código Civil66) decidió renunciar a cualquier tipo de reclamación proveniente de estas suspensiones.
Ahora, sobre los acuerdos a que pueden llegar las partes durante la ejecución del contrato, la Sala recalca que, el artículo 2767 de la Ley 80 de 1993 dispone que en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, y que, si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento; en este sentido en la sentencia de unificación del 23 de julio de 2023 citada, se señala sobre este artículo que “El artículo 27 no hace otra cosa que reconocer la capacidad de las partes para encontrar una solución a cualquier diferencia que pueda surgir en la ejecución del contrato.
Nada impide a las partes autorregular sus intereses y relaciones para poner fin a cualquier diferencia o para llegar a un 66 ARTÍCULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 67 ARTÍCULO
27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate. 28 SIGCMA arreglo conforme a las reglas civiles (art 1602 CC)”.
En consecuencia, para la Sala el Consorcio contratista e INVIAS buscaron de forma conjunta remediar el inconveniente presentado durante la ejecución del contrato, respecto de la posible reubicación del peaje, por lo mal puede hoy venir el Consorcio ENVI CÓRDOBA a solicitar reconocimientos económicos por la interrupción de las obras durante los meses que el contrato estuvo suspendido (meses de abril- mayo y junio de 2015), cuando este de forma expresa decidió renunciar a los mismos.
Aunado a ello, no pierde de vista el Tribunal que el 23 de julio 2015, se suscribió el acta de recibo final de las obras, donde se indica que el valor de las obras ejecutadas ascendió a la suma de $125.925.552, acta que fue firmada por el contratista y donde se acepta lo ejecutado por ítems del contrato y conforme las 4 actas parciales de recibo, en lo siguiente: 29 SIGCMA Visto así, la Sala señala que el contratista firma el acta de recibo final de obra, donde se indican los valores de ejecución total del contrato, estipulándose cada ítem ejecutado y el precio de los mismos, valor que tiene su sustento además en 4 actas de recibo parcial, que obran en el expediente, donde aparece las cantidades de obras ejecutada: I) la primer acta de fecha 22 de enero de 2015 por valor de $068, II) la segunda acta de fecha 23 de febrero de 2015 por valor de $069, III) la tercer acta de fecha 20 de marzo de 2015 por valor de $101.084.58470 y IV) la cuarta acta de fecha 21 de julio de 2015 por valor de $24.480.96871; todas estas fueron suscritas por el representante legal del Consorcio ENVI CÓRDOBA, pues acorde el clausula quinta del contrato: “El instituto pagará al contratista el valor de este contrato mediante la presentación de actas mensuales de obra refrendadas por el contratista y el interventor, anexando el seguimiento al programa de inversiones del correspondiente mes y la verificación del pago correspondiente al a seguridad social (…) las cantidades de obra y valores consignados en las respectivas actas de obra son responsabilidad exclusiva del interventor y del contratista.
(…)”; Por ende, para la Sala resulta improcedente que el contratista demande ahora el reconocimiento de valores no cancelados durante la ejecución del contrato respecto a la construcción de una estructura metálica, costos de los materiales de la estructura, personal administrativo y operario de los meses de enero a junio de 2015, gastos de alojamiento de personal, instalaciones provisionales de obra, dotación de trabajadores, caja menor y 68 Fl. 733-737 C4 69 Fl. 720-724 C4 70 Fl. 707-712 C4 71 Fl. 667-671 C4 30 SIGCMA transporte; cuando nada de esto se estipuló en dichas actas de recibo parcial, ni en el acta de recibo final, documento donde se recogió todo lo ejecutado en el contrato.
También echa de menos el Tribunal que lo hoy solicitado no fue avalado en su momento por el Interventor del contrato, persona que era la idónea técnicamente para dar la aprobación de lo ejecutado conforme la cláusula quinta contractual citada, pues este “En cumplimiento de las labores de interventoría del contrato estatal, está obligado a realizar la función de control y vigilancia del convenio, en virtud del cual se le exige que, a nombre de la entidad, “(…) realice una inspección de las obras, imparta órdenes por escrito necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual”72, figura que esta del interventor que está contemplada en el artículo numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 199373.
