1 SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, tres (03) de agosto del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 23-001-23-33-000-2016-00034-00 Demandante: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS VALLES DEL SINU Y SAN JORGE (CVS) Demandado: CONSORCIO BOSQUE TROPICAL Tema: INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO Decisión: CONCEDE PRETENSIONES I. ASUNTO Procede el Tribunal a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso iniciado por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge- en adelante C.V.S.- contra el Consorcio Bosque Tropical, previos los siguientes II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS Se expresa en la demanda que entre la CAR C.V.S. y el Consorcio Bosque Tropical se suscribió el contrato de obra N° 081 de fecha 24 de octubre del 2007, el cual tenía por objeto la “conservación y aprovechamiento del recurso forestal en el Departamento de Córdoba”, con un plazo de ejecución de 60 meses, por un valor de NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($9.471.359.461.oo), suscribiéndose el acta de inicio el día 11 de enero del 2008 y con una finalización del día 11 de enero del 2013.
Que el contrato tuvo dentro su alcance 3 componentes: I) componente alimentario de 75 Ha de higuerilla y 34,5 de ají, II) un componente de caucho correspondiente a 1500 Ha, III) un componente de reforestación de 200 Ha. Así mismo, dicho contrato tuvo una serie de modificaciones, como lo fue la N° 1, del día 07 de diciembre del 2007, donde se modificó la cláusula tercera de dicho acuerdo de voluntades, referente al anticipo y la forma de pago; modificación N° 2 el día 12 de mayo de 2009, donde adicionaron otros numerales a las cláusulas segunda y quinta del acuerdo inicial; la N° 3 el día 29 de noviembre de 2011, con el fin de modificar parcialmente la cláusula tercera del acuerdo relacionado con el anticipo y los pagos para las vigencias restantes.
Luego, por acta del 05 de octubre de 2012 se suspendió el contrato por un término de 6 meses, posteriormente se suscribe prórroga del contrato el día 12 de julio de 2013 por el término de 5 meses. El día 09 de diciembre de 2013 se suspende de nuevo por 30 días Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 2 CO-SC5780-99 hábiles, el 22 de enero de 2014 se suspende por otros 30 días hábiles más, contados a partir del 23 de enero del 2014, venciéndose el plazo de ejecución el día 9 de marzo de 2014, toda vez que se entiende que una vez vencida la suspensión corría el reinicio del plazo pactado.
El ingeniero Alberto Ghisays Vitola, en calidad de representante legal de Consorcio Microcuencas de Córdoba, interventor del contrato de obra N° 081 de 2007, rindió informe en fecha 26 de agosto de 2013, donde manifestó que, debido a los inconvenientes presentados por los socios del Consorcio Bosque Tropical, han sometido el contrato de obra a una serie de incumplimientos que lo llevan a padecer graves consecuencias, lo que obligó a la interventoría a exigir al ente contratante tome todas las medidas jurídicas y técnicas para multar, sancionar o pedir la caducidad del contrato.
Se adujo en el informe de interventoría que, si bien para el pago de anticipos anuales se hace indispensable que la entrega del material en buen estado, ya que el tema de mortalidad de los individuos es clave para el momento del pago. Que existió además un faltante por ejecutar, pues si bien para los primeros pagos solo bastaba con el ítem de establecimiento del suministro del material vegetal a los beneficiarios, para los pagos posteriores se deben tener las plantaciones establecidas en el terreno con el crecimiento adecuado y estado fitosanitario, así como una mortalidad que no sobrepase al 5%, concluyendo que de los 3 anticipos al consorcio, falta por amortizar el anticipo N° 03 un total de $915.157.576, se debe corroborar los avances reales y la supervivencia de individuos, se hace indispensable las reposiciones de las hectáreas afectadas por los daños y que las capacitaciones finales deben realizarse de acuerdos a los mantenimientos que hacen falta.
Los ingenieros de la Subdirección de Gestión Ambiental de la CVS, presentaron informe al contrato N° 081 de 2007, donde indicaron que el porcentaje de ejecución del contrato así: I) establecimiento año 2008 100%, años 2009 100%, año 2010 100%, año 2011 0%, año 2012 0%, II) mantenimiento año 2008 0%, año 2009 100%, año 2010 100%, año 2011 62.5%, año 2012 0%, falta por amortizar el anticipo N° 03 un total de $915.157.576, se debe corroborar los avances reales y la supervivencia de individuos, se hace indispensable las reposiciones de las hectáreas afectadas por los daños y que las capacitaciones finales deben realizarse de acuerdos a los mantenimientos que hacen falta.
Que la CVS observó entonces que el contratista presentaba una serie de incumplimientos de las obligaciones contractuales, por lo que procedió a iniciar trámite administrativo de incumplimiento del contrato N° 081 de 2007, a través del Oficio CAR CVS N° 040-2247 del 4 de junio de 2014, donde se indicó que el presunto incumplimiento es de gravedad para el proyecto, el cual tiene un plazo de ejecución de 5 años, donde se estipularon vigencias futuras, causando también presunto incumplimiento al Acuerdo de Reducción de Emisiones con el Banco Mundial de fecha 9 de marzo de 2007.
Cargos que fueron ampliados por Oficio CAR CVS N° 040-2247 del 8 de julio de 2014, indicando que el presunto incumplimiento deviene respecto a la no inversión del anticipo y/o uso indebido del mismo y/o apropiación indebida de los recursos no probada a la fecha, así como incumplimiento de las cláusulas quinta contractual referente a las obligaciones del contratista, clausula octava relativa a las garantías y al pliego de condiciones de definitivo.
Que, luego de decretadas y practicadas las pruebas, se inició audiencia pública el día 20 de agosto de 2014, donde el contratista y la aseguradora Seguros Suramericana S.A. presentaron sus descargos. Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 3 CO-SC5780-99 No obstante, luego de realizado el proceso administrativo sancionatorio, la CVS no pudo determinar con grado de certeza el grado de incumplimiento del contratista, ya que unos testigos aseguran que sí existió incumplimiento, sin embargo otros interrogados señalan que el proyecto se desarrolló de forma adecuada; a su vez, el informe pericial no tiene datos exactos, los cuales se esperara que arrojara, pues no hay certeza de los mantenimientos realizados, la cantidad de stumps entregados, las causas de mortalidad y la imputación de la misma.
En consecuencia, la CVS se inhibió para realizar pronunciamiento de fondo, pues no fue posible determinar el porcentaje real de cumplimiento o incumplimiento, a saber, porcentaje real de áreas sembradas, realización de mantenimientos, ni contaba con el informe final de interventoría que permitiera determinar el estado real de actividades.
En consecuencia, por acto administrativo de fecha 13 de noviembre de 2015, se ordenó acudir a la vía judicial para que se obtenga certeza sobre si existió incumplimiento contractual. 2.2. PRETENSIONES 1. Se declare el incumplimiento por parte del Consorcio Bosque Tropical del contrato N° 081 de fecha 24 de octubre de 2007, suscrito con la CVS, según lo expuesto en los argumentos fácticos y jurídicos anteriormente señalados. 2.
Que una vez probado el incumplimiento del Consorcio Bosque Tropical, se proceda a calcular los perjuicios causados a la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge CVS. 3. Condenése al Consorcio Bosque Tropical a pagar a la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS, el valor de los perjuicios de orden material que le fueron ocasionados de conformidad con lo que resulte probado en el proceso. 4.
Se declare la no inversión correcta del anticipo No. 3 del contrato N° 081 de 2007 y/o el uso indebido del anticipo y/o la apropiación indebida de los recursos por este concepto, por parte del Consorcio Bosque Tropical. 5. Se realice la liquidación judicial del contrato N° 081 de 2007, indicando si existen pagos pendientes a favor del contratista.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Cita como normas vulneradas las siguientes normas: Legales: Ley 80 de 1993 artículo 5; Ley 1437 artículo 141, Decreto 1510 de 2013 artículos 116, 128, Decreto 4828 de 2008. III. TRAMITE DEL PROCESO
3.1. ADMISION DE LA DEMANDA La demanda fue admitida el día 25 de mayo de 20161, así mismo se ordenó notificar el auto admisorio de la demanda al representante legal del Consorcio Bosque Tropical, notificar el auto admisorio al Ministerio Público y se ordenó correr traslado por el término de ley. Folio 2 del cuaderno N° 1del Expediente físico Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 4 CO-SC5780-99
3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Consorcio Bosque Tropical dentro del término concedido por la ley, dio contestación de la demanda, se admitieron como ciertos algunos hechos y otros se desestimaron. Por otro lado, se opuso a prosperidad de las pretensiones de la demanda, excepto a la liquidación judicial del contrato, solicitando que se tenga en cuenta la resiembra y restablecimiento del caucho por un porcentaje superior a los establecidos en el anexo técnico, y se ordene el pago de mayores cantidades de obra.
Señala que el régimen jurídico del contrato N° 081 de 2007, se rige por la Ley 80 de 1993, dado que el contrato se perfeccionó estando vigente esta normatividad, por lo tanto, no estaba en vigencia la Ley 1150 de 2007, que, si bien se expidió el 16 de julio de 2007, previo a la suscripción del contrato, esta entró en vigencia 6 meses después de su promulgación. Destaca que la parte actora no refirió en qué consistió el supuesto incumplimiento, pero aduce la demandada que como contratista cumplió a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones del contrato, asegurando que de eso puede dar fe en el acta de informe de interventoría de fecha 5 de diciembre de 2013, y los informes suscritos por los supervisores del contrato, las actas parciales de obra y los recibos suscritos por los beneficiarios en los que consta la entrega de insumos, la herramienta, los fertilizantes, las capacitaciones y mantenimientos.
Respecto a la suspensión del contrato de común acuerdo, esta se define como una convención que altera la ejecución de las obligaciones contractuales, y como consecuencia lógica para el reinicio de la obra se debe contar de igual manera con el acuerdo de voluntades de las partes, por lo que no se debió levantar unilateralmente la suspensión y sin el acuerdo de las partes se haya reiniciado el mismo.
Se resalta que el interventor en fecha 5 de diciembre de 2013, al hacer una revisión de la totalidad de la obra ejecutada señaló el grado de cumplimiento de las actividades contractuales. Que, al estudiar temas de incumplimiento, mayores cantidades de obra y variación de las condiciones contractuales y sus efectos inter partes, es necesario acudir a principios como la transparencia y deber de información del negocio, buena fe, y el “pacta sunt servanda y el rebus sic stantibus”.
Respecto del anticipo, la CVS conocía el texto de la cláusula tercera del contrato adicional, la cual tenía un parágrafo que fue eliminado en el contrato modificatorio Nº 1, por voluntad de las partes. Respecto a las mayores cantidades de obra se debe señalar que la cláusula 5.19 del pliego de condiciones, la mortalidad superó las previsiones del contrato y las obligaciones contenidas en el numeral 6 del anexo técnico de recepción y entrega de material vegetal, el contratista solo estaba obligado a resembrar hasta el 10% de las 1.500 Ha, pero en este caso se resembró 1.217 Ha lo que supera el 10% de la resiembra.
Afirma que la CVS en el pliego de condiciones señaló que los stumps de caucho, es decir, el material vegetal de siembra, eran entregados por ASOCUR al contratista y al interventor en el vivero Urhevea, bajo las condiciones descritas en el pliego. Desde el inicio del contrato ASOCUR no contaba con los stumps en las condiciones de calidad y tamaño para hacer el Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 5 CO-SC5780-99 suministro del primer año de ejecución, tal y como se informó en el primer informe de interventoría, por lo que no puede imputarse responsabilidad al contratista con atrasos en el cronograma.
Además, existió mal manejo de ASOCUR del material vegetal por falta de pericia, lo que llevó en ocasiones al interventor a negar a recibir el mismo, factores que, sumados a la falta de compromiso y negligencia de los beneficiarios, daños por animales, enfermedades fitosanitarias no previstas, falta de precipitaciones de lluvia y condiciones del suelo, hicieron que se produjera una mayor mortalidad a la esperada.
Respecto al manejo del anticipo, este fue amortizado en su totalidad en los años 1 y 2, frente al año 3º es fundamental tener en cuenta que por la modificación del contrato fue la CVS quien administró los dineros del anticipo, que el contratista ejecutó la totalidad de trabajo como dan cuenta las actas suscritas por los beneficiarios y las actas parciales de entrega, se resalta que la interventoría no firmó el acta final alegando que su contrato ya había finalizado, sin embargo del expediente administrativo existen pruebas de las labores realizadas.
En la audiencia pública dentro del proceso sancionatorio el Consocio Bosque Tropical probó la resiembra y reposición de los stumps más allá de lo establecido en el anexo técnico que hacía parte del contrato. Que el informe pericial presentado fue objetado por el contratista y la aseguradora, fundamentado en la forma de practicar la prueba, la falta de verificación del terreno, el desconocimiento de la forma en que fue decretada, la falta de valoración de todos los elementos de prueba.
Por lo anterior, solicita que sean denegadas las pretensiones de la demanda, excepto la liquidación judicial del contrato. 3.3 AUDIENCIA INICIAL El Despacho sustanciador realizó audiencia inicial el día 24 de abril de 20182, donde se tomaron las siguientes decisiones: Se encuentra que no existen excepciones previas, de igual forma el Despacho no encuentra acreditada ninguna excepción de oficio, por lo que se continúa con el trámite del proceso Se fijó el litigio y se planteó el problema jurídico tendiente a examinar si existió incumplimiento de contrato No. 081 de fecha de 24 de octubre de 2007, suscrito entre el Consorcio Bosque Tropical y la CVS, y en caso afirmativo a quién se debe dicho incumplimiento, de igual forma corresponde determinar si se causaron perjuicios al ente demandante y en caso afirmativo calcular el monto de los mismos.
De otro lado, analizarse si la inversión del anticipo Nº 03 fue realizada en correcta forma y bajos los parámetros del contrato y si existió o no apropiación indebida de recursos por este concepto por parte del Consorcio Bosque Tropical. Por último, determinar si hay lugar a que se realice la liquidación judicial del contrato Nº 081 de 2007, indicando si existen pagos pendientes a favor del contratista Consorcio Bosque Tropical.
Decreto de pruebas: se ordenó decretar la práctica de unas pruebas testimoniales y documentales solicitadas por la parte actora y por la demandada, así como se ordenó la práctica de dos dictámenes periciales solicitados por la empresa demandada. 2 Folio 134 del cuaderno N°1 de expediente físico Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 6 CO-SC5780-99 3.4 LITISCONSORTE CUASINECESARIO El 24 de mayo de 20183 los señores Jorge Kaor Echeverry y Oswaldo González Negrete solicitaron intervenir como litis consorte necesario, bajo el argumento que son socios de la empresa Inversiones Grandes Vías e Ingeniería Ltda., empresa esta que es parte del Consorcio Bosque Tropical, que iniciaron proceso de rendición de cuentas provocada, encaminado a obtener el reconocimiento de dinero de honorarios como miembros del Consorcio Bosque Tropical, dentro del contrato de obra pública N° 081 de 24 de octubre de 2007, suscrito con la CVS, Por un valor de ($9.471.395.461.00).
Que el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería, dictó sentencia a favor de los demandantes, señores Oswaldo González Negrete y Jorge Kaor Echeverry, con las correspondientes costas y gastos del proceso, y agencias en derecho y en la cual se ordenó al Consorcio en mención pagar a cada uno de los demandantes la suma de Doscientos Cincuenta y Cinco Millones Doscientos Ochenta y Tres Mil Cuatrocientos Ochenta y Uno Con Siete Centavos ($255.283.481.7); así mismo, el juzgado ordenó el embargo y retención de los dineros de dicho consorcio.
Las partes alegan que solo hasta el momento se tuvo conocimiento por información de terceros de la existencia del proceso, sin habérsele informado o notificado, de acuerdo con eso por ser directamente afectado por las resultas del proceso, tiene la condición de Litis consorte necesario. Y que dada su calidad de socios de la empresa Inversiones Grandes Vías e Ingeniería Ltda tienen interés en las resultas del proceso.
El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante auto de fecha 12 de junio del 20184, negó la integración como litis consorte necesario. Contra este auto de interpuso recurso de apelación5. Posteriormente, el Tribunal mediante auto de fecha 27 de julio de 2018, modificó el auto del 12 de junio del 2018, ordenando tener a los señores Oswaldo Gonzalez Negrete y Jorge Kaor Echeverry como litisconsortes cuasi necesarios de la parte demandada. 3.5 AUDIENCIA DE PRUEBAS El día 31 de julio de 20186 se realiza la audiencia de pruebas en la cual no asiste la parte demandada, ni los testigos, ni se hizo el aporte de las pruebas pertinentes y ordenadas en la audiencia inicial, igualmente fueron relevados los peritos designados.
Después de múltiples aplazamientos debido a que los peritos no aportaron los dictámenes decretados y ni se allegaban los documentos requeridos, se reprogramó la audiencia para el día 5 de junio de 20197, en dicha diligencia se allegó la prueba documental pendiente y se prescindió del dictamen pericial, toda vez que se conminó a las partes para que colaboraran con los peritos suministrando los datos requeridos y a los peritos rendir los dictámenes en el tiempo otorgado, pero como dichos dictámenes no fueron allegados se PRESCINDE de los mismos.
En consecuencia, se dio por terminado el periodo probatorio y se ordenó correr traslado por 10 días a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. 3 Folio 153 del cuaderno N° 1 de expediente físico 4 Folio 166 expediente físico 5 Folio 173 expediente físico 6 Folio 187 expediente físico 7 Folio 328 expediente físico Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 7 CO-SC5780-99 3.6 ALEGATOS DE CONCLUCION La CVS presenta sus alegatos señalando que la génesis del asunto deviene de un presunto incumplimiento del contrato Nº 081 de 2007 por parte del contratista.
Que en lo relativo a los elementos de existencia, validez y sus efectos se les aplica la ley existente y no hubo variación dentro de la actuación ya que el contrato dentro del cual se originó el incumplimiento del contratista, no ha sido objeto de recibo y liquidación. Quedó demostrado que el Consorcio incumplió las obligaciones contraídas en el contrato y de ello dan fe, entre otros, los testimonios practicados que dan cuenta de una serie de circunstancias que exponen inconsistencias en la ejecución del contrato; el oficio Nº 5741 de fecha 26 de agosto de 2013, en la cual el interventor del contrato manifestó que por inconvenientes presentados entre los socios del Consorcio han sometido al contrato a una serie de irregularidades e incumplimiento; igualmente el informe ejecutivo del contrato realizado por el Asesor de Dirección, señala que el tema de la mortalidad es importante tenerlo en cuenta, pues no basta con la disposición del material sino el establecimiento como tal.
Por otra parte, el informe final del dictamen pericial emitido por la Confederación Cauchera Colombiana rendido en el proceso sancionatorio no dio datos exactos, por lo que no hay certeza de los mantenimientos realizados, de la cantidad de stumps entregados, causas de mortalidad de la misma. A su vez, se observa que las actas de recibo no están firmadas por los beneficiarios, ni con presentación de notaria, y ninguna está suscrita por el interventor, quien al final se rehusó por considerar que existía incumplimiento por parte del contratista, además dicho interventor en el proceso sancionatorio señaló el incumplimiento.
Por el incumplimiento del contratista se causa incumplimiento también del acuerdo de reducción de emisiones, que fue celebrado por la CVS y el Banco Mundial, razón por la cual le asiste el derecho a la CVS solicitar la existencia o no del cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato Nº 081 de 2007. Que no puede beneficiarse el contratista de su negligencia, ya que no procuró que las condiciones de suspensión siguieran presentándose, ni solicitó para ese momento prórroga del contrato con la finalidad de que las mismas no continuaran.
Las actas de suspensión eran claras al señalar el tiempo por el cual se entendería dicha suspensión, no pudiéndose entender su prorroga de forma automática, por lo que no es cierto que dicha suspensión fuera de forma definitiva como lo indica el contratista. Las suspensiones están ajustadas a la legalidad por cuanto las motivaciones que llevaron a suscribirlas se encuentran enmarcadas por el interés público y el cumplimiento de los cometidos estatales.
Finalmente, se alega que no se puede reconocer mayores cantidades de obra como lo alega el demandado, sino que hubo inconsistencias que ocasionaron el incumplimiento contractual por parte del Consorcio Bosque Tropical. El Consorcio Bosque Tropical en sus alegatos reiteró lo dicho en la contestación de la demanda, además, agregó que dentro del proceso adelantado se demostró ampliamente el cumplimiento de las obligaciones parte del Consorcio, en varios documentos que consta este hecho, documentos elaborados por quienes participaron en la ejecución del contrato, como lo fueron las actas de suspensión de fecha 9 de diciembre de 2013 y 22 de enero de 2014 (que figuran como prueba en el proceso) la cual tuvo origen en la afectación por los fenómenos climatológicos, donde se señala en el acta que para esa fecha ya se había cumplido con la totalidad del caucho establecido.