Ahora, si en gracia de discusión se aceptare que pudieron generarse mayores gastos, la Sala señala que respecto de varios valores solicitados no procedería reconocimiento, dado que acreditado está que si bien el contrato tuvo iniciación el 22 de diciembre de 2014, sólo fueron aprobados los estudios y diseños por la interventoría el 11 de marzo de 2015, dado que previamente los mismos no reunían los requisitos técnicos, estando entonces la obra en ejecución desde esa fecha hasta que fue suspendido el día 31 de marzo de ese año, es decir, sólo estuvo en periodo de construcción por 20 días y luego cuando se reinicia el 1° de julio al 23 de julio de 2015 (fecha final de la obra), por 22 días; visto así, mal puede reclamar gastos de personal o de equipos y transporte, previo a la aprobación de diseños el 11 de marzo de 2015 o durante el tiempo que estuvo suspendido el contrato (31 de marzo al 30 de junio de 2015), pues como ya se dijo en las actas de suspensión el contratista de forma expresó su voluntad de renunciar a futuras reclamaciones.
De forma particular, la Sala observa que la parte actora solicita el reconocimiento de una estructura metálica, pues afirma que dicha estructura fue fabricada incluso desde antes de la firma de iniciación del contrato, y que al momento de la suspensión ya estaba lista para ser instalada, por lo que solicita el reconocimiento de la suma de $75.143.256 por la estructura y de $100.386.396 por los materiales para su construcción. Sobre el asunto la Sala señala que en las actas de recibo parciales- acorde el sistema de precios unitarios- existe un ítem que de forma específica que se denomina “estructuras metálicas y en concreto” - ítem N° 3 y otro que se denomina “cubierta” ítem N° 7 (dentro del cual está el ítem 7.01 “estructura metálica”); del ítem N° 03 en las actas parciales el contratista e interventor reconocieron que se ejecutó un valor de $35.846.429 ($434.405 columnas concreto PSI a la vista + $30.818.726 acero de refuerzo + $1.546.491 concreto + $1.500.317 vigueta aérea concreto) y del ítem N° 07 en las 72 Consejo de Estado- SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00200-01 (45121) 73 “2o.
Contrato de Consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos (…).” 31 SIGCMA actas parciales no se señala que se haya reconocido valor alguno por dicho ítem.
Así pues, observa el Tribunal que si la parte actora consideraba que construyó dicha estructura metálica y esta debía ser reconocida y pagada por la entidad contratante por el valor hoy perseguido, así debió manifestarlo en las actas de recibo parcial o incluso en el acta de entrega final de la obra, sin embargo, el contratista aceptó que los valores ejecutados por la obra fueron solo los ahí estipulados en dichas actas.
Aunado a esto, se observa que el interventor no avaló la entrega de la estructura metálica, por el contrario, este no avalaba la estructura metálica, tal y como consta en el acta de comité técnico del 25 de marzo de 201574, donde el interventor presentó algunas observaciones así: “en conclusión la interventoría manifestara por escrito lo aquí encontrado, a fin se solicitar se defina por parte del instituto las acciones a tomar, ya que no se puede dar aprobación a la parte estructural correspondiente a la estructura metálica de las casetas de cobro”.