En oficio suscrito por el interventor del 5 de diciembre de 2013, señaló el cumplimento del contrato, señalando que el establecimiento había sido ejecutado en el 100%, al igual que las capacitaciones y entrega del material vegetal, lo cual es corroborado en el informe realizados por los ingenieros de la CAR CVS Vladimir Lemus Osorio y Juan Diego Sierra Medina.
Que frente a los faltantes Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 8 CO-SC5780-99 por ejecutar se debe resaltar que en el proceso sancionatorio fue allegado oficio del 22 de agosto de 2014, que contiene actas de entrega y recibo final a los beneficiarios.
Frente al anticipo está probado que la tercera modificación al contrato, de fecha 29 de noviembre de 2011, se acordó modificar la cláusula tercera del contrato Nº 081 de 2007, respecto del desembolso del anticipo y de las vigencias restantes, donde se estipuló que la Tesorería de la CVS giraría los recursos del anticipo a la lista proveedores señalados en el documento por el contratista, previo visto bueno del supervisor, es decir el anticipo no fue manejado por el contratista, sino por la entidad contratante, y de predicarse su indebida utilización sería por parte de la CVS. Que la CVS alega incumplimiento contractual en base a un informe rendido por Enzio Corena, persona que no participó en la planeación, ni ejecución contractual, desconociendo actas parciales de obra, actas de suspensión y prorrogas del contrato, ni se analizó la modificación del contrato respecto del pago del anticipo, desconoció que el contratista no estaba obligado a reponer a su costa bajo condiciones de fuerza mayor o caso fortuito, pretendiendo ampliar el alcance del contrato para que a la fecha de recibo final estuvieran vivas todas las hectáreas sembradas a pesar de acaecimientos de hechos ajenos al contratista.
Dentro del contrato ocurrieron circunstancias ajenas al contratista que afectaron la ejecución del contrato, como lo es que por oficio del 10 de diciembre de 2008 se comunicó al interventor que en los lotes de la Unión y Pescaos se observó la presencia de bovinos, los cuales causaron daño material de la especie de roble, además el beneficiario Rodolfo Flórez no había quitado el saladero, omitiendo las recomendaciones realizadas.
En oficio del 18 de diciembre de 2008 el contratista manifestó que se produjo mayor mortalidad a la esperada por falta de precipitaciones y las características del suelo, presencia de animales bovinos, ovinos y caprinos en la zona, así como el mal manejo que, hacia el proveedor seleccionado por la CVS, ASOCUR, del material vegetal, pues la misma supervisora en oficio del 23 de febrero de 2008 señaló que el material no tenía riego adecuado, había alta densidad de población y no se fertilizaba correctamente, situación corroborada por el interventor en oficio del 26 de marzo y 26 de junio de 2009.
Señala que al momento de liquidar el contrato se deberán tener en cuenta las mayores cantidades ejecutadas, debido a la mortalidad en el año 2009 superó el 55% debiendo reponer el contratista 89.500 stumps por fuera de la obligación contractual, en el año 2010 la reposición fue de 108.000 stumps en tanto la mortalidad fue superior al 40%.
A su vez, alega que no puede reiniciarse el contrato, sin verificar la terminación de los motivos que originaron la suspensión y sin acuerdo entre las partes. Por lo dicho solicita denegar las súplicas de la demanda, a excepción de la pretensión quinta de la demanda, referente a realizar la liquidación judicial del contrato. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1.
COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 152 del CPACA (previa modificación de la Ley 2080 de 2021), este Tribunal es competente para conocer en primera instancia del asunto porque versa sobre pretensiones de controversias contractuales y la cuantía supera los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 9 CO-SC5780-99 No observando causal que invalide lo actuado, se procede a proferir sentencia de fondo.
4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO Según litigio fijado en audiencia inicial, el problema jurídico se centra en determinar si existió incumplimiento de contrato No. 081 de fecha de 24 de octubre de 2007, suscrito entre el Consorcio Bosque Tropical y la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge- CVS, y caso afirmativo a quién se debe dicho incumplimiento.
De igual forma corresponde determinar si se causaron perjuicios al ente demandante y en caso afirmativo calcular el monto de los mismos. De otro lado, analizarse si la inversión del anticipo Nº 03 fue realizada en correcta forma y bajos los parámetros del contrato y si existió o no apropiación indebida de recursos por este concepto por parte del Consorcio Bosque Tropical.
Por último, determinar si hay lugar a que se realice la liquidación judicial del contrato Nº 081 de 2007, indicando si existen pagos pendientes a favor del contratista Consorcio Bosque Tropical. Para desatar el fondo del asunto, procede la Sala a efectuar el siguiente análisis: 4.3 DE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO Acorde el artículo 164 numeral 2 literal j) la caducidad en asuntos de índole contractual, el término para demandar es de 2 años a la ocurrencia de los hechos que sirven de fundamento, disponiendo en su numeral v) que los que requieran de liquidación y esta no se logre de común acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de 2 meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente, o en su defecto, del término de 4 meses siguientes a su terminación. Que el contrato Nº 081 de 2007, suscrito entre la CVS y el Consorcio Bosque Tropical, tuvo un plazo de ejecución de 60 meses, suscribiéndose acta de inicio el 11 de enero de 2008, por lo que el mismo finalizaba el 11 de enero de 2013.
No obstante, el contrato fue objeto de prorrogas y modificaciones, suscribiéndose la última el 22 de enero de 2014, por un término de 30 días, a partir del 23 de enero de 2014 hasta el 5 de marzo de ese año, asimismo se señaló que “la vigencia del contrato se correrá en el número de días de la suspensión, venciendo el mismo a los 09 días del mes de marzo de 2014”.
Que en la cláusula octava del contrato se dispuso que “la liquidación del contrato se realizará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 60 y siguientes de la Ley 80 de 1993. Si el contratista no se presentare a la liquidación o las partes no llegaren a un acuerdo sobre el contenido de la misma, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993”.
Acorde el citado artículo 60 8, en su redacción original previa modificación a la expedición de la Ley 1150 de 2007, disponía que la liquidación bilateral 8 ARTÍCULO
60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 10 CO-SC5780-99 del contrato se debía dar a mar tardar dentro de los 4 meses siguientes a su terminación, sino procedía hacerlo de forma unilateral, conforme el artículo 619 ibídem. Así las cosas, al haber finalizado el contrato el 09 de marzo de 2014, tenían las partes para realizar la liquidación bilateral hasta el 09 de julio de 2016, sin que la misma se haya practicado conforme lo aceptan las mismas partes, y tampoco practicándose la liquidación unilateral la cual se debía dar hasta el 09 de septiembre de 2014.
Por lo que a partir de esta última fecha es que se contaban los dos años para presentar la demanda de controversias contractuales, venciendo el plazo de caducidad el día 09 de septiembre de 2016. Como quiera que la demanda fue interpuesta el día 09 de febrero de 2016 (fl. 16 C1 Expediente físico), y sin contar siquiera la suspensión de términos por presentar la solicitud de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad (artículo 161 numeral 1 del CPACA), se vislumbra con claridad que la demanda fue interpuesta dentro del término de ley, por cuanto, cuando se interpuso faltaban 7 meses para que operara el fenómeno jurídico de la caducidad. 4.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE Sea lo primero indicar, que el medio de control de controversias contractuales, establecido en el artículo 141 del CPACA10, es el mecanismo idóneo para obtener una decisión judicial frente a cualquier controversia derivada del contrato estatal.
Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal; (ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo;
(v) que se hagan otras declaraciones y condenas y (vi) solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo. Bajo ese entendido, en el caso concreto el medio de controversias contractuales es el adecuado, en tanto la entidad demandante pretende que se declare el incumplimiento del contrato Nº 081 de 2007, suscrito entre la CVS y el Consorcio Bosque Tropical, se condene al contratista a indemnizar los perjuicios causados y se liquide vía judicial el contrato. 9 ARTÍCULO 61.
Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. 10 ARTÍCULO 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.
Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 11 CO-SC5780-99 Sobre el Régimen Jurídico aplicable al caso, la Sala sostiene que el contrato de obra Nº 081 de 2007 materia de la controversia, fue suscrito el 24 de octubre de 200711, por lo que su régimen jurídico sustancial es el previsto en la Ley 80 de 1993- original, Estatuto General de Contratación de la Administración, vigente al tiempo de su celebración, conforme el artículo 38 de la Ley 153 de 188712.
Por tanto, este será el marco normativo bajo el cual se abordará el análisis de las pretensiones de la demanda. En igual forma, se aclara que tal y como lo sostiene la demandada, si bien la Ley 1150 de 2007, fue publicada el 16 de julio de 2007, acorde su artículo 3313, dicha ley entraba en vigencia seis meses después de su promulgación, excepto el artículo 6 (referente a la verificación de condiciones de los proponentes) que entraba en vigencia a los 18 meses de haberse promulgado, y entrando en vigencia a partir de la promulgación de esta ley los artículos 914 (acto de adjudicación en audiencia en los procesos de licitación y la causales de revocación del acto de adjudicación) y 1715 (debido proceso en materia sancionatoria contractual y facultad de imponer multas). 4.3.1 Del incumplimiento contractual Sobre el incumplimiento del contrato estatal, el Consejo de Estado ha señalado que para que esta se configure la parte demandante debe acreditar el cumplimiento de sus obligaciones; es decir, debe probar que satisfizo las prestaciones a su cargo o se allanó a hacerlo, asimismo demostrar, que la otra parte no cumplió con las obligaciones adquiridas, 11 Fl 32 folder Nº 02 expediente digital 12 Ver sentencia del Consejo de Estado SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022), radicado: 25000-23-36-000-2017-00442- 01 (64165), que al respecto señaló: “Lo anterior, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo las concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos del contrato y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado.
En este último evento, la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido la infracción.” 13 ARTÍCULO 33. VIGENCIA. La presente ley empieza a regir seis (6) meses después de su promulgación, con excepción del artículo 6o que entrará a regir a los dieciocho (18) meses de su promulgación.
PARÁGRAFO 1 o. En tanto no entre en vigor el artículo 6o de la presente ley las entidades podrán verificar la información de los proponentes a que se refiere el numeral 1 del artículo 5o de la presente ley.
PARÁGRAFO 2 o. Los artículos 9o y 17 entrarán a regir una vez se promulgue la presente ley. 14 ARTÍCULO 9o. DE LA ADJUDICACIÓN. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia. Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación. El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario.
No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar. 15 ARTÍCULO
17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.
Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 12 CO-SC5780-99 que estas resultan exigibles, que la inobservancia de las mismas fue generadora de los perjuicios reclamados. Así se indicó en sentencia del 11 de julio de 201816: “(…) Conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem en fuente de obligaciones, las que, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte hasta tanto la otra no cumpla o se allane a cumplir lo que le corresponde (art. 1609 C.C.).
Desde ésta perspectiva, siguiendo la jurisprudencia tradicional de la Sección, resulta claro que para invocar la declaratoria de incumplimiento parcial o total, cada parte debe acreditar que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, en la forma y tiempo debidos (…) En efecto, la ejecución de los contratos responde a la expresión de la autonomía de la voluntad, que el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, recoge.
Esto es, los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales. En concordancia con lo expuesto, el artículo 1603 siguiente prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial.
Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A., cuando se pretende obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios, presupone que la parte que la ejerce acreditó el cumplimiento de sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las prestaciones a su cargo o se allanó a hacerlo, para así demostrar, seguidamente, que la otra parte no cumplió, que las obligaciones insatisfechas resultan exigibles, que la inobservancia de las mismas fue generadora de los perjuicios reclamados y, por tanto, está en el deber de indemnizar (…)” (Negrillas por fuera del texto).
El Consejo de Estado también ha indicado frente al incumplimiento contractual que dicho fenómeno tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación, así como se la inobservancia de los otros documentos que lo integran, verbigracia anexos técnicos o pliegos de condiciones.
Bajo ese orden, el Alto tribunal expresó lo siguiente en fallo del 20 de febrero de 202017: “(…) [E]l incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulada.
Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligacional, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados. […] Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico.
Asimismo, tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral (…)” 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, C. P. Stella Conto Díaz Del Castillo, Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 76001-23-31-000-1999- 01224-01(41405). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico, Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020), Radicación número: 25000- 23-26-000-2012-00225-01(63123) Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 13 CO-SC5780-99 4.3.2 Modificaciones y prorrogas al contrato estatal Sobre este aspecto es importante mencionar que las partes del contrato estatal cuentan con diferentes herramientas cuando se enfrentan a un retardo en el cumplimiento del objeto contractual, así las cosas, si el retardo obedece al contratista la entidad contratante se le pueden imponer multas con el objeto de conminarlo a cumplir, declarar el incumplimiento del contrato o la caducidad; por su parte si el retardo obedece a causas externas a las partes, estas pueden realizar modificaciones bilaterales el plazo, antes de la terminación del contrato; bien sea a través de prórrogas o de suspensiones: (…) la Sala considera importante recordar que las entidades contratantes tienen múltiples alternativas cuando se enfrentan al retardo en el cumplimiento de las obligaciones por parte un contratista.
Entre ellas se encuentran la posibilidad de multar al contratista, declarar el incumplimiento total o parcial, o, si las circunstancias lo ameritan, declarar la caducidad del contrato. De otra parte, si los hechos que motivan los retardos son ajenos a las partes, estas cuentan con la posibilidad de alterar por medio de modificaciones bilaterales el plazo, antes de la terminación del contrato; bien sea a través de prórrogas o de suspensiones18. 4.5 HECHOS PROBADOS En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: La CVS adelantó proceso de licitación pública No. 005 de 2007 con el objeto de contratar la “Conservación y aprovechamiento del recurso forestal en el Departamento de Córdoba”19, que mediante acta de evaluación número 03 de fecha 11 de octubre de 2007, se recomendó al Director de la Corporación adjudicar el contrato al Consorcio Bosque Tropical20, por obtener mayor puntaje y ser su propuesta favorable para los intereses de la Corporación; que a través de audiencia pública el día 22 de octubre del año 2007, se adjudicó el contrato al Consorcio Bosque Tropical21.
En virtud de lo anterior, ente la CVS y el Consorcio Bosque Tropical se suscribió el contrato Nº 081 de 200722, del 24 de octubre de 2007, cuyo objeto acorde la cláusula primera es “conservación y aprovechamiento del recurso forestal en el Departamento de Córdoba”, estableciéndose en el parágrafo que el alcance del objeto sería el establecido en el capítulo VI del pliego de condiciones definitivo y la adenda Nº 1 del mismo; el valor del contrato fue la suma de $9.471.359.461 (clausula segunda), término de ejecución del contrato 60 meses (clausula cuarta), dentro de las obligaciones del contratista estaba, entre otras, utilizar la mano de obra no calificada aportada por ASOCUR, comprar el material vegetal (stumps) a ASOCUR en los términos de la oferta comercial que esa asociación hizo a la CVS, realizar labores de aislamiento, establecimiento, mantenimiento y capacitaciones descritas en el capítulo VI del pliego de condiciones y su adenda (clausula quinta). 18 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-33-001-2013-00363-01(61641) 19 Expediente digital- dentro del doc.
Nº 04 – el doc. Nº 08- fl. 112; dentro del Doc Nº 02- Doc. Nº 01 fl. 127 20 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 08- fl. 115; dentro del Doc Nº 02- Doc. Nº 02 fl. 8 21 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 02- fl. 25 22 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 02- fl. 32 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 14 CO-SC5780-99 Que el 07 de diciembre de 2007, se suscribió entre las partes otro si modificatorio Nº 0123, en el cual se modificó la cláusula tercera del contrato referente al anticipo y su forma de pago, indicándose que se entregaría un anticipo del 50% del valor total del contrato, así: I) un primer desembolso para el año 2007 por la suma de $1.780.679.098, los 10 días posteriores al inicio del contrato, II) un segundo desembolso equivalente al 50% del valor de la vigencia 2008, esto es la suma de $1.370.474.982, siempre que el contratista haya amortizado el 40% del primer desembolso, III) un tercer desembolso equivalente al 49.52% del valor de la vigencia 2009, esto es, $1.584.525.650, previa acta de recibo de las actividades y amortización de las sumas entregadas en los anticipos anteriores.
El saldo para las vigencias 2008, 2009, 2010, 2011 se entregará mediante actas parciales de avance, previa aprobación del interventor. Que el contrato tuvo acta de inicio del 11 de enero de 200824. En informe de supervisión del 10 de marzo de 200825, suscrito por la CVS, se concluyó que se realizó visita al vivero de ASOCUR, donde la asociación realizó siembra de los stumps, los cuales están atrasados según el cronograma, que no se ha iniciado labor de campo contemplada en el cronograma como escogencia de los predios, preparación y aislamiento del terreno, entre otras.
A través de acta parcial Nº 01 del 28 de abril de 200826, suscrita por el interventor del contrato, la supervisora del contrato de la CVS, el contratista y la consultoría de apoyo; se indicó que el valor del acta parcial era la suma de $825.027.928, que ya había sido entregado el primer anticipo de $1.780.679.098, que el valor amortizado era de $1.368.165.134 y lo restante sería pagado al contratista.
A través de acta parcial Nº 02 del 25 de agosto de 200827, suscrita por el interventor del contrato, la supervisora del contrato de la CVS, el contratista y la consultoría de apoyo; se indicó que el valor del acta parcial era la suma de $757.753.900, que el valor amortizado del anticipo es de $378.876.950 y el valor pagado al contratista era de $378.876.950.
Por informe de supervisión de la CVS del 28 de agosto de 200828, se indicó que se realizó visita a los predios Campo Alegre y Santa Clara del Municipio de Valencia, donde se concluyó que en general el estado físico y fitosanitario de las plantaciones es bueno, con baja mortalidad y un buen trazado, recomendando al contratista hacer resiembra en los lotes donde hay mortalidad y replantar las plantas que fueron sembradas debajo de árboles existentes y comenzar el primer mantenimiento en los lotes de teca y abarco, así como evaluar el lote de teca para que no aumente la mortalidad por comején. Por informe de supervisión de la CVS del 9 de septiembre de 200829, se señala que se visitó el vivero de ASOCUR en el Municipio de San José de Uré, observándose que desde el mes de julio se inició la entrega de stumps a los beneficiarios, que muchos de los injertos de este lote fallaron y para esto se dispuso para los próximos días trabajos de reinjertación. Se recomienda establecer contratos de compromiso con los beneficiarios, pues acorde el compromiso de la CVS y el Banco Mundial es que estos deben permanecer en los predios 23 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 02- fl. 48 24 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 02- fl. 55 25 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 02- fl. 71 26 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 02- fl. 154 27 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 02- fl. 358 28 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 02- fl. 274 29 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 02- fl. 286 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 15 CO-SC5780-99 y no venderlos. Se llama la atención al contratista e interventor para que hagan presencia en la zona del componente de caucho y seguimiento y asistencia técnica oportuna a la entrega del material vegetal a las labores realizadas por los beneficiarios en los viveros temporales.
Que es necesaria la entrega de insumos a los beneficiarios por parte del contratista. En reunión sostenida por la CVS, con la presencia del contratista Consorcio Bosque Tropical, el interventor del contrato, empleados de ASOCUR, la supervisora del Contrato, la consultoría de la Universidad UBP, en fecha 24 de septiembre de 200830, señaló la supervisora que se alcanzó la meta de establecimiento de 60 Ha y el componente silvopastoreo superó la meta de 100 Ha, sin embargo la preocupación radica en el componente caucho dado que no se ha logrado la meta de 500 Ha para ese año, debido a dificultades desde el inicio de la implementación. Igualmente, la supervisora recalca que los informes entregados por el contratista y revisados por el interventor no tienen especificaciones técnicas ni información suficiente para saber el estado real de los componentes, así como se indica la falta de presencia de contratista e interventor en las áreas del proyecto, seguimiento y control a la entrega de materiales a los beneficiarios.
Respecto de ASOCUR el interventor señala que se han entregado 120800 stumps a los beneficiarios (219 Ha), y que de este material 65Ha se ha establecido en sitio definitivo, que ASOCUR debió haber entregado en el mes de marzo a los beneficiarios, ante lo cual ASOCUR señala que para esa fecha estaban listos, pero por falta de pago del contratista debió venderlos, igualmente se indica que no han sido entregados los materiales a los beneficiarios tales como insumos, herramientas y fertilizantes, solo se ha entregados rollos de alambre.
Se establecen compromisos tales como, realizar requerimiento al contratista recordando sus obligaciones contractuales, incluir talleres de capacitación los compromisos adquiridos ante el Banco Mundial, análisis de la cantidad de área definitiva a implementar para ese año, por parte del interventor comprobar el área real establecida en el Municipio de Valencia. En oficio del 06 de noviembre de 200831, la supervisora del contrato señala que en el informe de interventoría de del 31 de octubre de ese año no se arroja información suficiente y es precario en cuanto a su contenido técnico, sumado a que ASOCUR alega que desde la reunión del 24 de septiembre de ese año no ha habido presencia del contratista ni interventor.
En Oficio del 10 de diciembre de 200832, el contratista informa al interventor que en visita realizada a los lotes de la Unión y los Pescaos donde hay sembrado roble se pudo observar la presencia de bovinos, así como no se ha quitado un saladero, anexa registro fotográfico. En oficio del 30 de diciembre de 200833, el interventor del contrato informa a la CVS, que realiza acta de visita de campo en el Municipio de Valencia se pudo observar que hay reforestación de teca y abarco de 18 Ha con 4866 M2, reforestación con especie de roble, pseudo estaca 22 Ha con 6128 M2, que faltan por sembrar 18 Ha, para completar las 60 HA para el año 2008.
Que existe un porcentaje de muerte en cada especie que sobrepasa el 20%, donde la teca tuvo mayor cantidad de muerte, por lo que se recomienda la resiembra con plántulas de mayor altura. 30 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 02- fl. 357 31 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 02- fl. 348 32 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 2 33 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 15 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 16 CO-SC5780-99 El 20 de marzo de 200934, ASOCUR envía oficio al contratista, donde señala que desde diciembre de 2008 se le ha informado que tiene listo el material para entregar a los beneficiarios para el año 2009, ocasionando situaciones negativas al proyecto, pues no es rentable tener el material injertado sin ser entregado, que a la fecha solo hay plantadas 85 hectáreas de las 500 contempladas para el año 1, sin desconocer que el resto del material se encuentra en viveros transitorios con problemas de hongos y plagas.
Que no han sido entregados suministros como bolsas, por lo que alegan una falta de cumplimiento y seriedad por parte del contratista. En oficio del 27 de abril de 200935, el interventor del contrato le indica a la CVS que el consorcio Bosque Tropical ha incumplido al contrato para su ejecución de los años 2008 y 2009, respecto al material vegetal, socialización, bolsas de plástico, talleres de capacitación, control fotosanitario, adecuación de caminos y mantenimiento, asistencia técnica permanente, aislamiento de lotes, ají e higuerilla.
En acta de compromiso del 11 de mayo de 200936, suscrita por representante legal del consorcio Bosque Tropical, el interventor del contrato, el Jefe de contratación de la CVS, la consultoría de la Universidad UPB y el supervisor del contrato, donde se establecieron los siguientes compromisos al CONTRATISTA: I) se pondrá al día con los beneficiarios del proyecto del año 2008 (50 Ha), stumps, herramientas, insumos, capacitaciones y transporte, II) deberá entregar previa aprobación de la interventoría, el diseño de la plantación, reponer todos los stumps que este muertos antes de finalizar junio de 2009, III) cancelar a ASOCUR el valor de los stumps pata las 50 Ha del año 2009 a los 3 días hábiles al pago del segundo anticipo, IV) cancelar a los beneficiarios que aún no reciben el monto por el transporte de stumps, V) tener en stock un mínimo de elementos insecticidas y fungicidas en el centro de acopio en el Municipio de San José de Uré, VI) el contratista debía haber hecho entrega en el año 2008 de las semillas de 25 Ha de higuerilla y 11.5 de Ají, sin que hasta la fecha se haya hecho entrega, por lo que debe el contratista a realizar tal entrega.
VII) resembrar las plantaciones de teca y abarco, de tal forma que se entreguen efectivamente las 15 Ha de teca, las 5 de abarco y 20 de roble pactadas en el contrato. VIII) plantar en el año 2009 60 Ha de roble y 10 Ha de teca y 20 Ha de roble en un nuevo lote de 90 Ha, IX) cercar nuevamente las plantaciones con el fin de que queden aisladas de animales y transeúntes, X) socializar entregar y socializar a los beneficiarios del Plan de Establecimiento y Manejo Forestal – PEMF, XI) abrir una cuenta especial para el segundo anticipo y presentar un plan de inversión del mismo.
El interventor a su vez se compromete a: I) verificar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por el contratista. II) presentar los informes de avance del proyecto de acuerdo a los modelos y capacitaciones entregados por la supervisión de la CVS, III) una vez determinada el área por los beneficiarios hacer medición, georreferenciación y demarcación de la misma.
IV) realizar acompañamiento a las actividades, talleres de capacitación y entrega de insumos, verificar la entrega de semillas por el contratista. Se suscribe otro si modificatorio Nº 02 al contrato Nº 081 de 200737, de fecha 12 de mayo de 2009, modificando la cláusula quinta del contrato, adicionando una obligación al contratista así: “19.
El contratista y la interventoría deberán abrir cuenta con 34 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 54 35 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 69 36 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 72 37 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 77 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 17 CO-SC5780-99 condiciones de manejo conjunta para el segundo, tercer, cuarto y quinto anticipo del contrato 081 de 2007”.
En acta Nº 01 de comité operativo del contrato Nº 081 de 2007, del 27 de mayo de 200938, sostenida por el consorcio Bosque Tropical, el interventor del contrato, un empleado del área de contratación de la CVS, la consultoría de la Universidad UPB y el supervisor del contrato, revisaron los compromisos adquiridos por el Consorcio Bosque Tropical, señalando que respecto del compromiso de cancelar a ASOCUR los stumps para las 500 Ha de 2009 a los 3 días de haber recibido el pago del anticipo, se ha cumplido en un 60%, el contratista ha cancelado las cuotas que de acuerdo al otro si de la oferta mercantil entre Asocur y el contratista estaban vencidas, se sugiere que el último pago se haga contra entrega de stumps, lo cual es aprobado por el comité operativo.
Respecto de la socialización del cronograma de 2009 se cumplió, ya que se realizó el 20 de mayo de 2009. Los demás compromisos adquiridos no se ha vencido su plazo de ejecución. En Oficio del 23 de junio de 200939, el contratista informa al a CVS que en el Lote los Pescaos no se le permitió la resiembra del roble, toda vez que el propietario dio orden de no ingresar.
En acta Nº 02 de Comité Operativo del contrato Nº 081 de 2007, del 25 de junio de 200940, sostenida por el consorcio Bosque Tropical, el interventor del contrato, un empleado del área de contratación de la CVS, la consultoría de la Universidad UPB y el supervisor del contrato, respecto de los compromisos adquiridos se indica que el pago a ASOCUR de los stumps para las 500 Ha del año 2009 continua en un 60%, por cuanto se los pagos deben realizarse para el 30 de junio y 15 de julio de ese año. Continúa el incumplimiento del contratista del pago de Plan de Establecimiento y Manejo Forestal: 0%, se le conmina a hacerse el pago de forma inmediata.
Realizar diagnóstico de mortalidad: 100% y determinación de área de trabajo de vegetación preexistentes: 100%. Aislamiento de plantaciones 2008 y 2009: 100%. Continúa el incumplimiento al pago del consultor del PEMF: 0%, se conmina a realizar pago inmediato. Se presentó cronograma de ejecución: 100%, se realiza socialización del cronograma de ejecución: 100%.
Se señala que si bien existen varios compromisos no se han vencido están próximos a vencerse, por lo que se solicita estar atentos a cumplir plazos. Que un beneficiario comenzó actividades hostiles no permitiendo la entrada a trabajadores a realizar resiembra. Se solicita retirar al beneficiario del proyecto. Informe técnico del 21 de julio de 200941 realizado por la CVS, donde se señala que, en visita a los predios de Campo Alegre y Santa Clara, se verifica que existe una mortalidad del 20% de las plantaciones de Teca, Roble y Abarco, las labores de reposición del material se vienen realizando para lo cual se cuenta con plántulas en sitios aledaños, no se han realizado actividades de mantenimiento, que es necesario cercar los lotes para evitar el ingreso de ganado, pues se encontró evidencia de esos.
Que es necesario que el beneficiario se acoja al conducto regular y no obstaculice el trabajo del contratista. Se debe acreditar si el vivero tiene registro vigente en el ICA, si responde a la calidad genética y si el personal que lo maneja es el adecuado. 38 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 90 39 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 103 40 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 105 41Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 114 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 18 CO-SC5780-99 Obra oficio del suscrito por el Procurador 10 Judicial II Agrario y Ambiental de Córdoba, del 7 de septiembre de 200942, donde se requiere al Representante legal de la CVS que despliegue actividad para exigir al Consorcio Bosque Tropical el cumplimiento de sus obligaciones, dado que la CVS ha sido conocedora de los incumplimientos del contratista en especial informes realizados por ciudadanos y la supervisora del contrato.
Acta de reunión de comité operativo del contrato Nº 081 de 2007, del 16 de septiembre de 200943, precedida por el Director de la CVS, el Representante del Consorcio Bosque Tropical, el interventor del contrato, un empleado del área de contratación de la CVS, la consultoría de la Universidad UPB y el supervisor del contrato. En la reunión el interventor presenta su informe indicando que en total se ha establecido 380 Ha de caucho de las 1000 Ha que deberían haber.
Respecto de los componentes ají e higuerilla las metas de 2008 de 11.5 Ha de ají y 25 Ha de higuerilla, no se han cumplido a la fecha, es decir tienen ejecución del 0%. El Director de la CVS indica que el contratista debe plantear como recuperar el atraso del proyecto. Se establecen compromisos de I) entregar por la interventoría informe financiero en que se detalle la amortización del anticipo de los años 1 y 2, II) informe de interventoría de mayores y menores cantidades de obra ejecutada.
III) entregar ruta crítica del proyecto, IV) programación para recuperar atrasos por parte del contratista. Oficio del 16 de septiembre de 200944, suscrito por ASOCUR a la CVS donde se solicita la posibilidad de seguir siendo proveedores del material vegetal para las 1500 hectáreas de caucho que se están plantando en el Municipio de Uré, Proyecto CVS- Banco Mundial.
Ante lo cual señala que se entregará al contratista el material pagado del año 2008 en el momento que lo soliciten. Que la experiencia con el contratista no ha sido la mejor, pues han tenido dificultad para la siembra de las primeras quinientas hectáreas en cuanto a la entrega a tiempo los insumos agrícolas, llevar el material vegetal y hacer las visitas de campo para la reposición de cada uno de los beneficiarios del proyecto 2008- 2009.
Acta de reunión del 22 de septiembre de 200945, con la presencia de representantes del Consorcio Bosque Tropical, el interventor del contrato, un empleado del área de contratación de la CVS, la consultoría de la Universidad UPB y el supervisor del contrato. Donde se revisaron los compromisos adquiridos, de los cuales habían sido cumplidos en un 100%: I) cancelar a ASOCUR los stumps correspondientes a 330 Ha, II) pago del Plan de establecimiento y Manejo Forestal, III) entrega de diseños de plantación y cerramientos a beneficiarios, IV) diagnóstico de mortalidad área sembrada, V) determinación de área establecida, asilamiento de plantaciones años 2008 y 2009, VI) resiembra área 2008 teca, roble y abarco, VII) siembra de área roble faltante años 2008 y 2009, IX) socialización del cronograma de ejecución. Respecto de otros compromisos existía cumplimiento parcial, frente a lo cual se explica que no han vencido los plazos de ejecución o existen motivos que han impedido cumplir a totalidad el compromiso.
Finalmente existen plazos de ejecución de compromisos vencidos, como lo es, entrega de semillas de higuerilla, establecimiento de viveros de ají; respecto al área a establecer en 2009 y siembra de roble faltante 2008 y 2009 no se ha cumplido debido a cambio de beneficiario. 42 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 135 43 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 159 44 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 166 45 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 189 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 19 CO-SC5780-99 Acta de reunión del 28 de octubre de 200946, con la presencia de representantes del Consorcio Bosque Tropical, el interventor del contrato, un empleado del área de contratación de la CVS, la consultoría de la Universidad UPB y el supervisor del contrato.
Se revisan compromisos pendientes, como lo es, entregar 20% de stumps para 330 has de 2009, se ha cumplido parcialmente porque ASOCUR no hay entregado el 10% de estos, imprimir cartillas y realizar capacitación técnico forestal: 50%, entrega de stumps a beneficiarios por mortalidad del 34% debiendo concretar cómo se va a asumir esa mortalidad.
Incumplimiento en establecer. Persiste incumplimiento de 50 Has de higuerilla vigencias 2008 y 2009, así como siembra de roble faltante 2008 y 2009 porque se debe seleccionar a nuevos beneficiarios. ASOCUR debe 20.000 stumps que ya están pagos de la vigencia 2009 y se compromete a entregarlos en los próximos días, CVS manifiesta preocupación si el proveedor cumpla con la entrega de stumps para las vigencias 2008, 2009 y 2010. la CVS indica que no modifica los plazos dados para los cumplimientos de compromisos so pena de iniciar procedimientos administrativos frente al contratista, igualmente hace llamado de atención al interventor por la laxitud del manejo de sus tareas y la imprecisión e impuntualidad de sus informes, como lo es no entregar informe financiero del manejo del anticipo entregado.
Acta de visita a vivero de ASOCUR por parte de funcionarios de la CVS, empleado del contratista e interventor, de fecha 9 de noviembre de 2009, donde el Gerente de ASOCUR se compromete a entregar los faltantes de stumps de las vigencias 2008, 2009 y 2010, para completar las 1500 Has, compromiso adquirido con el Consorcio Bosque Tropical.
ASOCUR solicita al contratista realizar logística para poder cumplir al año 2010 con la meta del establecimiento de las 1500 Has, pues el factor económico es el factor principal de incumplimiento, lo que hizo que en los años 2008 y 2009 no se hicieron las entregas en los momentos oportunos. Respecto a la siembra de higuerilla se indica que existen inconvenientes como lo son factores económicos (pago del contratista), incompatibilidad fitosanitaria entre el caucho y la higuerilla, el tipo de suelo, PH, profundidad, desconocimiento del contratista de especificaciones técnicas.
Oficio de fecha 23 de noviembre de 200947, suscrito por el interventor al contratista donde solicita entregar soportes del manejo de los anticipos 2008 y 2009, para poder cumplir con el compromiso adquirido con la CVS, requiere para que haga presencia en el área para poder hacer censo de beneficiarios del proyecto, los cuales empezaron desde hace más de 10 días sin su presencia. El interventor en fecha 27 de noviembre de 200948, informa a la CVS que puede sembrarse el cultivo de caucho con el de higuerilla, sin que ambos se afecten, lo que sucede es que el suelo para la siembra de higuerilla debe prepararse bien, pero que se aconseja sembrarlo junto al caucho porque supone alto grado de riesgo para el caucho, por lo que el interventor recomienda no cambiar la higuerilla y que el contratista contrate servicios del ingeniero agrónomo Federico Delgado, experto en el tema, tanto en el suministro de semillas, como en asesoría. En reunión del 15 de diciembre de 200949, entre la CVS, contratista, el interventor, el supervisor y la consultoría, indican que la interventoría y ASOCUR se han reunido en dos ocasiones para el pago de los stumps para el año 2010, pero el contratista no 46 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 220 47 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 248 y 253 48 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 256 49 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 285 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 20 CO-SC5780-99 asiste ni justifica su inasistencia, así como tampoco ha participado en el compromiso de georreferencia de usuarios de caucho, realizando solamente la interventoría. En informe del 15 de enero de 201050, el supervisor del contrato informa a la unidad de contratación de la CVS, que respecto a la siembra de caucho existe en el año 2008 hubo 275 Has (55%), año 2009 88 (17%), por lo que la ejecución física sólo alcanza a 31 de diciembre de 2009 el 36.3%, teniendo responsabilidad directa el ejecutor.
Las capacitaciones a beneficiarios habían quedado de realizarse en el mes de noviembre de 2009, sin que a la fecha se hayan realizado, no existen argumentos válidos para no realizar siembra de ají. Que el contratista ha sido poco receptivo a las recomendaciones y compromisos adquiridos, por cuanto no asiste a las reuniones del comité técnico el representante legal, presenta atrasos en el pago de salarios de los profesionales y técnicos de campo, lo que conlleva a que no hagan presencia en la zona no ejecutando las tareas asignadas, no se legaliza la nueva negociación con ASOCUR.
En reunión del 25 de enero de 201051, entre la CVS, el contratista, interventoría y consultoría y un beneficiario del proyecto señor Roberto Flórez, se determinó realizar las acciones legales necesarias para que este último firme el CER y exigirle que no permita la entrada de ganado al lote. Reunión del 1 de febrero de 201052, entre la CVS, el contratista, interventoría, consultoría y supervisor del contrato, donde la CVS indica que el banco Mundial expresó su preocupación por el nivel de atraso y poco compromiso de contratista con el proyecto.
Presentación del cronograma de actividades y ruta crítica donde están los componentes de caucho y reforestación, ya que el componente alimentario se controla conforme el cronograma remitido por el contratista el 21 de enero de 201053. Reunión del 3 de febrero de 201054 entre ASOCUR, el contratista y el interventor, donde las partes aceptan que existe responsabilidad de ASOCUR y consorcio Bosque Tropical en el atraso que se ha generado al proyecto en lo que refiere al componente caucho.
Se indica que como el Banco Mundial no acepta más prórrogas se obliga a sembrar de forma directa la siembra de caucho en el sitio definitivo, plazo máximo de siembra 30 de septiembre de 2010. Informe técnico de supervisión del 09 de febrero de 201055, en el predio del señor Rodolfo Flórez en la Vereda las Nubes del municipio de Valencia donde se concluye que existe supervivencia de la teca y abarco en un 95%, sin embargo, del componente roble se observa stress de las plántulas por la sequía y diferentes pendientes que se observan en el terreno, habiendo mortalidad del 20%.
Reunión del 9 de abril de 201056, con la presencia de representantes del Consorcio Bosque Tropical, el interventor del contrato, Gerente de ASOCUR, el Secretario y un empleado del área de contratación de la CVS, la consultoría de la Universidad UPB y el supervisor del contrato. En la cual se expresa que el contratista debía consignar mil millones de pesos en la cuenta de manejo conjunta a 1º de marzo de 2010, pero dicha cuenta se 50 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 308 51 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 332 52 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 347 53 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 353-358 54 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 363 55 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 369 56 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 422 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 21 CO-SC5780-99 encuentra embargada por la aseguradora, por lo que se solicita utilizar otra cuenta.
Se indica que se cancela a ASOCUR 256 millones de pesos, y ASOCUR señala que el retraso en el pago del mes de febrero atrasa la enjertación del material, pero que quedan en tiempo para el compromiso el de tener sembrado todo a 30 de septiembre de 2010. Oficio de requerimiento de fecha 25 de mayo de 201057, suscrito por el interventor al contratista, donde señala que respecto del componente caucho no se cumplió a cabalidad con los cronogramas de actividades de los años 2008 y 2009 y no se han iniciado las labores del año 2010, como lo son preparación de terrenos, entrega de insumos a beneficiarios, aislamiento y recolección de CERT.
Del componente reforestación a la fecha no se ha realizado mantenimiento a las hectáreas establecidas en el año 2008, ni se ha negociado con el beneficiario la ejecución de 160 Has faltantes del este componente forestal. Finalmente se indica que el proyecto del ají no se ha iniciado. A través de acta parcial Nº 03 del 31 de mayo de 201058, suscrita por el interventor del contrato, la supervisora del contrato de la CVS, el contratista y la consultoría de apoyo; se indicó que el valor del acta parcial era la suma de $1.299.156.607, que el valor amortizado del anticipo es de $649.577.804 y el valor pagado al contratista es de $649.577.803.
En acta de reunión del 31 de mayo de 201059, realizada por la Secretaria General de la CVS, representantes del Consorcio Bosque Tropical, el interventor del contrato, Gerente de ASOCUR, el Secretario y un empleado del área de contratación de la CVS, la consultoría de la Universidad UPB, el supervisor del contrato y el beneficiario Rodolfo Flórez, se acuerda crear un comité financiero que se encargue de afianzar la supervisión del componente económico.
El 8 de junio de 201060, se realiza primera acta de reunión de comité financiero compuesto por el representante legal del Consorcio Bosque Tropical, el supervisor del contrato, el interventor y la consultoría, donde frente al pago de un acta parcial de $649.577.803, de los cuales se deben pagar $500 millones a ASOCUR, pago para el inicio de los trabajos en el Municipio de Valencia $120 millones y $37 millones de pago por multa de la aseguradora, lo restante para el pago del inicio del cultivo de ají. En oficios del 2, 10 y 28 de junio de 201061, el interventor del contrato advierte a la CVS que acorde los compromisos adquiridos para el componente caucho, que desde el 30 de mayo de 2010, ASOCUR tiene disponible los stumps de caucho para la entrega al consorcio, sin embargo, este no ha pasado a recogerlos, ni programa la entrega de los mismos.
Se recalca que en los años anteriores no se cumplió con las metas de entrega por estas mismas circunstancias. Así, como tampoco desembolsa el suministro de fertilizantes, abonos, herbicidas, herramientas, aislamiento, asistencia técnica, entre otros; por lo que ASOCUR ha dado de sus recursos para abastecer a los beneficiarios, los cuales son insuficientes para cumplir los compromisos.