Por lo tanto, mal puede el Tribunal reconocer el valor de la estructura metálica si el interventor que era el encargado de dar su aval técnico, no lo dio, máxime cuando en el expediente no obra prueba pericial o técnica de que se haya construido dicha estructura con los requerimientos del pliego de condiciones. Por otro lado, le asiste razón a INVIAS en su contestación de la demanda cuando señala que aún en el caso que procediera el reconocimiento del pago al personal operario y administrativo, de gastos de material y herramientas en que incurrió el Consorcio ENVI CÓRDOBA para ejecutar el contrato para los meses de enero a julio de 2015, se observa lo aportado son unas nóminas de empleados de la empresa “Arquitectura y Construcción Liviana SAS” (nóminas de meses de enero, febrero, marzo, abril de 201575), así como múltiples facturas de venta por la compra materiales y herramientas a nombre de dicha empresa76; y visto el documento de formación del Consorcio ENVI CÓRDOBA77, el mismo está conformado por las empresas VIAS SA y ENGICO SA, por lo que no se observa relación de la empresa “Arquitectura y Construcción Liviana SAS” con el Consorcio hoy demandante, por lo que mal podría reconocer el Tribunal el valor solicitado, si no provienen del Consorcio demandante o de las empresas que lo conforman, y sin que exista prueba en el plenario del nexo entre el Consorcio y la citada empresa, o del por qué esa empresa se encargaba se cubrir los gastos del contrato N° 1446 de 2014, o mucho menos que el Consorcio cediera de forma parcial la ejecución del contrato (artículo 41 inciso tercero Ley 80 de 199378), máxime si para ceder un contrato estatal se necesita la autorización previa de la entidad contratante, autorización esta que en el sub lite 74 Fl. 585 y reverso C3 75 fl. 49-94 C1 76 Ver fl. 104-125, 142-165 reverso C2 77 Fl. 274 C2 78 ARTÍCULO
41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. <Inciso modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.
El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. Los contratos estatales son intuito personae <sic> y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.
(…) 32 SIGCMA no se dio ni aparece acreditada. Por lo dicho, la Sala ha de concluir que no es procedente lo solicitado por concepto de daño emergente por la suma de $416.575.238, por gastos del contrato no pagados por INVIAS. Ahora, si bien no es objeto de debate, la Sala observa que el Consorcio demandante solicitó ante INVIAS la configuración de un silencio administrativo positivo, ante la falta de respuesta a la petición de fecha 20 de mayo de 201679, donde solicitó el daño emergente que hoy pretende vía judicial, y si bien en el expediente no hay prueba que al mismo se le dio respuesta de fondo dentro de los 3 meses siguientes, para la Sala no se configura tal silencio administrativo positivo, pues acorde el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993: “16.
En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley”.
Así pues, en el sub lite la solicitud no se presentó en el curso de ejecución del contrato ya que el mismo finalizó el 23 de julio de 2015 y dicha petición fue presentada 9 meses después de finalizado, por lo que mal puede configurarse un silencio positivo si no se encaja en el presupuesto establecido en la norma. Por otro lado, respecto de lo solicitado por concepto de lucro cesante, sustentado en que el Consorcio ENVI CÓRDOBA dejó de percibir una utilidad por valor de $81.148.613, por la no ejecución del contrato; la Sala observa que, en primer lugar, INVIAS no hizo uso de la cláusula de terminación unilateral del contrato establecidas en el artículo 17 de la Ley 80 de 199380, sino que las partes realizaron suspensiones al contrato y finalmente acuerdan firmar un acta de entrega y recibo final de la obra, donde se estipuló “Luego de las suspensiones y de la decisión de INVIAS de no continuar con la construcción de peaje, se reanudó el contrato con el único fin de restablecer las condiciones iniciales del sitio de la obra”.
Es más, la Oficina Jurídica de INVIAS en memorando del 31 de marzo de 201581, dirigido a la Subdirección Nacional de Carreteras de esa misma entidad, conceptuó que, si las partes no llegaban a un acuerdo se debía dar cumplimiento a la cláusula de terminación unilateral del contrato; aspecto este que no fue acogido por la entidad contratante, pues no expidió acto alguno de terminación unilateral.
A su vez, tampoco existió consenso entre las partes para terminar bilateralmente el contrato, en el sentido de suscribir un documento donde acordaran que el mismo se daba por finalizado y que las obligaciones surgidas del contrato quedaban extintas (aspecto este que es el 79 Fl. 326 C2 expediente físico 80 ARTÍCULO
17. DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2o. <Aparte subrayado del numeral 2o. CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. 3o.
Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. 4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación. La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral.
En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio. 81 Así se indica en el memorando del 20/10/2016.
Fl. 348 reverso C2 33 SIGCMA reprochado por el contratista en la demanda). En este sentido, considera la Sala que le asiste razón a la parte actora cuando se opone a lo indicado por INVIAS en Oficio del 10 de abril de 201582, donde le informa al Consorcio ENVI CÓRDOBA que en reunión sostenida el 30 de marzo de 2015, las partes deciden terminar bilateralmente el contrato; esto, ya que obra en el plenario el acta de Comité Técnico del 30 de marzo de 201583, realizada entre INVIAS, la interventoría y el contratista, donde lo que decidieron las partes fue suspender el contrato por dos meses a partir del 31 de marzo de 2015, teniendo en cuenta las nuevas concesiones de la ANI sobre los corredores viales se hace necesaria la reubicación del peaje.
En consecuencia, en dicha reunión en ningún momento se acordó terminar bilateralmente el contrato, pues lo decidido en la misma fue suspender el mismo. Por ende, es más que claro que existió una terminación anormal de contrato por parte de INVIAS, donde este decidió que ya no iba a ejecutar el objeto contractual, sin contar con la anuencia del contratista o por alguna circunstancia imputable a este, y sin hacer uso de la clausula excepcional de terminación unilateral.
En consecuencia, si bien INVIAS terminó el contrato bajo el argumento que cuando la ANI administrara esa vía el peaje sería reubicado, tal situación desborda las cláusulas contractuales e impactó de forma negativa al contratista quien de forma legítima tenía un derecho en virtud del contrato suscrito y del principio de buena fe contractual, la cual se entiende de forma objetiva, es decir, “que no parte de la «creencia» del sujeto de actuar ajustado a la ley, sino en respetar el pacto, cumplir las obligaciones o perseverar en su cumplimiento y actuar con corrección y lealtad durante su ejecución”84.
Amen de lo anterior, no existe prueba en el plenario que la ANI le impusiera su voluntad u ordenara a INVIAS que diera por finalizado el contrato N° 1446 de 2014, siendo esta una decisión tomada de forma autónoma por la entidad demandada. Bajo este supuesto, la decisión anómala de no culminar la construcción del peaje contratado fue de INVIAS, y, pudiendo buscar formas de terminación consensuada con el contratista de forma bilateral o implementar el uso de la cláusula exorbitante de terminar unilateral, no las utilizó, por el contrario, lo que decide la entidad demandada es volver las cosas a su estado inicial demoliendo lo que se había alcanzado a construir y dar por terminado el contrato.
Por lo dicho, la Sala trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado del 7 de mayo de 202185, sobre la imposibilidad de cumplir con el objeto del contrato por razones atribuibles a la entidad contratante: (…) Así las cosas, recapitulando, para la Sala surge como un hecho irrefutable que la inviabilidad de ejecutar el contrato No. 2009, en su etapa de obra, resulta imputable a la entidad contratante, por desatender su deber de realizar estudios previos serios y fundados en razones de conveniencia y necesidad con cuya base fuera posible, desde 82 Fl. 315 C2 expediente físico 83 Fl. 311 C2 expediente físico 84 Así se indica en la sentencia del 23 de julio de 2023 citada- numeral 19. 85 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación: 250002336000201702136 01 (64033) 34 SIGCMA el punto de vista técnico, jurídico y económico, estructurar un procedimiento de selección que diera como resultado la celebración de un contrato idóneo y óptimo para cumplir el fin perseguido y que desembocó en el incumplimiento de la obligación asumida en el negocio por cuya cuenta debía permitir la adecuada ejecución de la obra.
Con base en lo anotado, la Sala no encuentra de recibo lo considerado por la primera instancia, en el sentido de que el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la entidad pública no implicaba una afectación a la utilidad esperada, pues no hay duda de que, como lo advierte el apelante demandante, existe una relación causal directa entre la ausencia del deber de planeación de la entidad que conllevó a la inviabilidad económica de ejecutar la etapa de obra y la posibilidad de que el contratista percibiera la utilidad válidamente esperada de su ejecución, puesto que aquella causa impidió el cabal cumplimiento del acuerdo.