Reunión de Comité del 12 de julio de 201062, con la asistencia del interventor, el Gerente de ASOCUR, el Representante del Consorcio Bosque Tropical, la Consultoría de la Universidad UPB, funcionarios de la CVS, el supervisor del contrato y un beneficiario del 57 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 460 58 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 11 59 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 8 60 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 23 61 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 28, 29, 31 62 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 38 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 22 CO-SC5780-99 proyecto.
En dicha reunión se indica que existe atraso del cronograma por retraso en el pago del contratista, a la fecha se han entregado stumps para 86 Has, se acuerda establecer un 80% de las hectáreas a 15 de octubre de 2010. El interventor respecto del Municipio de San José de Uré señala que las actividades de Uré están centradas en la producción y entrega de material vegetal sin que hasta la fecha se haya llevado a campo en razón a que aún el material debe esperar un tiempo para estar apto, no se ha sembrado el ají ni la higuerilla mientras que en el frente de valencia están preparando terreno; en las actividades del Municipio de Valencia Se realizan labores de mantenimiento en 27.5 hectáreas, el aislamiento de las 160 hectáreas a establecer está en un 100% y la preparación en un 80%.
Frente a las cartas de compromiso de los beneficiarios se informa que se ha recibido cartas de 154 hectáreas correspondientes a 2008, 148 Has de 2009 y 492 de Has de 2010. Se analiza con Asocur que la mala calidad del material perjudica a los beneficiarios por cuanto la mortalidad debe reponerse y si la calidad del árbol no es la esperada se verán frustradas las aspiraciones de aprovechamiento del látex y la madera a la vuelta de unos años.
Informe de interventoría de junio de 201063, donde se indica que el contrato tenía los siguientes componentes: I) establecimiento: 1500 hectáreas de caucho, II) reforestación 200 hectáreas, III) Ajì: 34.5 hectáreas, higuerilla: 75 hectáreas. Del establecimiento se indica lo siguiente, del Municipio de San José de Uré: Año Sitio definitivo Vivero transitorio Por establecer Stumps necesarios 2008 287 ha 0 ha 213 ha 106.500 2009 187 ha 0 ha 173 ha 86.500 2010 0 ha 0 ha 670 ha 335.000 Reposición de stumps 2008: 42.500 Estrega stumps faltante 2009: 4.000 Entrega de stumps por ASOCUR: 38.140 Informe financiero contrato 081-2007 Descripción Valor Valor recibido $6.033.091.515 Valor ejecutado $2.881.937.434 Valor amortizado $1.440.968.718 Valor facturado 2008 $1.582.781.827 Valor facturado 2010 $1.229.155.607 Anticipo por amortizar $1.710.185.363 Ají: HAS sembrada 0= 0% Higuerilla: HAS sembradas 0= 0% Reforestación: se han sembrado solo 40 HAS que equivalen al 30,7% Obra informe del 29 de julio de 201064, suscrito por funcionaria de la Unidad de Contratación de la CVS donde se pone de presente al Consorcio Bosque Tropical que, según informe del interventor, el material de teca recibido está en su mayor porcentaje por 63 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 44 64 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 75 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 23 CO-SC5780-99 fuera de la normatividad técnica y presenta problemas con el almacenamiento del mismo.
Informe de supervisión del contrato Nº 081 de 2007 del 31 de julio de 201065, respecto a los beneficiarios del proyecto que ha firmado cartas de compromiso: Patrón utilizado: beneficiarios año Beneficiarios Con carta % de carta Sin carta % sin carta Total 2008 78 42 54% 36 46% 100% 2009 73 44 60% 29 40% 100% 2010 137 120 89% 17 11% 100% Patrón utilizado: hectáreas año Hectáreas Con carta % de carta Sin carta % sin carta Total 2008 500 249 49% 251 51% 100% 2009 350 197 56% 153 44% 100% 2010 679 601 88% 78 12% 100% Reunión de Comité del 20 de agosto de 201066, con la asistencia del interventor, el Gerente de ASOCUR, un representante del Consorcio Bosque Tropical, la Consultoría de la Universidad UPB, funcionarios de la CVS, el supervisor del contrato y un beneficiario del proyecto.
El interventor señala que respecto de la reforestación: el material llevado a campo es muy pequeño lo que conlleva a una mortalidad del 20% a 30% de las plántulas, la logística de la siembra debe mejorarse, se han establecido 30 has de teca, en viveros hay un 60% de las no está apta para llevar a campo, a lo que el contratista indica que está aplicando un abono orgánico y se da un plan de contingencia de aplicar productos que pueden recuperar las plántulas, lo cual es avalado por el interventor, pero no lo avala el supervisor, por lo que se solicita una visita técnica conjunta a campo para realizar recomendaciones al contratista por parte de la UPB, interventoría y supervisión CVS, se programa para el viernes 27 de Agosto de 2010.
Del componente caucho que hay 562 Has en sitio definitivo, faltando 938 Has, lo que requiere 469.000 stumps, que señala ASOCUR tiene el material disponible, se indica como meta abril de 2011. Del componente alimentario presenta avanza del 0%. Informe de ASOCUR del 19 de agosto de 201067, donde se indica que esta desde el mes de julio de 2010 viene entregando el material vegetal de los años 2008 y 2009, del año 2010 se han realizado entregas a los beneficiarios que vienen cumpliendo las actividades, se ha entregado 284.500 stumps.
Se han entregado por reposición de los años 2008 y 2009 y faltantes 89.500 stumps, quedando pendiente 36.450 de los componentes correspondiente a los años 1 y 2 se ha entregado el 70.67%. para este año ASOCUR es el encargado del transporte los stumps a los predios de los beneficiarios, lo que garantiza que el material llegue a estos y en buen estado.
El contratista a través de ASOCUR viene suministrando los insumos y herramientas a los beneficiarios, han recibido 102 beneficiarios de los 136 del año 2010. Se ha presentado acompañamiento técnico para los beneficiarios del año 2010. 65 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 77-85 66 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 96 67 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 108 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 24 CO-SC5780-99 Acta de visita realizada por la Consultoría de la UBP, de fecha 31 de agosto de 201068, en la zona rural del Municipio de Valencia, respecto de las obras de reforestación de teca, roble y abarco se concluye el material establecido tiene buen desarrollo, el aislamiento es bueno, el contratista está haciendo labores de resiembra en el lote de teca y la calidad del abono es buena.
Se recomienda que el interventor se reciba el material en el vivero y con el visto bueno de este, no plantar árboles a la sombra, el material vegetal que está bajo sombra debe ser expuesto a sol antes de ser llevado a sitio definitivo, continuar con la resiembra. A través de acta parcial Nº 04 del 31 de agosto de 201069, suscrita por el interventor del contrato, la supervisora del contrato de la CVS, el contratista y la consultoría de apoyo; se indicó que el componente caucho va en un avance del 40.5% equivalente a 608 hectáreas, el componente reforestación un 35% equivalente a 70 hectáreas.
Que el valor del acta parcial era la suma de $227.367.547, que el valor amortizado del anticipo es de $113.683.774 y el valor pagado al contratista es de $113.683.774, el saldo pendiente por amortizar del anticipo por parte del contratista es $1.596.501.588. Acta parcial Nº 05 del 01 de octubre de 201070, suscrita por el interventor del contrato, la supervisora del contrato de la CVS, el contratista y la consultoría de apoyo; se indicó que el componente caucho va en un avance del 43.5% equivalente a 653 hectáreas, el componente reforestación un 100% equivalente a 200 hectáreas.
Que el valor del acta parcial era la suma de $759.447.607, que el valor amortizado del anticipo es de $379.447.607 y el valor pagado al contratista es de $379.447.607, el saldo pendiente por amortizar del anticipo por parte del contratista es $1.216.777.784. Reunión de Comité del 11 de octubre de 201071, con la asistencia del interventor, el Gerente de ASOCUR, un representante del Consorcio Bosque Tropical, la Consultoría de la Universidad UPB, funcionarios de la CVS, el supervisor del contrato, la aseguradora, un beneficiario del proyecto.
De componente reforestación se señala que se ha establecido el 94% y que en los próximos días se completa el 100%, la calidad del material mejoró. Del material caucho se indica que a corte 30/09/2010, faltan 596 Has por establecer de las 1500 Has del contrato, que del año 2009 tuvo una mortalidad del 44%. Del componente alimentario tiene avance del 0%.
Acta parcial Nº 06 del 19 de octubre de 201072, suscrita por el interventor del contrato, el supervisor del contrato de la CVS, el contratista y la consultoría de apoyo; se indicó que el componente caucho va en un avance del 48.2% equivalente a 723 hectáreas. Que el valor del acta parcial era la suma de $285.421.096, que el valor amortizado del anticipo es de $142.710.548 y el valor pagado al contratista es de $142.710.548, el saldo pendiente por amortizar del anticipo por parte del contratista es $1.074.067.236.
Acta parcial Nº 07 del 16 de noviembre de 201073, suscrita por el interventor del contrato, el supervisor del contrato de la CVS, el contratista y la consultoría de apoyo; se indicó que el componente caucho va en un avance del 57.4% equivalente a 862 hectáreas. Que el valor del acta parcial era la suma de $704.352.892, que el valor amortizado del anticipo 68 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 123 69 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 127 70 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 148 71 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 166 72 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 194 73 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 224 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 25 CO-SC5780-99 es de $352.018.946 y el valor pagado al contratista es de $352.018.946, el saldo pendiente por amortizar del anticipo por parte del contratista es $722.048.290.
Acta parcial Nº 08 del 29 de noviembre de 201074, suscrita por el interventor del contrato, el supervisor del contrato de la CVS, el contratista y la consultoría de apoyo; se indicó que el componente caucho va en un avance del 61.6% equivalente a 924 hectáreas. Que el valor del acta parcial era la suma de $299.898.713, que el valor amortizado del anticipo es de $149.949.357 y el valor pagado al contratista es de $149.949.357, el saldo pendiente por amortizar del anticipo por parte del contratista es $572.098.933.
Reunión de Comité del 17 de enero de 201175, con la asistencia del interventor, el Gerente de ASOCUR, un representante del Consorcio Bosque Tropical, la Consultoría de la Universidad UPB, funcionarios de la CVS, la aseguradora y el supervisor del contrato. De componente caucho se indica que a corte 31/12/2010 se ha establecido 816 Has, distribuidas así: año 2008: 341; año 2009: 113; año 2010: 362.
Para el año 2011 se deben establecer 684 Has, las cuales establecerá directamente ASOCUR de acuerdo a la oferta mercantil y el Consorcio 346 Has. Del componente maderable se indica que la mortalidad puede estar entre el 20% y 30%, lo cual es preocupante, pues está por encima del límite contractual, esto debido a que el mantenimiento no se hizo completo y no hay supervisión del contratista sobre la obra.
Oficios del 8 y 14 de marzo de 201176, suscrito por el interventor y dirigido al contratista donde le señala que el compromiso adquirido con CVS era entregar las 200 Has de reforestación de acuerdo al objeto contractual, en mayo 31 del 2011, pero conociendo la situación actual del cultivo de roble, el cual arroja un 40% de mortalidad, se le exige se someta a las recomendaciones técnicas de la interventoría, por cuanto debe adquirir plántulas de roble en la estación forestal de la CVS, ya que de esta manera se puede sembrar en el mes de Abril y así poder cumplir con el objetivo contractual.
Respecto del componente Caucho se le indica que teniendo en cuenta que a 30 de junio de 2011 se deben entregar las 1500 Has indiadas en el objeto contractual, se le conmina para que consiga de forma rápida y oportuna los dineros para dar celeridad, así como exigir que presente los cronogramas de ají e higuerilla, finalmente se le solicita presente los informes de las labores realizadas.
Reunión de Comité del 7 de marzo de 201177, con la asistencia del interventor, el Gerente de ASOCUR, un representante del Consorcio Bosque Tropical, la Consultoría de la Universidad UPB, funcionarios de la CVS, la aseguradora y el supervisor del contrato. Se indica que respecto del componente reforestación de las plantas de roble existe mortalidad del 39%, debido a la presencia de hierbas, arbustos, malezas, algunos problemas de necrosis en las plántulas que puede ser debido a mala fertilización, problemas fitosanitarios de lugar; respecto de las plantas de teca se estima en una mortalidad que no supera el 10%, pero también se observa la presencia de maleza e hierbas.
El contratista indica que repondrá la totalidad de la mortalidad, a lo cual se le indica que debe ser antes del 30 de junio de 2011, plazo que dio el Banco Mundial. Del Componente Caucho, de la vigencia 2008, faltan 159 hectáreas por establecer, de estas 130 hectáreas están en viveros transitorios y faltan 29 hectáreas por entrega de material.
La mortalidad de este año fue aproximadamente del 30%, estas hectáreas ya corresponden a reposición. Vigencia 2009, la mortalidad de este año fue del 65% aproximadamente, faltan 74 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 243 75 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 265 76 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 281 77 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 314 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 26 CO-SC5780-99 por establecer de reposición y nuevas 217 hectáreas, se encuentran establecidas 113 de las 330 pactadas para esta vigencia. De las faltantes, 109 están en viveros transitorios de beneficiarios y 108 faltan por entregar.
Para 2010, se debían establecer 670 hectáreas, hay 362 establecidas, sin verificar mortalidad. De las 308 que faltan el material este todo en los viveros transitorios de ASOCUR. Las altas mortalidades siguen siendo la incertidumbre, por una parte, manifiesta el contratista que los beneficiarios a veces no son acuciosos para llevar a campo a tiempo el material, y que este puede no ser de la mejor calidad, pero también manifiesta la supervisión que el contratista no ha hecho un efectivo control sobre el material entregado ni un seguimiento exhaustivo al beneficiario.
Por otra parte, cabe resaltar que igualmente a la fecha aún no se efectúan los mantenimientos reglamentarios ni siquiera para las plantaciones de 2008, lo cual necesariamente influye en el desarrollo de las plántulas, se le advierte al contratista que esta actividad es contractual y que se encuentra sumamente retrasada. Certificado del 28 de marzo de 201178, donde ASOCUR hace constar que en el año 2010 esta Asociación suministró material vegetal stumps de caucho al consorcio, en cantidad igual a 335.000 stumps, que corresponden a la cantidad necesaria para el establecimiento de 670 hectáreas.
Que los beneficiarios del proyecto adelantado por la CVS, recibieron y asumieron el cuidado en vivero transitorio 335.000 stumps de caucho natural suministrados al CONSORCIO BOSQUE TROPICAL Que del total de stumps entregados a fueron llevados a sitio definitivo el equivalente a 362 Has. Que el excedente, es decir, 308 hectáreas, se encuentran bajo el cuidado y responsabilidad de los beneficiarios del proyecto en cada uno de sus predios, a 31 de diciembre de 2010.
Acta parcial Nº 09 del 25 de abril de 201179, suscrita por el interventor del contrato, el supervisor del contrato de la CVS, el contratista y la consultoría de apoyo; se indicó que el componente caucho va en un avance del 60.6% equivalente a 909 hectáreas en sitio definitivo, en vivero transitorio 438 Has, de las cuales corresponden 354 son de los años 2008 y 2009 y el resto reposición de esos mismos años.
Que el valor del acta parcial era la suma de $1.369.859.926, que el valor amortizado del anticipo es de $572.098.933 y el valor pagado al contratista es de $572.098.933, el saldo pendiente por amortizar del anticipo por parte del contratista es $0. Oficio del 02 de mayo de 201180, suscrito por ASOCUR al Consorcio Bosque Tropical, donde indica que este último ha incumplido y no ha realizado los desembolsos estipulados generando retrasos e inviabilidad de las metas establecidas en los comités operativos, por cuanto en comité de noviembre de 2010 el consorcio se comprometió con ASOCUR a negociar el embolsado y transporte de 15.000 stumps de caucho para los beneficiarios del año 2008, 98.000 stumps para reposición del año 2009 más transporte, embolsado y cuidado en vivero, realización de mantenimientos, establecimiento de 75 Has de higuerilla y 34.5 Has de Ají correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010.
Que desde diciembre de 2010 ASOCUR ha asumido en su totalidad los costos del embolsado, manejo del vivero y transporte de 14.700 stumps del 2008 y el arranque y entrega de 44.400 stumps de reposición del 2009, los cuales ya fueron entregados y los 14.700 están listo para ser transportados a la espera que el consorcio haga entrega; sin que hasta la fecha se haya realizado el primer pago que debía haberse cancelado a título de anticipo, en virtud del otro si Nº 03. 78 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 343 79 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 336 80 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 361 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 27 CO-SC5780-99 Oficio del 03 de mayo de 2011, suscrito por el interventor dirigido al contratista, donde le indica que desde febrero 10 y marzo 14 del 2011 se le ha requerido con respecto a conseguir los recursos, para poder ejecutar el contrato de manera oportuna y sin que hasta la fecha se haya hecho efectiva.
Otra razón importante para que los cultivos no se establezcan de buena forma es que están pasando los meses de abril y mayo, donde la siembra tiene mejores resultados. Respecto de la reforestación la resiembra debió haber estado lista desde 31 de marzo de 2011 y recibido por la interventoría, lo cual no se ha hecho por falta de dinero.
Y respecto del ají y la higuerilla van atrasados desde el 2008, además son los cultivos que ayudan a financiar con sus cosechas a los beneficiarios de menores recursos, puedan desarrollar en sus parcelas actividades de mantenimiento al cultivo principal que es el Caucho. Reunión de Comité técnico del 25 de mayo de 201181, con la asistencia del interventor, el Gerente de ASOCUR, un representante del Consorcio Bosque Tropical, la Consultoría de la Universidad UPB, funcionarios de la CVS, la aseguradora y el supervisor del contrato.
Respecto del caucho se indica se han sembrado 911 hectáreas correspondientes al 60.7% de ejecución, recomendándose adelantar lo antes posible los mantenimientos, los cuales a la fecha aún no se inician, siendo el plazo perentorio otorgado en el comité anterior el día 30 de mayo de 2011. se reitera a la interventoría que aún no adelanta el recibo final de plantaciones de vigencias anteriores, lo cual dificulta aún más la labor tanto del contratista como de la CVS en la cuantificación de lo establecido y el verdadero índice de mortalidad.
Los mantenimientos aun no inician, para las plantaciones de las vigencias 2008 y 2009 que efectuaron mantenimiento por cuenta del beneficiario, el consorcio debe reconocer lo correspondiente y entregarles los abonos en el caso de que se manifieste que no se usaron, sí fueron utilizados, deben reconocerse. El ají ya inició con los germinadores en un solo predio, ASOCUR manifiesta que para el día 20 de agosto entregarán 14 hectáreas y para el 30 de septiembre las 20,5 hectáreas restantes; respecto a la higuerilla, entregarán 30 hectáreas para el 30 de junio y 45 para el 30 de agosto.
Reunión de Comité técnico del 06 de julio de 201182, con la asistencia del interventor, el Gerente de ASOCUR, un representante del Consorcio Bosque Tropical, la Consultoría de la Universidad UPB, funcionarios de la CVS, la aseguradora y el supervisor del contrato. Se manifiesta que en el Municipio de Valencia- reforestación las plantaciones se encuentran en buen estado, el índice de mortalidad bajó a un 15%, se están realizando en este momento labores de mantenimiento y resiembra, de la totalidad de 200 hectáreas faltan 84 por mantener, lo cual finaliza alrededor del 20 de agosto de 2011, el recibo final de esta plantación debe efectuarse a los tres meses posteriores a la resiembra.
Del componente caucho se encuentran establecidas alrededor de 1040 hectáreas con corte a 15 de junio de 2011. La interventoría manifiesta que a partir del lunes 11 de julio empieza a recibir la vigencia 2010. La mortalidad está aproximadamente en un 30%. De componente alimentario, El ají inicia siembra de 14 hectáreas en 8 días, y este mes se inician los germinadores para el resto de hectáreas.
Se establecerán 14 hectáreas para el 30 de Julio y los 15 restantes para el 15 de septiembre de 2011; respecto a la higuerilla, hubo cambio de predio, lo cual retrasó el inicio, ya se iniciarán las siembras para tener la totalidad de hectáreas para el 15 de agosto de 2011. El Interventor manifiesta que de estos recursos firmó un cheque en blanco sin valor y sin destinatario.
El comité en pleno desaprueba esta gestión y la CVS manifiesta que iniciará las acciones legales que caben contra el interventor y el contratista. Los mantenimientos no se han pagado, no han 81 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 368 82 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 384 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 28 CO-SC5780-99 comprado abonos; los recursos no han llegado a los beneficiarios.
El Ingeniero residente del contratista de obra manifiesta que le deben dos meses. Por oficio del 14 de junio de 2011 83, la CVS inicia procedimiento administrativo sancionatorio por presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales al Consorcio Bosque Tropical. Esto, por cuanto la Contraloría ha formulado observación administrativa a la Corporación, pues se verificó que por cada hectárea están sembrando 510 árboles cuando la propuesta económica ofrece, 650 árboles por hectárea, así como no se ha podido constatar la entrega de herramientas de machete, palas, baldes, palines, tijeras, limas ' por cada año transcurrido, ni se puede controlar este ítem en caso que ASOCUR lo esté asumiendo.
Informe de supervisión del 7 julio de 201184, suscrito por la Asesora de la Dirección y la supervisora del contrato de la CVS, con corte a 30 de junio de 2011: “Componente CAUCHO NATURAL Establecimiento de 1500 hectáreas en 3 años. Plazo contractual vencido a 31 de diciembre de 2010, sin embargo, en aras de cumplir el compromiso con el Banco Mundial en comité técnico se acordó extender el plazo al 30/06/2011.
A corte 30/06/2011 se reportan: Meta Hectárea en Sitio definitivo Hectáreas faltantes por llevar a campo Hectárea en Vivero transitorio Material por entregar en ASOCUR Observaciones 2008 (500 Ha) 448.3 51.7 17.2 19.5 Hay 15 hectáreas que no aparecen ni en campo ni en vivero 2009 (330 Ha) 143.92 186 82 103.8 Los stumps de las 103.8 faltantes no están compradas ni entregadas. 2010 (670 Ha) 482 188 188 0 La fecha máxima de siembra para las Has restantes es 30 de agosto de 2011, según la resolución técnica del ICA TOTAL 1.074,2 425,7 287,2 123,3 ( ) ASPECTO ADMINISTRATIVOS Contrato de obra 081 de 2007: el contratista está obligado, entre otros a cumplir con lo siguiente: “Rendir informes quincenales o cuando se le requiere al interventor y a la 83 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 428 84 84 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 48 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 29 CO-SC5780-99 subdirección de Gestión Ambiental de la Corporación, sobre el estado general del proyecto.
Esta obligación viene siendo incumplida reiteradamente por el contratista. El personal mínimo ofertado y que debe estar laborando de manera permanente en el proyecto es el siguiente: 1 ingeniero forestal con matricula profesional vigente, 1 ingeniero agrónomo con matricula profesional vigente, 1 abogado. A pesar de haberse requerido en varias ocasiones a la interventoría la certificación de cumplimiento de esta obligación, esta ha guardado silencio al respeto, no obstante, es de público conocimiento, que solamente se encuentra en campo el ingeniero agrónomo Osman Gutiérrez y en la parte administrativa la ingeniera civil Eliana Morales.
(…) Por oficio del 15 de julio de 2011, se adiciona los cargos del procedimiento administrativo sancionatorio, respecto de incumplimiento de compromisos del comité operativo, como lo es la presentación de estrategia para la implementación del componente alimentario y estrategia del mantenimiento año 2011, cantidad de stumps en cuanto a reposición y faltantes, asciende a los 69.100 stumps que ya deberían haber sido entregados, no inicio del mantenimiento del Municipio de Valencia- reforestación debían iniciar el 30/05/2011, sin que estos se hayan iniciado.
ASOCUR ha puesto de presenté la falta de compromiso y el reiterado incumplimiento de los acuerdos e instrucciones impartidas por el comité operativo por parte del contratista, lo que pone en riesgo la sostenibilidad del proyecto. Reunión de Comité técnico del 19 de julio de 201185, con la asistencia del interventor, el Gerente de ASOCUR, un representante del Consorcio Bosque Tropical, la Consultoría de la Universidad UPB, el Director y funcionarios de la CVS y el supervisor del contrato.
Del componente reforestación se señala como fecha el 20 de agosto para la finalización del primer mantenimiento y resiembra. Del establecimiento del Caucho a 15 de julio de 2011 se encuentran establecidas 1083 Has, faltan 417 Has por establecer que se deben llevar a campo el 31 de agosto, por el comportamiento pluviométrico de la zona se considera se lleva a campo el 30 de septiembre de 2011; el caucho se ha establecido así: “2008:448 establecidas, 36,7 en vivero y 15,5 sin material. 2009: 144 establecidas, 82 en vivero y 104 sin material. 2010: 488 establecidas, 30 en vivero y 152 que estarán disponibles en 20 días.
Para 2008 no se han llevado a campo las 36,7 en vivero (17,2 en vivero beneficiario y 19,5 en vivero ASOCUR porque la gente no ha preparado terreno. Las 15.5 faltantes sin material, fueron entregadas y murieron antes de ser llevadas a campo. Para faltantes 2009 que hay 82 en vivero beneficiario que no se han llevado por ras mismas razones y 104 se entregaron, pero se murieron antes de llevar a campo.
Para 2010 hay 30 en vivero que se sembrarán a 10 de agosto de 2011, y las 152 se establecerán a 30 de septiembre. Mantenimientos: Entre lunes y martes se pagarán los correspondientes a 2008, 2009 y 2010, para los dos primeros 4 y para el ultimo. Cartas de compromiso: Se aprovechará la reunión para mantenimientos para tratar de colectar la cantidad de cartas faltantes. 85 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 411 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 30 CO-SC5780-99 Se establece como fecha límite para el desarrollo de los establecimientos el 30 de octubre de 2011, esta será la fecha de recibo final. Se reciben las hectáreas sembradas con sus respectivos mantenimientos.
(…)”. Audiencia pública de fecha 19 de julio de 201186, dentro del procedimiento administrativo promovido por la CVS contra el Consorcio Bosque Tropical, donde el contratista en su descargos señala que el procedimiento que pretende iniciar la CVS no garantiza el debido proceso y es violatorio del Estatuto Anticorrupción, frente a la solicitud notificación y exhibición del acto mediante el cual se da inicio a la indagación para la imposición de sanciones por presunto incumplimiento se indica que son los escritos 060.1.1 - 3041 de 14 de junio de 2011 y el 060.1.1 - 3581 de 15 de julio del año en curso.
Escuchados los argumentos de la apoderada del Consorcio Bosque Tropical en este estado de la diligencia, se suspende la misma en aras de analizar de manera detallada lo expuesto por el contratista. Oficio del 11 de agosto de 201187, suscrito por ASOCUR a la CVS, donde le hace saber que el contratista ha incumplido con sus compromisos, por cuanto no ha cancelado el mantenimiento Nº 1 del año 2010, pese a haberlo adquirido como compromiso en el comité. Informe de interventoría de agosto de 201188, del establecimiento se indica lo siguiente, siembra definitiva 2008-2009-2010, Municipio de San José de Uré: Año Sitio definitivo Vivero transitorio Por establecer Stumps necesarios 2008 (500 Ha) 457 ha 8 ha 16 ha 8200 2009 (330 Ha) 148 ha 78 ha 104 ha 51900 2010 (670 Ha) 513 ha 0 ha 0 ha 0 Concepto técnico realizado por la consultoría de apoyo de la UPB y la Supervisora del contrato89, donde se señala que, de las 14 hectáreas de Ají reportadas por la interventoría, se encuentran actualmente solo 7 hectáreas en sitio definitivo, las restantes 7 hectáreas se encuentran en proceso de resiembra, para lo cual el contratista cuenta con la preparación del sitio y el material vegetal necesario en vivero.
En el componente Higuerilla, se encontraron en sitio definitivo 14 de las 30 hectáreas reportadas por la interventora, las restantes 16 hectáreas se encuentran sembradas, pero en proceso de germinación. Los dos componentes generales se encuentran en buen estado, con control fitosanitario y fertilización necesaria. Informe de interventoría de octubre de 201190, del establecimiento se indica lo siguiente, siembra definitiva 2008-2009-2010, Municipio de San José de Uré: Año Sitio definitivo Vivero transitorio Por establecer Stumps necesarios 2008 (500 Ha) 475 ha 0 ha 4.5 ha 2.200 2009 (330 Ha) 158 ha 57 ha 104 ha 51.900 86 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 423 87 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 1 88 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 104 89 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 79 90 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 85 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 31 CO-SC5780-99 2010 (670 Ha) 670 ha 0 ha 0 ha 0 Reunión de Comité técnico del 31 de octubre de 201191, con la asistencia del interventor, el Gerente de ASOCUR, un representante del Consorcio Bosque Tropical, la Consultoría de la Universidad UPB, el un funcionario de la CVS y el supervisor del contrato.
Del componente caucho se señala que el consultor y contratista reportan 1307 Has, por su parte la interventoría 1303. ASOCUR cumplió su compromiso de 670 Has. Del componente alimentario se han establecido 30 hectáreas verificadas por la interventoría y ASOCUR manifestó que tiene 15 más establecidas sin verificar, para 30 de noviembre está finalizado.
El ají reporta 14 Has, por un problema técnico. En oficio del 21 de noviembre de 2011, suscrito un abogado contratista de la CVS a la asesora de la Dirección de la entidad, indica respecto del desembolso del 3 anticipo que las condiciones para el tercer desembolso están dadas en los actuales momentos, lo cual viene a ocurrir con posterioridad a la fecha en que éstas debieron ser cumplidas, motivo por el cual, no hubo lugar a la entrega del tercer desembolso en el momento que contractualmente estaba pactado de manera Inicial, incumplimiento que además motivó la imposición de una multa al contratista de $146.718.645, mediante Resolución Nº 1.3672 de 8 de Octubre de 2009, modificada mediante Resolución Nº 1.3999 del 3 de Febrero de 2010.
Donde se concluye que para poder hacer el desembolso del tercer anticipo es necesario modificar el contrato, donde se pacte un nuevo valor y las condiciones para su manejo. Reunión de Comité técnico del 29 de noviembre de 201192, con la asistencia del interventor, el Gerente de ASOCUR, el representante legal del Consorcio Bosque Tropical, la Consultoría de la Universidad UPB, un funcionario de la CVS, la aseguradora y el supervisor del contrato.
El contratista presenta el cronograma de actividades pendientes por ejecutar para el año 2012, así como se programa el giro del 3º anticipo. Otro sí modificatorio al contrato Nº 081 de 200793, de fecha 29 de noviembre de 2011, celebrado entre la CVS y el Consorcio Bosque Tropical, donde se modifica la cláusula tercera del contrato, respecto de la entrega del tercer anticipo: “modificar parcialmente la cláusula tercera del contrato 081 de 2007 en la parte pertinente al tercer desembolso del anido y al valor de los desembolsos para las vigencias restantes, así: “Un tercer desembolso equivalente a la suma de MIL TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($1'360.000.000), el cual será invertido de conformidad con el cronograma y programa de Inversión del anticipo aprobado por la interventoría y la supervisión del contrato que hace parte integral de este Otro sí. El saldo para las vigencias del contrato se cancelará mediante actas parciales de avance. previa aprobación del interventor y supervisor del contrato.
Parágrafo: Se autoriza a la tesorería de la Corporación para que los recursos objeto del presente anticipo sean girados a la lista de proveedores señaladas en documento anexo y que hace parle integral del presente documento modificatorio previo visto bueno de la supervisión de la CVS.” Reunión de Comité técnico del 30 de enero de 201294, con la asistencia del interventor, el Gerente de ASOCUR, un representante del Consorcio Bosque Tropical, la Consultoría de la Universidad UPB, un funcionario de la CVS, la aseguradora y el supervisor del contrato. 91 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 114 92 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 174 93 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 178 94 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 212 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 32 CO-SC5780-99 Componente Caucho: Se entregó material para las 1500 hectáreas y están en establecimiento de reposición. Para la reposición, se han entregado desde el 15/12/2011 a la fecha se entregó material para 29 hectáreas y a partir del 15 de abril iniciará la entrega de stumps de 2 pisos embolsado de 122 hectáreas.
Estas dos entregas corresponden a material de reposición de 2008 y 2009. Para reposición de 2010 el contratista ya pagó el 10% a ASOCUR y este último asume el resto. De la higuerilla: se establecieron en su totalidad y de ají se estableció en su totalidad. Mantenimiento caucho: Entre 2008 y 2009 se han pagado mantenimientos para 594 hectáreas, las faltantes 236 hectáreas faltan por pagar directamente por Bosque Tropical, se está a la espera de terminar con la reposición para terminar la reposición. ASOCUR un mantenimiento de 2010 a las 670 Has, le restan 3.
Componente maderable: están pendientes los dos mantenimientos de este año, se efectuó los primeros mantenimientos y reposición. Acta de recibo parcial Nº 10 del 20 de febrero de 201295, suscrito por suscrita por el interventor del contrato, el supervisor del contrato de la CVS, el contratista y la consultoría de apoyo; donde se señala que el componente caucho tiene un establecimiento de 1500 Has, de las cuales se ha determinado una mortalidad de los años 2008 y 2009 en 122 Has, componente reforestación: 100% correspondiente a 200 Has establecidas en sitio definitivo, componente ajì: 100% equivalente a 34.5 Has establecidas en sitio definitivo, higuerilla: 100% equivalente a 75 Has establecidas en sitio definitivo.
Mantenimientos: 4 realizados a 594 Has de caucho, 4 mantenimientos de 27.5 Has de reforestación y 2 mantenimientos realizados a 172.5 Has de reforestación. Que el valor del acta parcial era la suma de $889.684.847, que el valor amortizado del anticipo es de $444.842.424 y el valor pagado al contratista es de $444.842.424, el saldo pendiente por amortizar del anticipo por parte del contratista es $915.157.576.
Reunión de Comité técnico del 03 de marzo de 201296, con la asistencia del interventor, el Gerente de ASOCUR, un representante del Consorcio Bosque Tropical, la Consultoría de la Universidad UPB, el Director y funcionarios de la CVS, el supervisor y 45 beneficiarios del proyecto. Se indica que ha cumplido con los beneficiarios entregándole el material vegetal, herramientas, insumos y asistencia técnica para el total da 1500 hectáreas, frente a lo cual los participantes manifiestan que ha recibido a satisfacción lo establecido en el contrato 081 de 2007.
La mano de obra no calificada ha sido aportada por los beneficiaros, comprometiendo su esfuerzo para el mantenimiento de estas plantaciones durante el tiempo de compromiso con el proyecto. Que se encuentra en entrega final del material vegetal de la resiembra de las mortalidades y en desarrollo los mantenimientos faltantes de las hectáreas de resiembra en 2010 y 2011.
Los mantenimientos de 2008 y 2009 fueron asumidos por los beneficiarios, a lo cual el contratista canceló posteriormente el insumo, siendo la mano de obra a cuenta del beneficiario. Que los componentes de ají e higuerilla se establecieron en su totalidad y se encuentran en producción. Oficio del 26 de junio de 201297, suscrito por el Interventor del contrato dirigido a la Asesora de la CVS, donde se señala respecto del contrato que lo siguiente: “AJÍ: 100% HIGUERILLA: ejecutado 100% se termina en diciembre de 2012.
REFORESTACIÓN: ejecutado 100%, faltan dos mantenimientos que se realizarán en el mes de julio y noviembre para así acabar con el 100%. 95 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 236 96 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 258 97 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 271 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 33 CO-SC5780-99 CAUCHO: ejecutado en el 100%, se está reponiendo mortalidad del 2010 y falta mantenimiento fase 2010.
El contrato finaliza el 11 de enero de 2013.” Oficio del 01 de agosto de 201298, suscrito por la Asesora de la Dirección de la CVS al contratista, donde le señala a pesar de las reuniones sostenidas con ASOCUR y la CVS desde el mes de mayo de 2012, las condiciones de producción y entrega de material vegetal para la reposición son bastante negativas.
En fecha 27 de septiembre de 201299, el contratista y proveedor solicitan a la CVS, se les autorice el cambio de proveedor, dado que ASOCUR no ha cumplido con el suministro de reposición del material vegetal pese a haber sido pagado. Frente a esto, la CVS emite Concepto Técnico por la Supervisora del contrato, donde señala el fin de dar cumplimiento al objeto contractual dentro del plazo establecido, y teniendo en cuenta el grave atraso presenciado en la entrega del material vegetal por parte de ASOCUR y a que la mencionada asociación no cuenta con el material vegetal requerido en su vivero, por lo que se avala la decisión de cambiar de proveedor de material vegetal y solicita a la oficina de contratación de la CVS realizar Otro si modificatorio al contrato de la referencia. Acta de suspensión del contrato Nº 081 de 2007, de fecha 05 de octubre de 2012100, donde se suspende la ejecución del contrato por el término de seis (06) meses contados a partir del 5 de octubre de 2012.
Esto, dado que la Procuraduría General de la Nación en oficio del 28 de agosto de 2012101, solicitó la posibilidad de aplazar, postergar, inclusive cancelar, las decisiones administrativas relacionadas con revegetalización, aislamiento de plantaciones y reforestación debido al fenómeno del niño, por falta del recurso hídrico. Acta de reiniciación del contrato Nº 081 de 2007, de fecha 06 de abril de 2013102.
Acta parcial Nº 11 del 21 de mayo de 2013103, suscrita por el interventor del contrato, el supervisor del contrato de la CVS y el contratista; donde se señala que el componente caucho tiene un establecimiento de 1500 Has, de las cuales se ha determinado una mortalidad del año 2008 en 216 Has y del año 2009 en 70 Has, el establecimiento de la reposición se hará a partir del mes de mayo de 2013. componente reforestación: 100% correspondiente a 200 Has establecidas en sitio definitivo, componente ají: 100% equivalente a 34.5 Has establecidas en sitio definitivo, higuerilla: 100% equivalente a 75 Has establecidas en sitio definitivo.
Mantenimientos: 4 realizados a 594 Has de caucho, 2 mantenimientos de 534 Has de caucho, 4 mantenimientos de 27.5 Has de reforestación y 3 mantenimientos realizados a 17208 Has de reforestación. Que el valor del acta parcial era la suma de $834.840.045, que el valor amortizado del anticipo es de $417.420.023 y el valor pagado al contratista es de $417.420.023, el saldo pendiente por amortizar del anticipo por parte del contratista es $497.737.554.
Concepto técnico realizado por el supervisor del contrato sin fecha 104, donde estima conveniente prorrogar el contrato por cinco (5) meses; puesto que, a pesar de que se 98 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 272 99 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 278, 279 100 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 274 101 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 295 102 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 302 103 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 478 104 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 314 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 34 CO-SC5780-99 ha cumplido con la siembra de los componentes planteados inicialmente, tales como el Componente alimentario (Siembra de 75 ha de Higuerilla y 34.5 de Ají) Componente Caucho (1500 ha sembradas) y el componente forestal (200 ha sembradas), para el componente caucho y el forestal todavía restan por realizar algunas actividades de mantenimiento para asegurar la supervivencia de las plantaciones establecidas, y específicamente para el componente caucho, adicionalmente hace falta de entrega de material de reposición, para remplazar los elevados porcentajes de mortalidad presentados; actividades que no se ha llevado a cabo dado que el contrato estuvo suspendido por 6 meses.
Se relacionan las actividades ejecutadas así: - “El componente alimentario se avanzó 100%. - El componente maderable se encuentra l00% establecido, pero se encuentran pendientes dos mantenimientos del último año, los cuales se vieron retrasados por la suspensión mencionada anteriormente - El componente caucho, aunque inicialmente se sembró el 100% de las ha estipuladas dentro del contrato, aún se encuentran pendientes la resiembra por mortalidad en las plantaciones de los años 2008, 2009 y 2010; y los siguientes mantenimientos: cuatro (04) mantenimientos para 236 Has de los años 2008 y 2009 y dos (02) mantenimientos de las 670 Has de 2010 (de los dos mantenimientos iniciales están pendientes por pago 136 ha).” Informe de interventoría del mes de mayo de 2013, donde se establece lo siguiente: avance físico del componente caucho, reforestación, ají e higuerilla se ejecutó en un 100%.
Dentro del establecimiento del cultivo de Caucho, se tienen a la fecha 1500 hectáreas sembradas, que es el 100% de la obra. Con respecto al mantenimiento de Caucho, se les ha realizado Labores a 650 hectáreas de las fases 2008 y 2009. De la fase 2010 se han recibido actas por 534 HAS. A las que ASOCUR le hizo el mantenimiento. Bosque Tropical canceló a ASOCUR el 1009/0 del mantenimiento de la fase 2010, es decir, 670 HAS con los 4 mantenimientos.
Informe del Contratista Consorcio Bosque Tropical del mes de junio de 2013105, donde se señala que hubo establecimiento en campo de las 1500 Has (Caucho), que se trabaja en la entrega de material vegetal para siembra de mortalidad de 216 Has, pago de mantenimientos de 2009 para 146 Has y 4 mantenimientos de 135 has, más de 534 Has de 2010.
Que El día 6 de junio de 2013 se retomaron las entregas de material vegetal para suplir las reposiciones de los años 2009 y 2010 del contrato 081-2007. El material vegetal stumps adquirido por el Consorcio Bosque Tropical se encontraba en proceso de maduración la enjertación, los stumps fueron entregados a 6 beneficiarios. Prorroga al contrato Nº 081 de 2007106, donde se prorroga el Contrato Nº 081 de 2007 por el término de cinco (5) meses, contados a partir del 13 de julio de 2013, hasta el 13 de diciembre de 2013.
Sin que dicha prórroga genere aporte adicional alguno para las partes. Acta de suspensión del contrato Nº 081 de 2007, de fecha 9 de diciembre de 2013107, por el término 30 días hábiles, por lo que la vigencia del contrato se corre a los 23 días del mes de enero de 2014. Esto, debido a que el Consorcio Bosque Tropical avalado por la Interventoría solicito realizar suspensión por las condiciones ambientales presentes en la zona en la actualidad no han permitido continuar con las labores de entrega de material vegetal y/o siembra en sitio definitivo del material apto para siembra, razón por la cual el 105 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 422 106 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 317 107 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 332 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 35 CO-SC5780-99 contratista no podría culminar con las actividades que aún le restan por cumplir dentro de las obligaciones del Contrato.
Acta de suspensión del contrato 081 de 2007, de fecha 22 de enero de 2014108, donde se acuerda suscribir el acta de suspensión por el término de 30 días contados a partir del 23 de enero de 2013, corriéndose la vigencia del contrato hasta el 09 de marzo de 2014. Se fundamenta la suspensión en que el Consorcio Bosque Tropical avalado por la interventoría solicitó realizar suspensión sobre la ejecución del Contrato debido a que las condiciones ambientales presentes en la zona no han permitido continuar con las labores de entrega de material vegetal y/o siembra en sito definitivo del material apto para siembra, razón por la cual el Contratista no podría culminar con las actividades que aún le restan por cumplir dentro de las obligaciones del Contrato.
(Fin expediente contractual). (Inicio expediente administrativo sancionatorio) Por oficio del 4 de junio de 2014109, la CVS inicia procedimiento administrativo por el contrato de obra Nº 081 de 2007, al consorcio Bosque Tropical y a la Aseguradora Suramericana, donde se indica que existió un faltante por ejecutar así: “componente caucho 4 mantenimientos de 950.8 hectáreas, más dos mantenimientos de 134 hectáreas y la ejecución de $112.480.000 por concepto de capacitaciones, componente forestal: 1.5 mantenimientos de 200 hectáreas y la ejecución de 500.000 por concepto de capacitaciones.
Reposición en el componente caucho de 407 Ha, generar crecimiento a 2 pisos, plantar dentro de área cercada y realización de limpieza. (…) Conclusiones: “Componente caucho San José de Uré: 100% establecimiento, 85% mantenimiento año 2008; 75% mantenimiento año 2009, 1.8% mantenimiento 2010. Componente forestal: 100% establecimiento, 62.5 Mantenimiento.
De los tres anticipos entregados al consorcio, falta por amortizar del anticipo Nº 3 un total de $915.157.576, Sc deben corroborar los avances y supervivencia de los individuos en las condiciones establece el contrato para el pago del acta final. (…)”. Por oficio del 8 de julio de 2014110, se da ampliación de cargos del procedimiento administrativo sancionatorio seguido al contratista y a la Aseguradora, en el sentido “(..) Que es necesario ampliar los cargos del trámite administrativo, con la finalidad no sólo de declarar el presunto incumplimiento y hacer efectiva las garantías correspondientes en caso de demostrarse que el incumplimiento es imputable al contratista, sino en aras de salvaguardar los recursos girados como anticipo, verificar su inversión, y dada la situación de que no se hayan invertido de manera conecta, hacer efectiva la garantía de buen manejo del anticipo que ampara el contrato”.
El día 20 de agosto de 2014111, se llevó a cabo audiencia pública dentro del proceso administrativo sancionatorio, donde el contratista Consorcio Bosque Tropical y la Aseguradora Suramericana presentan sus descargos. De los descargos presentados por el contratista se destaca lo siguiente: 108 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc.
Nº 05- fl. 378 109 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 06- fl. 24-32 110 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 06- fl. 33-46 111 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 06- fl. 176-223 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 36 CO-SC5780-99 (…) De las actividades recibidas a satisfacción por la entidad y de las afirmaciones realizadas por INTERVENTOR en comunicaciones de fechas 26 de agosto y 5 de diciembre de 2013, en las cuales indicó que el CONTRATISTA solo adeuda el pago de los mantenimientos que se refieren a continuación, los cuales ya han sido ejecutados: "Mantenimiento 2008.
Se deben solo cuatro (4) a 52 hectáreas. Mantenimiento 2009. Se deben cuatro (4) a184 hectáreas. Mantenimiento 2010. Se deben Dos (2) a $a hectáreas y Cuatro (4) a 136 hectáreas. De reforestación: Solo falta realizar un mantenimiento a 172.5 hectáreas. (…) En estas condiciones, a la entidad no le es dado exigir al contratista la realización de resiembras o reposiciones superiores al 100/o de las 1.500 ha, siendo necesario resaltar que el contratista a (sic) hecho resiembras por porcentaje superior al 10%, más allá de su obligación contractual, en aras de garantizar la satisfacción de la necesidad que fundamento el proceso de selección y la cual fue plasmada en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta que la mortalidad supero el 10% previsto por la entidad, como consecuencia de circunstancias climáticas, geológicas y de fuerza mayor entre otras.
(…) La ejecución del contrato inicialmente establecidas se vio afectadas, por varias circunstancias ajenas al actuar del contratista, en incluso propias del contrato, entre ellas cabe recordar que en el numeral 5.3.1. de los pliegos de condiciones, en cuanto a las obligaciones del contrato a cargo del contratista se estableció. "Comprar el material vegetal (stumps a ASOCUR en los términos v formas de la oferta comercial que esta asociación le ha hecho a la CAR CVS v/o a su contratista, en fecha 17 de agosto de 2007., correspondiendo a ASOCUR entregar el material en perfectas condiciones.
Para el año 2008, y al inicio del contrato, el CONSORCIO BOSQUE TROPICAL compró a ASOCUR 275.000 stumps, al verificar la interventoría y Ia supervisión en cabeza de la Dra. Lucy Hernández, el día 23 de febrero de 2008 la calidad del material ofrecido por ASOCUR, se evidenciaron las siguientes falencias: el material vegetal no tenía el riego adecuado, había alta densidad de población, y no se había fertilizado adecuadamente, por lo que la INTERVENTORIA, tras solicitud del CONTRATISTA, advirtió que el material ofertado por ASOCUR no cumplía con la calidad requerida para evitar una mortalidad superior al 10%.
En estas condiciones, la INTERVENTORIA puso en conocimiento de la entidad las falencias del material vegetal entregado por ASOCUR, mediante comunicación suscrita el 26 de marzo de 2008. A pesar de las advertencias hechas por el CONTRATISTA y el INTERVENTOR, la ENTIDAD obligó a adquirir los stumps a ASOCUR, y realizar el establecimiento y/o siembra con los mismos, los cuales además fueron entregados por fuera de las fechas establecidas en los cronogramas.
(…) En este orden de ideas, realizados los pagos de los mantenimientos no existe mérito para declarar el incumplimiento del contrato, en tanto que a la fecha se ha cumplido con todas y cada una de las obligaciones contractuales. Para probar mi afirmación solicito que en compañía de la interventoría y supervisión del contrato, se verifique el recibo del pago de los mantenimientos por los beneficiaros, se verifique el establecimiento de todas las hectáreas sembradas de acuerdo con las actas de recibo parcial de las mismas, se haga el balance del contrato, con la participación adicional del garante y el Consorcio Bosque Tropical, no existiendo entonces elementos para considerar mala inversión del anticipo y falta de amortización del mismo, máxime que el ultimo anticipo entregado fue desembolsado directamente por la entidad a cada uno de los proveedores del contrato, sin que el contratista tuviera la administración de esos recursos.
(…) En efecto, está claro, y así brota fácilmente del informe del interventor, que se ha proveído material vegetal en una cantidad superior a la ofertada, como también es evidente que se estableció un mayor número de hectáreas de caucho que las previstas en el contrato (1500); cosa distinta es que por los factores a que se hace referencia en el informe de interventoría la mortalidad del material vegetal haya superado con creces la prevista inicialmente.
Ha manifestado el interventor que factores relacionados con el clima; con los beneficiarios; con la calidad del material vegetal proveído por ASOCUR, entidad impuesta como tal por la propia CVS; con incendios forestales; con la fumigación realizada por el Estado para el control de cultivos ilegales; y otros, han derivado en una mortalidad jamás prevista por las partes del contrato, lo cual no puede pasar desapercibido por la entidad para tratar de imputar cumplimientos al contratista a toda costa y haciendo abstracción de aquellas, como Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 37 CO-SC5780-99 si se tratara de cuestiones menores o irrelevantes, o como si se tratara de asuntos bajo el control del contratista, cuando lo cierto es que por una parte, aquellas son de la mayor relevancia y por otra, se escapan por completo al control del contratista.
En audiencia pública del 12 de diciembre de 2014, se llevó a cabo el decreto de pruebas. En audiencia del 15 de enero de 2015, se recibe declaración del señor ALBERTO GHISAYS VITOLA, representante legal del Consorcio MICROCUENCAS DE CÓRDOBA, quien funge como interventor del contrato No 081 de 2007, el cual manifestó: “Ese contrato se desarrolló de muy mala forma, primero dentro de la formulación hubo vacíos en el mismo, segundo, el contratista no fue muy sincronizado con respecto a los gastos, no entiendo que la parte agrícola tiene unos tiempos y períodos, y no pagaban al tiempo los Stumps, no entregaron a tempo las cercas y también porque el origen inicial que fue la mala formulación en los pliegos.
Por otra parte, el contratista aceptó sembrar en stumps cuando no hubo la logística que se necesitaba para ello. El stumps es una plántula asexual es muy delgada, y quien lo recibía no lo sembraba enseguida y por ello el beneficiario se equivocó y la mortalidad aumentó. El proveedor impuesto por la entidad contratante no cumplía con los requisitos de ley para distribuidor de Stump, no estaban acogidos al lCA.
En general hubo mala planificación y logística. ASOCUR le faltó calidad, no tenía ingeniero agrónomo el primer año, se hicieron recomendaciones para que los stumps fueran de mejor calidad, porque no era bueno. (…) En la parte de caucho a la fecha faltan todavía por pagar unos mantenimientos, alrededor de unos 20 beneficiarios que no se presentaron que fue posterior a la finalización del contrato.
En las áreas desde el 2008, se pueden contabilizar aproximadamente 475 ha. En el 2009, pueden existir de las 330 ha hay 185 ha, pero pueden haber más aproximadamente 210 ha. En el 2010 fueron 670 ha menos 269,5 ha que se murieron, aproximadamente 401 ha. En el 2013 se hizo una oferta comercial con la empresa Servicaucho, se compraron 108.000 stumps y se entregaron 52.700 stumps, la entrega se suspende porque el ingeniero contratista así lo decide, y se sembraron 46 ha, de las cuales quedaron 23 ha.
Si sumamos nos está dando 1135 ha aproximadamente (…) La calidad de material del stump fue mala (su densidad, falta de abono, no tenía riego, etc.), el contratista sembró un poco tarde, que es lo que guarda relación con las cartas de compromiso de los beneficiarios, falta de logística empresarial en su momento. (…) para mí todavía no ha cumplido, CVS dice que debe recibir 1500 ha menos el 5%, y de los mantenimientos aún falta por pagar.
(…) ASOCUR no cumplía con la normatividad para la provisión de stump, faltó logística empresarial para la siembra, densidad de población muy alta, el análisis de suelo de los beneficiarios, la mortalidad de la siembra en esa forma esta oscilando entre un 35 y 40% (…) Corpoica tiene unas normas técnicas para ser distribuidor de semilla, el ICA debe supervisar esto, y ASOCUR no los cumple, y el contratista por no conocimiento no hizo efectiva las clausulas frente a este proveedor.
(…). Audiencia del 19 de octubre de 2015, donde se recibe declaración de la señora Sandra Ruiz Pérez, quien fungió como coordinadora de la unidad de contratación y secretaria general de la CVS para la época del contrato, quien relató: “De manera general el contrato era un contrato complejo en su ejecución porque implicaba distintos componentes en varias zonas del departamento con muchos beneficiarios.
Sé que en el inicio de la ejecución del contrato se declaró un incumplimiento parcial de las obligaciones y se multó tanto al contratista como a la interventoría. En atención a estos incumplimientos se empezaron a desarrollar los comités operativos de manera prácticamente mensual con participación de todos los actores e inclusive se contó con apoyo a la supervisión en la zona de proyecto que suministró la Universidad Pontificia Bolivariana.
En el desarrollo de estos comités se dejaban establecidos compromisos con fechas y responsables que se Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 38 CO-SC5780-99 revisaban en las reuniones posteriores y a mi salida de la entidad recuerdo que se había ejecutado en un 100% el componente maderable, pero aún estaba en desarrollo el componente de caucho Después del 12 de agosto de 2012 no sé qué aconteció con el contrato.
De estos comités y del seguimiento, existe evidencia documental en la Corporación, porque ese archivo quedó entregado completo a la entidad cuando yo salí (…) Si se presentaron inconvenientes en el desarrollo del contrato Por una parte en el componente caucho se presentaron muchos retrasos en las siembras porque material vegetal era muy delicado, tenía unas especificaciones técnicas muy precisas y en algunos casos el suministro del mismo no fue oportuno igualmente, como la mano de obra no calificada era aportada por los beneficiarios, este manejo algunas veces complicó la ejecución del contrato.
En algunas reuniones el contratista incumplía los compromisos y ello conllevó a que en algún momento del contrato inclusive se tuviera que ordenar el manejo conjunto con la interventoría de los recursos. Pero sí hubo un avance significativo del componente durante el tiempo en que yo estuve en la Corporación. (…) Con los comités se logró un seguimiento más puntual a la ejecución, se avanzó en la ejecución. Cuando se comenzaron a realizar los comités el contrato iba muy atrasado en la ejecución. Se logró involucrar a ASOCUR, a la aseguradora y a los mismos beneficiarios en estos comités para conocer de primera mano los inconvenientes y aportaran las soluciones.
Creo igualmente que los comités brindaron un soporte documental que hoy se puede consultar y apoyó a la Corporación en el desarrollo de los procesos administrativos propios del proyecto Biocarbond. (…) Fue aproximadamente en el año 2009 que llega a nosotros el conocimiento de los presuntos incumplimientos del contratista y se inicia el procedimiento administrativo que desemboco en la imposición de multa.
Posterior a eso yo me desempeñé como Secretaria General un tiempo y como Asesora de Dirección. El Director toma la decisión de hacer un seguimiento más exhaustivo a la ejecución del contrato. En consecuencia, se empiezan a citar los comités operativos y se solicita a la UPB el apoyo a la supervisión En desarrollo de los comités se trataba de encauzar la ejecución del contrato, involucrando a todos los actores y todos los componentes y con los técnicos de la entidad se empezaron a hacer unas proyecciones de suministro de material vegetal y establecimiento para lograr la ejecución de las 1500 Has de caucho, que eran las que principalmente presentaban retrasos. igualmente se suscribieron unos otro si modificatorios al contrato que no recuerdo cuantos fueron pero que deben obrar en ¡as carpetas del contrato.
En los comités también se llegó a ventilar el tema económico del contrato, buscando siempre que los pagos de los mismos fueran destinados a la ejecución y al pago de compromisos del contratista con proveedores del contrato. Durante mi permanencia en la entidad las 2OO Has del componente maderable se establecieron en su totalidad (…) pero siempre el inconveniente estaba en la coordinación de la producción del material vegetal y el establecimiento.
Algunas veces por responsabilidad de Ia asociación que suministraba el material y otras porque el contratista no cumplía a cabalidad los compromisos. (…). Los testimonios y demás pruebas del expediente sancionatorio antes rendidos serán valorados en este proceso contractual por cuanto reúnen los requisitos del artículo 174112 del CGP, ya que fueron practicados en el proceso sancionatorio contractual con la 112 ARTÍCULO 174.
PRUEBA TRASLADADA Y PRUEBA EXTRAPROCESAL. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas.
La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan. Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 39 CO-SC5780-99 participación y en ejercicio del derecho de defensa del hoy demandado, Consorcio Bosque Tropical.
(Fin expediente sancionatorio aportado) 4.6 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Decantado el extenso y voluminoso material probatorio obrante tanto del expediente contractual como del proceso sancionatorio, procede el Tribunal a analizar el asunto bajo la óptica del incumplimiento contractual113, pues los cargos de la demanda van enfocados al desconocimiento de las obligaciones contractuales del contratista.
Así, puede extraer el Tribunal que el contrato 081 de 2007, suscrito entre la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge – CVS y el consorcio Bosque Tropical tuvo origen un acuerdo previo que se plasmó en un contrato de “compra y venta de reducción de emisiones (ERPA)” suscrito entre la CVS, CIAT- CORPOICA y el Banco Mundial, cuyo objeto es la rehabilitación de tierras degradadas mediante sistemas silvopastoriles y reforestación en las sábanas de Córdoba (así se destaca en el formato de estudios previos).
Que en el pliego de condiciones del contrato Nº 081 de 2007 (capítulo VI114), cuyo objeto fue la “conservación y aprovechamiento del recurso forestal en el Departamento de Córdoba”, se estableció como finalidad del contrato: I) Establecimiento y mantenimiento de 1500 hectáreas de caucho. II) Establecimiento de 34.5 hectáreas de ají. III) Establecimiento de 75 hectáreas de higuerilla.
IV) Establecimiento y mantenimiento de 200 hectáreas plantaciones forestales maderables. El proyecto se distribuye así, donde se abarca el establecimiento, aislamiento y mantenimiento: I) 1500 hectáreas de caucho (Municipio de Montelibano- Corregimiento Uré-hoy Municipio de San José de Uré), distribuidas en 3 grupos o fases anuales de establecimiento de 500 Ha cada uno;
II) 34.5 Ha de ají y 75 Ha de higuerilla (Municipio de San José de Uré), establecimiento y mantenimiento durante los 3 primeros años de vida. Higuerilla distribuida así: 25 Hectáreas para el primero, segundo y tercer año. Ají distribuido así: 11.5 Hectáreas para el primero, segundo y tercer año. III) 200 Ha de especies forestales maderables (teca 50 Ha, roble 100 Ha y abarco 50 Ha en el Municipio de Valencia- Vereda Las Nubes) distribuidas en 3 grupos 113 La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que el incumplimiento contractual tiene origen en la conducta antijurídica de un contratante, mientras que la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato surge a partir de circunstancias sobrevenidas y ajenas a la voluntad de las partes — teoría de la imprevisión— o como consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la administración — como es el caso del hecho del príncipe y del ius variandi—.
Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias de esta Sección: sentencia del 25 de julio de 2019, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Subsección A (Exp. 41.297), sentencia del 12 de septiembre de 2019, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Subsección B (Exp. 44779) y sentencia del 14 de septiembre de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Subsección A (Exp. 50.907). 114 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 04 – el doc. Nº 02- fl. 136-204 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 40 CO-SC5780-99 o fases anuales, así: primer año 60 Ha, segundo año 70 Ha, tercer año 70 Ha de establecimiento en predios de beneficiaros de proyecto MDL con el Banco Mundial en los municipios de Puerto Libertador y Valencia- Córdoba.
Para empezar a desarrollar el proyecto la CVS debe entregar la relación de los beneficiarios, quien en su mayoría son pequeños productores y están conformados por 250 predios que suman aproximadamente 1300 Has y los medianos productores suman 200 Has. Dentro de los requerimientos del proyecto establecidos en el pliego de condiciones, se señaló lo siguiente: I) se debía poner en el sitio de labores los materiales e insumos suficientes para el establecimiento del material vegetal;
II) el centro de acopio debe contar con los elementos necesarios para la protección de los materiales para su posterior utilización, III) el contratista con el acompañamiento de la CVS debe gestionar para que ASOCUR y/o los beneficiarios del proyecto, propietarios y/o poseedores y/o tenedores de los predios cedan su favor los CERS que se origine por la captura del CO2.
IV) realizar talleres de capacitación en actividades técnicas para el manejo adecuado del caucho, capacitación socio empresarial, V) debe proveer el contratista la preparación de sustrato y llenado de bolsas del caucho, VI) el contratista debe ejecutar un estricto control de la entrega del material que se entrega a los beneficiarios, VII) para el componente caucho el contratista debe diseñar el esquema operativo para que el beneficiario embolse el stump el mismo día que los reciban y supervisar el manejo del material, VIII) debía existir aislamiento, consistente en el cercado del área a establecer para impedir el acceso de animales, IX) trazado (marcación en el terreno donde se establecen las plantas), planteo (eliminación de maleza alrededor de las plantas), X) Resiembra: se realiza entre 15 y 25 días después de la plantación inicial, el porcentaje mínimo aceptable de rendimiento será del 90%, XI) el contratista debe hacer control fitosanitario de plagas y agentes patógenos XII) fertilización dos veces al año, XIII) limpias anuales dos veces al año;
XIV) el contratista debe aislar la plantación con barreras corta fuegos, para evitar riesgo de quema (Capítulo VI del pliego). Luego de revisar el material probatorio, para la Sala es claro que lo pactado en el contrato no fue cumplido a cabalidad, dado que se dio por parte del contratista un incumplimiento sistemático y prologando al cronograma planteado en el pliego de condiciones, lo cual afectó de forma importante la normal ejecución de este.
Lo anterior, por cuanto el contrato tuvo acta de inicio el 11 de enero de 2008 y se dio el primer anticipo al contratista al iniciar el contrato por valor de $1.780.679.098 y de un segundo anticipo en el segundo año de $1.370.474.982 (entregado en mayo de 2009); no obstante, al finalizar los 3 primeros años donde debían estar ya establecidas todas las hectáreas indicadas en el contrato, las metas no se cumplieron, ni para el año 1, ni el segundo año, ni del tercer año. En efecto, al finalizar el año 2008, solo hubo sembradas de componente forestal de teca y abarco de 42 Ha, faltando por sembrar 18 Ha, para completar las 60 HA para el año 2008115.
Del componente caucho fueron sembradas 81.5 Hectáreas de las 500 Has que se obligaron. De la higuerilla y ají no se realizó ninguna actividad en el año 2008. Asimismo, al finalizar el segundo año (2009) se continuó incumpliendo las metas trazadas para este año e incluso no se terminó la meta del primer año; pues del componente caucho del año 2008 solo habían establecidas 275 Has, del año 2009 sólo se sembraron 88 Has, 115 Informe ejecutivo - Expediente digital - dentro del doc.
Nº 04 – el doc. Nº 03- fl. 319 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 41 CO-SC5780-99 del ají e higuerilla no se había iniciado el establecimiento116. Del competente forestal no se realizó establecimiento de este componente en el año 2009, ni las hectáreas que quedaron pendientes en del 2008117.
Al finalizar el año 2010, únicamente quedó establecido el 100% del componente forestal, es decir, las 200 hectáreas de taca, roble y abarco118, y respecto del componente caucho se habían establecido 816 Has de las 1500 Has obligadas en el contrato, distribuidas así: año 2008: 341 Has; año 2009: 113 Has; año 2010: 362 Has119; del componente alimenticio de Higuerilla y Ají el avance del componente continua en 0% del total del proyecto.
Acorde los cronogramas del pliego de condiciones los años 4 y 5 del componente caucho y forestal se desarrollarían labores capacitación, control fitosanitario, limpia del año 2 y 3, adecuación de caminos, protección de incendios, descapuchada y asistencia técnica120. No obstante, el año cuarto (2011) aún faltaba por terminar de establecer las 1500 hectáreas de caucho y las 75 Has de Higuerilla y las 34.5 de ají. A fecha 20 de febrero de 2012121 (quinto año) se establecieron del componente caucho la totalidad de las 1500 Has, el componente ajì: 100% equivalente a 34.5 Has establecidas en sitio definitivo, higuerilla: 100% equivalente a 75 Has establecidas en sitio definitivo.
Acorde lo narrado, el establecimiento particularmente del componente caucho, higuerilla y ají de la totalidad de hectáreas que debía estar establecidas en los 3 primeros años del proyecto, terminaron de establecerse fue al inicio del año 5º, esto es, a febrero de 2012, cuando los años 4 y 5 debían ser años dedicados al mantenimiento y crecimiento del caucho y del componente forestal.
Observa la Sala que desde el inicio del contrato existió incumplimiento de las actividades del cronograma, esto se plasma en los informes de supervisión de 10 de marzo, 25 de agosto y 9 de septiembre de 2008122, donde quedan consignados los atrasos de proyecto, como lo fue el de ASOCUR respecto a la entrega del material al contratista, lo cual debía hacerse en el mes de mayo de 2008 y no se cumplió, presentándose entregas de stumps a los beneficiarios en julio de 2008; pero principalmente la falta de actividades del contratista referentes a la escogencia de predios, preparación y aislamiento del terreno, capacitaciones, falta de presencia en la zona del componente de caucho, seguimiento y asistencia técnica oportuna a la entrega del material vegetal a las labores realizadas por los beneficiarios en los viveros temporales, así como debía el contratista hacer entrega a ASOCUR y a los beneficiarios de bolsas, kits de herramientas e insumos acorde el cronograma lo cual no fue cumplido a cabalidad, pese a que el supervisor del contrato requirió al contratista para hacer los ajustes necesarios al cronograma, pero el contratista no presentó solicitud de variación al cronograma de actividades.
A lo anterior, se le suma la falta de presentación de informes por parte de la interventoría y del contratista quienes a lo largo del contrato no presentaron todos informes, la falta de información sobre la ejecución del proyecto, así como la presentación de informes de forma tardía o incompleta, pese a los múltiples requerimientos de la entidad al respecto, incumpliendo así la cláusula quinta del contrato “OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: 116 Informe de supervisión del 20 de enero de 2010- Exp digital - dentro del doc.
Nº 04 – el doc. Nº 03- fl. 308 117 Informe de interventoría del 26 de mayo de 2010. Exp digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 03- fl.459 118 Acta de comité operativo del 11 de octubre de 2010. 119 Acta comité operativo 17/01/2011- Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 265 120 Cronograma Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 01- fl. 231, 241, 247 121 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 212 122 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 02- fl. 71, 154, 286 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 42 CO-SC5780-99 (…) 7.
Rendir informes quincenales o cuando se le requiera al interventor y a la sub dirección de gestión ambiental de la Corporación, sobre el estado general del proyecto”. El contratista fue consciente de su atraso en el cumplimiento del cronograma como se desprende en reunión realizada los días 8 y 10 de octubre 2008, donde se comprometió a: en el Municipio de Valencia (componente forestal) a realizar control químico biológico (comején), control químico manual (malezas) y control técnico, por cuanto no existe presencia de asistente técnico en la zona; en referencia al caucho solo en el mes de septiembre de 2008 hubo presencia de un ingeniero agrónomo.
Así como el mismo contratista presenta el 17 de diciembre de 2008123 oficio de compromisos adquiridos, donde elabora plan para cumplir los compromisos pendientes del año 2008. También obra acta de compromiso 11 de mayo de 2009124, donde se compromete, entre otras cosas, a ponerse al día con los beneficiarios del proyecto del año 2008 en lo referente a stumps, herramientas, insumos, capacitaciones y transporte, realizar entrega de semillas de ají e higuerilla no entregada en 2008, cancelar a ASOCUR el valor de los stumps pata las 50 Ha del año 2009 a los 3 días hábiles al pago del segundo anticipo, cancelar a los beneficiarios que aún no reciben el monto por el transporte de stumps.
Aunado a esto, son numerosos los reportes de todos los involucrados en el proyecto respecto al incumpliendo de las obligaciones del contratista, como lo es: I) oficio de uno de los beneficiarios del proyecto del componente forestal, señor Rodolfo Flores León, quien alega en noviembre de 2008 que el contratista ha incumplido con la programación y ejecución del proyecto respecto de la siembra, ni ha realizado capacitaciones alegando inexistencia de flujo de caja125;
II) Oficio del 20 de marzo de 2009126 suscrito por miembros y el Gerente de ASOCUR donde señala que desde diciembre de 2008 se le informó al contratista que tiene listo el material para entregar a los beneficiarios para el año 2009, ocasionando situaciones negativas al proyecto, que a la fecha solo hay plantadas 85 hectáreas de las 500 contempladas para el año 1, ni han sido entregados suministros como bolsas; oficio de ASOCUR del 16 de septiembre de 2009 127 en donde señala que la experiencia con el contratista no ha sido la mejor, pues han tenido dificultad para la siembra de las primeras 500 hectáreas, entregar a tiempo los insumos agrícolas, llevar el material vegetal y hacer las visitas de campo para la reposición de cada uno de los beneficiarios del proyecto de los años 2008-2009.
Oficio del 02 de mayo de 2011128, suscrito por ASOCUR al Consorcio Bosque Tropical, donde indica que este último ha incumplido y no ha realizado los desembolsos estipulados generando retrasos e inviabilidad de las metas establecidas en los comités operativos, donde este comprometió con ASOCUR a negociar el embolsado y transporte de 15.000 stumps de caucho para los beneficiarios del año 2008, 98.000 stumps para reposición del año 2009 más transporte, embolsado y cuidado en vivero, realización de mantenimientos, establecimiento de 75 Has de higuerilla y 34.5 Has de Ají correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010.
III) oficio del 27 de abril de 2009129, donde el interventor del contrato le indica a la CVS que el consorcio Bosque Tropical ha incumplido al contrato para su ejecución de los años 2008 y 2009, respecto al material vegetal, socialización, bolsas de plástico, talleres de capacitación, control fotosanitario, adecuación de caminos y mantenimiento, asistencia técnica permanente, aislamiento de lotes, ají e higuerilla.
Oficio del interventor del 15 de diciembre de 2009130, donde señala que ASOCUR se ha reunido en dos ocasiones para el pago de los stumps para el año 2010, pero el 123 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 03- fl. 5-9 124 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 72 125 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 04 – el doc. Nº 02- fl. 340 126 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 03- fl. 54 127 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 166 128 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 361 129 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 69 130 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 285 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 43 CO-SC5780-99 contratista no asiste ni justifica su inasistencia, así como tampoco ha participado en el compromiso de georreferencia de usuarios de caucho. Informe del interventor del 17 de febrero de 2010 131 donde señala que no hay presencia de ingenieros agrónomos del consorcio en el proyecto desde hace varios meses y se le requiere para el cumplimiento del cronograma ya que se está incumpliendo de forma grave.
Oficio del 25 de mayo de 2010132 donde el interventor señala que respecto del componente caucho no se cumplió a cabalidad con los cronogramas de actividades de los años 2008 y 2009 y no se han iniciado las labores del año 2010, como lo son preparación de terrenos, entrega de insumos a beneficiarios, aislamiento y recolección de CER. Oficio del 03 de mayo de 2011, suscrito por el interventor dirigido al contratista, donde le indica que desde febrero 10 y marzo 14 del 2011 se le ha requerido con respecto a conseguir los recursos, para poder ejecutar el contrato de manera oportuna y sin que hasta la fecha se haya hecho efectiva, que otra razón para que los cultivos no se establezcan de buena forma es que están pasando los meses de abril y mayo, donde la siembra tiene mejores resultados.
Respecto de la reforestación la resiembra debió haber estado lista desde 31 de marzo de 2011 y recibido por la interventoría, lo cual no se ha hecho por falta de dinero. Y respecto del ají y la higuerilla van atrasados desde el 2008. También observa la Sala que debido a los incumplimientos presentados en el cronograma de actividades para los años 1 y 2 se creó un COMITÉ OPERATIVO del Contrato Nº 081 de 2007, compuesto por el supervisor del contrato, un funcionario de la unidad de contratación de la CVS, el interventor, la consultoría realizada por la Universidad UPB y el contratista, con asistencia en algunas ocasiones de la aseguradora y de los beneficiarios del proyecto.
En tales comités operativos se revisaban los compromisos adquiridos y el cumplimiento del cronograma. Se observa por ejemplo que en el comité del 15 de diciembre de 2009133, se señalaron los incumplimientos respecto a entregar los stumps faltantes para el año 2009, entregar la totalidad de cartillas y capacitaciones para el componente de caucho, no se inició el establecimiento del ají e higuerilla, máxime cuando el representante legal del consorcio contratista no asistía a las reuniones programadas del comité. Queda claro para la Sala que dado los retrasos al proyecto en múltiples oportunidades en los comités operativos se crearon rutas críticas, aplazamientos del cronograma, no obstante, a los esfuerzos realizados por la CVS, continuaban los incumplimientos del contratista en ejecutar el proyecto a cabalidad.
Cobra relevancia también se tuvo que crear también un COMITÉ FINANCIERO del contrato en junio de 2010, compuesto por representante legal del Consorcio Bosque Tropical, el supervisor del contrato, el interventor y la consultoría, cuya función es: “Escuchar las propuestas de inversión que hagan el contratista y la interventoría de los recursos que se reciban en calidad de anticipo y los demás recursos propios que el contratista disponga para la ejecución del contrato.
Analizar a la luz de los objetivos técnicos del contrato y los cronogramas las propuestas de inversión y supervisarlas. 134 ”; para dar una correcta inversión a los recursos del contrato, dada la forma como se estaba llevando la ejecución de los mismos, frente a los recursos desembolsados por la CVS. Igualmente se señala que se debía llevar una cuenta conjunta con la interventoría de los recursos que pretenda invertir en la obra.
Pese a los retrasos presentados, la entidad contratante cumplía con la obligación de realizar los pagos al contratista, véase que en el año 2008 se suscribieron 2 actas parciales de 131 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 395 132 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 460 133 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 285 134 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 23 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 44 CO-SC5780-99 pago, la primera de fecha 28 de abril de 2008, donde se presentó una cuenta por $825.027.928, siendo la mitad pagada al contratista y la otra mitad amortizado el anticipo; una segunda cuenta 25 de agosto de 2008 por valor de $757.753.900, cancelando al contratista la mitad de esa suma y amortizando la otra mitad al anticipo.
Se suspenden los pagos en el año 2009 y se vuelve a realizar la 3 acta parcial el 31 de mayo de 2010135, por valor de de $1.299.156.607, una cuarta acta el 31 de agosto de 2010 136, por valor $227.367.547 y una quinta acta por valor el $759.447.607, en todas estas actas parciales la mitad fue cancelada al contratista y la otra mitad amortizada al anticipo.
Todo lo anterior, aunado a los problemas internos del Consorcio Bosque Tropical, como lo fue el proceso de rendición de cuentas presentada por sus socios ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería, lo que llevó a que sus cuentas fueran embargadas en la etapa que se desarrollaba el contrato y a problemas de liquidez del consorcio.
Asimismo, se destaca falta de pago a los empleados del Consorcio, los cuales en visitas realizadas estos indicaban falta de cancelación de su sueldo por parte del consorcio o falta de presencia del personal técnico en el proyecto debido a esto. No pierde de vista la Sala, la complejidad del proyecto, donde no sólo estaban involucrados la entidad contratante y el Consorcio contratista, sino que además debía ser ejecutado en amplio periodo de 5 años, que además la CVS adquirió compromisos con el Banco Mundial para la financiación del proyecto, que estaban involucrados las personas beneficiarias del proyecto donde se iban a sembrar los componentes forestales, de caucho y alimenticio, y que además se contó con la participación de la Asociación de Campesinos de San José de Uré- ASOCUR, a quienes se le debía adquirir los stumps de caucho acorde lo estipulado en el pliego de condiciones.
Por ende, el cumplimiento del contrato tanto de la entidad contratante, como la interventoría y el mismo contratista debía ser mayor, no obstante, está acreditado que este último faltó a tal acompañamiento de los beneficiarios en el desarrollo del proyecto, brindar todas las capacitaciones en tiempo, suministrar el material de insumos y herramientas para que estos pudieran cumplir con las labores, tener personal de campo para brindar asesorías, hacer control fitosanitario a las plantaciones.
Por el contrario, algunos de los mantenimientos de los cultivos los debieron asumir los beneficiarios del proyecto137, así como ASOCUR debió asumir las capacitaciones y transporte en algunos momentos del proyecto; denotándose así la participación de todos los actores del proyecto para poder asumir los compromisos del proyecto, ante la falta de cumplimiento del primer obligado como lo era el contratista Consorcio Bosque Tropical.
Esto tiene su sustento en el pliego de condiciones punto 6.2.1, que dispone: “el contratista ejecutor, debe diseñar el esquema operativo más adecuado para asegurarse que cada uno de los beneficiarios desarrollen adecuadamente las actividades del proyecto y mantengan adecuadamente todos los sistemas productivos, tal como el contratista ejecutor le haya capacitado para hacerlo.” Todas estas circunstancias dieron lugar a que el cronograma donde se señaló que en los 3 primeros años del proyecto (2008, 2009 y 2010), debían quedar establecidas las 1500 Has de Caucho, 75 Has de higuerilla, 34.5 de Ají, NO se cumplieran; y sólo se hubieran establecidas las 200 Has del componente forestal, debiendo tomar los años 4º y 5º que estaban programados para el mantenimiento de los cultivos, fueran utilizados para terminar de establecer el Caucho, higuerilla y ají, los cuales en efecto se terminaron de establecer en febrero de 2012, esto es, al iniciar el año 5º. 135 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 11 136 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 127 137 Así se indica en el acta de comité del 3 de marzo de 2012, doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 258 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 45 CO-SC5780-99 A esto se le suma que en la ejecución del contrato se multara al contratista, para conminarlo a cumplir el contrato (tal y como lo establecen los testigos, ya que el acto administrativo que multa no obra en el expediente contractual).
Bajo todo lo dicho, para la Sala que se incumplieron las obligaciones del contratista indicadas en el pliego de condiciones, así:
6.2.1. COMPONENTE CAUCHO (…) -Coordinación De Actividades El contratista ejecutor debe coordinar las actividades de aislamiento, establecimiento y manejo adecuado de los componentes de caucho y forestal, aunque se trate de un proyecto comunitario y cada una de los beneficiarios se comprometerá a efectuar sus aportes en especie. -Asistencia Técnica Constante Para realizar estas actividades el contratista deberá suministrar, todo el personal calificado, capacitación y asistencia técnica calificada constante, para direccionar adecuadamente el proyecto. -Insumos, herramientas y equipos Para realizar estas estas actividades el contratista deberá suministrar, todo el transporte insumos, herramientas y equipos que se requieran para efecto de realizarlas.
(Negrillas por fuera del texto) Ahora, si bien existieron unas suspensiones al contrato, estas se dieron faltando poco para finalizar el contrato (el cual originalmente finalizaba el 11 de enero de 2013) al culminar el año Nº 4, cuando ya estaban establecidos la totalidad de los 3 componentes forestales, caucho y alimentario. En efecto la primera suspensión se dio el 5 de octubre de 2012 por el término de 6 meses, alegando la recomendación dada por la Procuraduría General de la Nación138, debido al fenómeno del niño, por falta del recurso hídrico, reanudándose este el 6 de abril de 2013.
A su vez, el contrato tuvo una prórroga por el término del término de cinco (5) meses, contados a partir del 13 de julio de 2013 hasta el 13 de diciembre de 2013. Posteriormente se vuelve a suspender el contrato 9 de diciembre de 2013139, por el término 30 días hábiles, por lo que la vigencia del contrato se corre a los 23 días del mes de enero de 2014, y, finalmente una última suspensión de 30 días contados a partir del 23 de enero de 2014140, corriéndose la vigencia del contrato hasta el 09 de marzo de 2014.
Visto así, el contrato que originalmente debía finalizarse el 11 de enero de 2013, estuvo vigente hasta el 9 de marzo de 2014, es decir, más de un años después, debido a las prórrogas y suspensiones del mismo. Que la primera suspensión de 6 meses fue debido a causas ajenas por las partes, como lo fue la recomendación de la Procuraduría de suspender el contrato por el fenómeno del niño. La segunda suspensión del contrato, se suscribe por el término de 30 días hábiles desde el 09 de diciembre de 2013 hasta el 22 de enero de 2014, indicándose además que la vigencia del contrato se corría al 23 de enero 138 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 295 139 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 332 140 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 378 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 46 CO-SC5780-99 de 2014, y argumentando que la suspensión se daba debido a las condiciones climáticas de la zona que no permitían continuar con las labores de siembra o entrega del material vegetal.
Finalmente, la tercera suspensión del contrato bajo el mismo argumento de la segunda suspensión, por igualmente el término de 30 días, a partir del 23 de enero de 2014 hasta el 5 de marzo de ese año, asimismo se señaló que “la vigencia del contrato se correrá en el número de días de la suspensión, venciendo el mismo a los 09 días del mes de marzo de 2014”, indicándose que el contratista se comprometía a reanudar la ejecución del contrato.
Por lo anterior, los argumentos del consorcio demandado no tienen vocación de prosperidad respecto que no procedía reiniciar el contrato de forma unilateral; pues señala la Sala en primer lugar que el acta de suspensión fue clara cuando estipuló que la suspensión era por el término de 30 días, y segundo, porque el contrato debía reiniciarse una vez los inconvenientes de la suspensión hubieran sido superados, sin que exista prueba en el expediente que la situación que conllevó a la suspensión se mantuviera, por lo que para la Sala no existe prueba en el expediente que a partir del 6 de marzo de 2014, fecha en que se reanudó el contrato por ultima vez, persistieran los motivos que originaron esta, máxime cuando se reanudó el contrato solo faltaban 4 días para que finalizara el plazo de ejecución del mismo, pues este finalizaba el 9 de marzo de 2014.
Sobre el asunto ha dicho el Consejo de Estado lo siguiente: “En ese contexto, el argumento con fundamento en el cual el a quo concluyó que la entidad demandada no permitió ejecutar al contratista las obras de subterranización, no encuentran sustento alguno, dado que no hay prueba siquiera de la existencia de la celebración de un contrato distinto al contrato adicional No. 01 en cuyo objeto recayera el desarrollo de esas obras, de ahí que no resulte posible tener por acreditado el supuesto incumplimiento en el que, según el Tribunal, incurrió el demandado por fuerza de esa circunstancia. (…) Por último, conviene señalar que no hay prueba alguna en el expediente que permita establecer que el contrato adicional No. 01 suspendido el 30 de septiembre de 1997, no se hubiese reiniciado por causa imputable a la entidad contratante (…) Valga la pena precisar que la finalidad de la suspensión del contrato estatal está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por ese motivo que la misma no puede ser indefinida, sino que debe estar sujeta al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición, de ahí que una vez desparezcan los motivos de la suspensión las partes están en la obligación de reiniciar la ejecución de las obras.
En ese orden de ideas, resulta que en el presente asunto no sólo no hay prueba de que la entidad hubiese impedido la reiniciación de las obras objeto del contrato adicional No. 01, sino que, por el contrario, se encuentra acreditado que el contratista una vez superados los motivos de suspensión no reinició los trabajos y tampoco adujo un motivo de suspensión diferente que le hubiese impedido reiniciar la obra.
Así las cosas, comoquiera que no se logró demostrar el incumplimiento del contrato adicional No. 01 por parte de la Caja de Vivienda Popular, la Sala procederá a revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda.141” Por lo dicho, para la Sala una vez finalizado los 30 días de la última suspensión, el contrato se reiniciaba a partir del 6 de marzo de 2014, finalizando el mismo 3 días después, el 9 de marzo de 2014.
Amén de lo anterior, se observa que el trámite sancionatorio iniciado por la CVS al contratista, el Consorcio Bosque Tropical aporta actas de recibo a satisfacción de 141 Consejo de Estado, radicado: 25000-23-26-000-1998-02818-01(34802), SENTENCIA del 12/05/2016, SECCION: SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A, Consejero Ponente: Hernando Andrade Rincón Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 47 CO-SC5780-99 beneficiarios por concepto de mantenimiento de los años 2010142, suscritas en fechas 6 y 7 de marzo de 2014; es decir, que se contradice el mismo Consorcio contratista, respecto a que el contrato continuaba suspendido, pues este mismo retomó algunas actividades pendientes.
En este sentido, procede el Tribunal a examinar si luego de finalizado el contrato quedaron compromisos pendientes y cuánto fue el porcentaje de ejecución de este, dado que no se aportó al expediente acta de finalización del contrato, ni acta de liquidación, ni informe final de interventoría. Pues bien, obra informe de actividades y seguimiento realizado por la CVS en enero de 2014143, suscrito por quien fungía como supervisor del contrato y un ingeniero forestal de la entidad, es decir, este informe se realizó cuando se suspendió el contrato y no volvió a ser ejecutado, donde se indica que del componente caucho existió una mortalidad del 40%144.
Como observación, entre lo pagado y ejecutado por el contratista, así como lo faltante por ejecutar por el contratista, se indicó: 142 Expediente digital - dentro del doc. Nº 05 – el doc. Nº 02 143 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 06- fl. 50 144 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 06- fl. 57 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 48 CO-SC5780-99 Los datos antes citados son similares a los rendidos en un informe ejecutivo presentado por un Asesor de Dirección de la CVS en fecha noviembre de 2013145, en donde se determina una mortalidad del componente caucho del 24%146 aproximadamente.
Conforme los informes presentados por los funcionarios de la CVS, existió incumplimiento del consorcio contratista, pues de forma global le fueron pagados $7.417.665.063 y lo ejecutado por el contratista ascendió a la suma de $6.537.046.481; que existieron unas actividades a cargo del contratista pendientes por ejecutar y que existió una mortalidad del componente caucho superior a la establecida en el pliego de condiciones.
Asimismo, obra informe del Interventor de fecha 5 de diciembre de 2013147 (cuando se suspendió el contrato y no se volvió a ejecutar más), donde señala que el contratista cumplió el 100% de la cerca de 800 metros lineales para los años 1, 2 y 3; cumplió igualmente lo referente al componente de herramientas y equipamiento 100% de los años 1 y 3, y del año 2 ejecutó sólo el 56%, en lo referente a los insumos (fertilizantes abonos y herbicidas), ejecutó el 100% de lo ofertado en los años 1, 2 y 3; así como del componente mantenimientos señaló un cumplimiento de forma parcial: Caucho: “Mantenimiento 2008, se solo cuatro (4) a 52 hectáreas.
Mantenimiento 2009, se deben cuatro (4) a 184 hectáreas. Mantenimiento 2010, se deben dos (2) a 534 hectáreas y cuatro (4) a 136 hectáreas. De reforestación: sólo falta realizar un mantenimiento a 172.5 hectáreas. (…) 6. Establecimiento 145 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 06- fl. 114 146 Pág. 21 del informe 147 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 04 – el doc. Nº 06- fl. 89 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 49 CO-SC5780-99 A partir del número de STUMPS entregados, las labores de siembra, mantenimiento y capacitación verificadas por la INTERVENTORIA y la SUPERVISION, a la fecha se han establecido 2.727,4 hectáreas, estando el CONTRATISTA obligado a establecer solamente 1500 hectáreas, por lo que ha establecido 1.217 adicionales a las ofertadas para reponer la mortalidad de los cultivos, la cual solo se anticipó en los estudios previos y los pliegos definitivos en un porcentaje no superior al 10%.
La mortalidad superó la previsión realizada por la entidad, como consecuencia de factores climatológicos y de ubicación geográfica, no tenidos en cuenta al momento de realizar los estudios previos, factores relacionados con falta de pericia del proveedor, establecido de manera vinculante e unilateral por la entidad, factores relacionados con la falta de compromiso y negligencia de los beneficiarios y por circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito, tales como incendios forestales, daños de animales, enfermedades fitosanitarias no previstas y aspersión para el control de plantaciones ilegales, entre otras.
(…)” Ahora, tanto el informe de interventoría, como el suscrito por los funcionarios de la CVS, se basan en 10 actas parciales de recibo suscritas por el interventor, el supervisor del contrato, el representante legal del contratista y la consultoría de apoyo (hasta el acta de recibo parcial Nº 10 del 20 de febrero de 2012148). No obstante, al expediente contractual se allegan 11 actas parciales, como lo es el acta de recibo parcial Nº 11 del 21 de mayo de 2013149, la cual según el informe del interventor del 05 de diciembre de 2013, citado en el párrafo anterior, se suscribió pero no había sido pagada; sin embargo, observa el Tribunal que dicha acta parcial Nº 11 fue por valor de $889.684.847, que el 50% de este valor se amortizaba al anticipo ($417.420.023) y el otro 50% a pagar al contratista ($417.420.023); esta fue pagada en forma posterior, pues obra comprobante de egreso de la CVS Nº 10696 del 30 de diciembre de 2014150, por el concepto “acta parcial Nº 11 del contrato Nº 081/20072”, por valor $417.420.023, siendo consignado a la cuenta de depósitos judiciales a nombre del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería, en base a un embargo por proceso ejecutivo que pesaba sobre el Consorcio Bosque Tropical, la suma de $255.313.305151.
En efecto el acta parcial de entrega Nº 11 del 21 de mayo de 2013, indicó que se pagó al contratista fue en total la suma de $8.332.812.639, como se observa en el siguiente cuadro del acta parcial Nº 11: 148 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 236 149 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc.
Nº 05- fl. 478 150 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 05- fl. 490 151 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 05- fl. 491 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 50 CO-SC5780-99 Vista esta acta aparece en $0 la columna de pagado respecto del acta parcial Nº 11, no obstante, posteriormente, conforme el comprobante de egreso del 30 de diciembre de 2014 ya citado, se hizo un pago que puesto a disposición del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería por un embargo que pesaba sobre el consorcio contratista por valor de $255.313.305, por lo que a la suma total de lo pagado al contratista por $8.332.812.639, se le debe sumar este último pago, arrojando entonces un total de $8.588.125.944.
Acorde esta última acta parcial de recibo y el comprobante de egreso citado, el contrato tuvo una ejecución financiera pagada al contratista de $8.588.125.944 al finalizar el contrato, ya que no se suscribieron con posterioridad más actas parciales de entrega. Asimismo, acorde los anexos las actas de recibo parcial Nº 10 (para los años 1 y 2) y 11 (años 3, 4 y 5), la ejecución real del contrato fue la siguiente: Año Acorde contrato Valor real ejecutado 1 $1.959.636.077 $1.959.636.078152 2 $2.649.272.220 $2.649.272.220153 3 $3.112.008.200 $3.112.008.200154 4 $1.106.608.520 $394.805.714155 5 $643.834.443 $140.959.936156 TOTAL $9.471.359.461 $8.256.682.148 Por lo tanto, el Tribunal concluye respeto de la ejecución financiera (pagada al contratista) y la ejecución real del contrato, lo siguiente: Valor contrato Valor pagado al contratista Valor ejecutado real $9.471.359.461 $8.588.125.944 $8.256.682.148 100% 90.6% 87.1% 152 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 04 – el doc. Nº 05- fl. 242 153 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 05- fl. 246 154 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 05- fl. 484 155 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 05- fl. 486 156 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 05- fl. 488 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 51 CO-SC5780-99 En vista de lo anterior, se concluye entonces que el contrato no tuvo una ejecución del 100% acorde lo pactado en el mismo, que le fue pagado al contratista el valor $8.588.125.944 (90.6%), sin embargo, lo ejecutado fue por un valor inferior de $8.256.682.148 (87.1%), es decir que existió un valor pagado al contratista y no ejecutado de $331.443.796, este valor será establecido como saldo que debe el contratista a la CVS y así será indicando en el acta de liquidación judicial que el Tribunal realizará más adelante.
El valor anterior, pagado y no ejecutado por el contratista se acompasa con los informes de la interventoría y los funcionarios de la CVS que indican que el contratista quedó debiendo unos mantenimientos a los cultivos y la entrega de algunos fertilizantes. Ahora, en el trámite del proceso sancionatorio contractual iniciado por la CVS al contratista, este último aporta actas de recibo a satisfacción de beneficiarios por concepto de mantenimiento de los años 2010 del componente caucho157, esta actividad fue no fue supervisada por la CVS, ni por el interventor del contrato.
En efecto, tales actas vienen con un espacio para firma del interventor sin que las mismas estén suscritas por este. Aunado a esto, en el pliego de condiciones se señala “6.2.3 Aislamiento y Manejo. (…) Cada una de las actividades requerirá el visto bueno del interventor158.” Sumado a esto, los mantenimientos pendientes no fueron solo de caucho del 2010, sino de otros años y también del componente forestal.
Por lo anterior, tal y como lo señala la CVS en sus alegatos, las actas suscritas no se les dar valor como prueba como cumplimiento de todas las actividades pendientes por el contratista. Visto así, se incumplió lo señalado en la cláusula tercera del contrato parágrafo que indicaba que al finalizar el contrato (09/03/2014) se requería “para finalizar el contrato, previo recibo a satisfacción por parte de la interventoría y el supervisor de las siguientes actividades o productos: componente caucho: 1500 Ha de plantaciones de caucho establecidas, cercadas y en buen estado fitosanitario, con desarrollo normal y una mortalidad máxima del 5% y dos limpias ejecutadas en las 500 H de plantaciones del tercer grupo de establecimiento.
Recibo a satisfacción por parte de los beneficiarios de los talleres de capacitación en formación socio empresarial de los sistemas productivos de caucho y ciclo corto del tercer grupo de establecimiento. Componente forestal maderable: 200 Ha de plantaciones establecidas, cercadas y en buen estado fitosanitario, con un desarrollo normal y una mortalidad máxima de 5% y dos limpias ejecutadas en las 70 Ha de plantaciones del grupo del establecimiento”.
Asimismo, tampoco se le da valor probatorio al peritazgo realizado por la Confederación Cauchera Colombiana en el trámite del proceso sancionatorio contractual, puesto que el porcentaje de cumplimiento del contrato se basó en entrevistas y encuestas realizadas a los beneficiarios del proyecto y de lo que estos manifestaron en ellas159, sin que fueran analizadas en sí las plantaciones o realizado estudio específico para examinar el porcentaje de mortalidad del material vegetal, ni se estudiaron las actas de recibo parciales suscritas entre las partes donde se indican los avances de ejecución del proyecto.
Por ende, para el Tribunal, el peritazgo no cumple con los requisitos del artículo 157 Expediente digital - dentro del doc. Nº 05 – el doc. Nº 02 158 Expediente digital - dentro del doc. Nº 04 – el doc. Nº 01 fl. 193. 159 verl fl. 3-40 Dco. Nº 07 anexo 4. expediente digital Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 52 CO-SC5780-99 232160 del CGP, ya que para que este pueda ser apreciado se debe tener en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, elementos que no reúne dicho peritazgo, pues para la Sala el dicho de los beneficiarios en entrevistas y encuestas no puede relevar la información que obra en el contrato y llevar a establecer porcentajes de ejecución contractual, máxime cuando se trató de un contrato con muchas actividades e items a cumplir y amplio desarrollo en el tiempo.
Colorario de lo dicho, para la Sala es claro que existió incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato N° 081 de 2007, incumplimiento que es entendido por el Consejo de Estado, así: “(…) el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato [ ] El incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulada [ ]” [Negrillas y resaltado por fuera del texto] [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, expediente No. 66.106].
Por lo todo lo narrado, el contratista incumplió el contrato al realizar de forma tardía y defectuosa las obligaciones contraídas en el contrato suscrito con la CVS; lo que llevó de contera a no cumplir el cronograma del contrato y que al finalizar el mismo existiera un porcentaje sin ejecutar (90.6%), así como un porcentaje pagado al contratista y no ejecutado (87.1%).
A lo anterior, se le suma una circunstancia que es aceptada por las partes, y es la mortalidad del componente caucho que supera el tope del 10% señalado en el pliego de condiciones numeral 6.8161 “(..). RESIEMBRA. La resiembra deberá realizarse entre los quince y los veinticinco días después de la plantación inicial, para lo cual se reaplicará el plateo del sitio.
El porcentaje mínimo aceptable de rendimiento será del 90%.” Así se estipuló los informes de la CVS de diciembre de 2013 y enero de 2014, donde se indicó que la mortalidad del caucho fue del 24% y 40% respectivamente. Que si bien, en el informe de interventor del 5 de diciembre de 2013, este indica como causales de mortalidad: factores climáticos, así como “falta de pericia del proveedor, establecido de manera vinculante e unilateral por la entidad, factores relacionados con la falta de compromiso y negligencia de los beneficiarios y por circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito, tales como incendios forestales, daños de animales, enfermedades fitosanitarias no previstas y aspersión para el control de plantaciones ilegales”.
Todos estos factores para la Sala fueron potencializados por los incumplimientos del contratista antes citados, como lo fue la falta de presencia del contratista en la zona, falta de acompañamiento y supervisión a los beneficiarios, falta de apoyo a la asociación de ASOCUR, no cumplimiento de los mantenimientos y controles fitosanitarios en el tiempo 160 ARTÍCULO 232.
APRECIACIÓN DEL DICTAMEN. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso. 161 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 01- fl.199 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 53 CO-SC5780-99 establecido y en algunos casos ni siquiera los realizó, así como tampoco se acreditó en todo el plenario como lo sostiene el interventor que se hubieran dado incendios en la zona de las plantaciones.
Ahora, respecto de la presencia de animales en la zona, en el plenario obra oficio del 10 de diciembre de 2008162, donde el contratista informa al interventor que en visita realizada a los lotes de la Unión y los Pescaos, donde hay sembrado ROBLE se pudo observar la presencia de bovinos; por tanto, en el plenario obra prueba de animales en la zona, pero no se acreditó animales en la zona donde se estableció el CAUCHO y que fue donde se superó la mortalidad superior del 10%, y aun si existieran animales en la zona donde se sembró el caucho, el contratista tenía dentro de sus obligaciones las labores de aislamiento y cercado, como lo indica el pliego de condiciones N° 6.4 (…) “Aislamiento.
Consiste en el cercado del área a establecer para impedir el acceso de animales, se ubicarán cada metro y medio (1.5) metros de poste y se utilizan tres (3) hilos de alambre.” Es más, en el acta compromiso del 11 de mayo de 2009163, el contratista se comprometió a cercar las plantaciones con el fin de que queden aisladas de animales y transeúntes.
Que en gracia de discusión se aceptara como lo sostiene, el consorcio demandado que la mortalidad se dio por causas no imputables a él, esto no resta los otros graves y sucesivos incumplimientos que tuvo respecto de las demás obligaciones a su cargo. Así lo ha indicado el Consejo de Estado en fallo del 23 de mayo de 2023164: “Ahora, de aceptarse que este incumplimiento está justificado por las demoras externas (comunidad y entidades u organismos públicos), dados los tiempos tan limitados que tenían estas actividades, incluso la mayoría vencían el 15 de febrero de 2008, o con posterioridad, los demás reproches al contratista aún quedarían incólumes, como quedó visto.” Por tanto, no prospera el argumento del consorcio demandado que su actuar estuvo cobijado bajo el numeral 5.19 del pliego de condiciones, el cual dispone: “el contratista quedará exento de toda responsabilidad por cualquier daño o dilación en los trabajos durante la ejecución del contrato, pero sin derecho a indemnizaciones, cuando se concluya por parte de la corporación que tales hechos son el resultado de causo fortuito o fuerza, debidamente comprobados, caso en el cual los gastos que demanden estas reconstrucciones o reparaciones de las áreas afectadas, sean por cuenta de la corporación, siempre que el contratista haya dado aviso a la Corporación sobre la ocurrencia de tales hechos y que la evaluación de los mismos, las causas que lo motivaron y la diligencia con que el contratista actuó ante ellos se haya hecho constar, dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que cesen dichas causas, en actas suscritas por el interventor y el contratista las cuales requerirán el concepto favorable de la Subdirección de gestión ambiental avalada por la Oficina Jurídica de la corporación.” Dicha cláusula no le es aplicable, por un lado, porque esto lo alega el Consorcio respecto de la mortalidad del componente caucho, más no de los demás incumplimientos que tuvo, y que fueron reseñados en precedencia. Por otro lado, se observa que para que fuera eximido el contratista de cualquier daño o dilación en los trabajos causados por fuerza mayor o caso fortuito, se requería un procedimiento que disponía que este debía informarlo a la CVS dentro de los 10 días siguientes a su ocurrencia y con concepto favorable del área de Subdirección de Gestión Ambiental y la Oficina Jurídica; procedimiento que no se acredita se haya cumplido en los alegados incumplimientos del contratista en el desarrollo del contrato, por el contrario, está más que acreditado los diferentes requerimientos, tanto de la CVS, el interventor, ASOCUR y 162 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 2 163 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 03- fl. 72 164 Consejo de Estado- SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023), Radicación número: 25000-23-26-000-2010- 00847-01 (48472) Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 54 CO-SC5780-99 algunos beneficiarios para que el Consorcio diera cumplimiento al cronograma y a los compromisos adquiridos, sin mediar respuesta de este.
Por lo dicho, el incumplimiento del Consorcio Bosque Tropical al finalizar el contrato el día 9 de marzo de 2014, fue una ejecución financiera del 90.6% y físicamente del 87.1%. El Tribunal puntualiza que la entidad accionante solicita que se calculen los prejuicios causados, derivados de ese incumplimiento, pero no adjuntó, ni solicitó el decreto de prueba alguna tendiente a cuantificar a cuánto ascendían esos perjuicios.
Dicho esto, la Sala considera entonces pertinente que, ante el incumplimiento del contrato, se hace necesario hacer efectiva la cláusula penal señalada en clausula Decima del contrato, la cual indica que “En caso de incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, se estipula una pena pecuniaria equivalente al 10% del valor del contrato.” Frente a la activación de la cláusula penal ha dicho lo siguiente el Consejo de Estado en fallo del 18 de noviembre de 2021165: “35.- Está demostrado que el software entregado por la contratista no cumplía con las especificaciones técnicas exigidas en los términos de referencia. (…) 39.- De las anteriores pruebas se desprende que el Software entregado por Baan no cumplía con las características técnicas exigidas en los términos de referencia. Por lo anterior, se encuentra probado el incumplimiento del contrato de licencia de uso y soporte reclamado en la demanda de reconvención. 40.- Como consecuencia de lo anterior, la Sala condenará a Baan a pagar a favor del IDEA veinticinco mil dólares (USD$25.000), suma que corresponde al porcentaje establecido en la cláusula penal pactada en el contrato de licencia de uso y soporte del sistema de información: <<CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA: CLÁUSULA PENAL.
Se estipula una cláusula penal equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato que se hará efectiva directamente por parte del IDEA