Sobre el particular, se advierte que no resulta admisible el argumento del a quo en cuanto a que, al no haberse ejecutado la etapa de obra, se tornaba impróspero el reconocimiento de utilidad de lo que no desarrolló, en razón de que, precisamente, su inejecución se produjo por causas atribuibles a la entidad pública, de tal suerte que aceptar ese planteamiento equivaldría a castigar injustificadamente al contratista por la conducta antijurídica del estamento público.
(…) A partir de lo expuesto, es claro que la responsabilidad contractual de la entidad estatal que se halla comprometida en los hechos descritos da lugar al reconocimiento de los perjuicios que su incumplimiento en la obligación de permitir la adecuada ejecución de la obra pudo haber acarreado al contratista. Pese a lo anterior, en modo alguno puede constituirse un reconocimiento pleno de la utilidad esperada, pues al haber confluido la conducta del contratista en la producción del resultado nocivo, tal circunstancia, en criterio de la Sala, impone la reducción en un 50% del monto de los perjuicios pretendidos”.
Acorde la jurisprudencia en cita, cuando existe responsabilidad de la entidad estatal en el incumplimiento del objeto del contrato, surge para el contratista el derecho al reconocimiento de la utilidad dejada de percibir. En consecuencia, la Sala declara el incumplimiento del contrato de obra N° 1446 de 2014 por parte del Instituto Nacional de Vías- INVIAS, ya que “El incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato”86.
Y bajo este entendido, concede al Consorcio contratista la utilidad dejada de percibir. Siendo así, acorde el parágrafo de la cláusula segunda del contrato N° 1446 de 2014, el contratista calculó el AUI en 31%, estableciendo una utilidad del 5%; por lo tanto, el contrato tuvo un valor de $1.622.972.272, pero acorde el acta de recibo final se ejecutó un valor de $125.925.552; por lo tanto, lo no ejecutado del contrato asciende a la suma de 86 Consejo de estado, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-36-000-2013-02201-01(56023). 35 SIGCMA $1.497.046.720 (así se indica también en el acta de liquidación87), y sobre este valor es que se calcula la utilidad del 5% dejada de percibir por el contratista, la cual asciende a la suma de $74.852.336.
El valor por concepto de utilidad habrá de actualizarse desde la fecha en que se finalizó el contrato y la fecha del presente fallo, así: Vp= Vh x Índice final Índice inicial Vp: Corresponde al valor presente Vh: Es el valor histórico ($ 74.852.336) Índice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo = 135.59 – agosto 2023 Índice inicial: Es el IPC vigente a la fecha de finalización del contrato = 85.37- julio de 2015 Va: $74.852.336 * 135.59 83.37 Va: $121.737.174 Por lo ya decantado, el Tribunal desata el problema jurídico indicando que existió incumplimiento del contrato de obra N° 1446 de 2014 por parte de la entidad contratante Instituto Nacional de Vías- INVIAS, debido a la terminación anormal del contrato, se calcula el perjuicio causado al Consorcio ENVI CÓRDOBA, por la utilidad dejada de percibir en la suma de CIENTO VEINTIÚN MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO PESOS ($121.737.174), y se niegan las demás súplicas de la demanda. 4.5 CONDENAS EN COSTAS Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y en virtud del numeral 5 del artículo 36588 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia, teniendo en cuenta que existe una condena parcial, puesto que no se accede a la totalidad de lo perseguido en la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 87 Fl. 366 y reverso C2 88 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 36 SIGCMA FALLA PRIMERO: DECLÁRASE que el Instituto Nacional de Vías- INVIAS incumplió el contrato de obra N° 1446 de 2014, de acuerdo con lo expuesto en las motivaciones de esta sentencia.
SEGUNDO: En consecuencia, CONDÉNASE al Instituto Nacional de Vías- INVIAS a pagar al Consorcio ENVI CÓRDOBA, debido al incumplimiento contractual, a título de indemnización de perjuicios la siguiente cantidad de dinero: CIENTO VEINTIÚN MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO PESOS ($121.737.174), por concepto de utilidad dejada de percibir.
TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, Archívese el expediente. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO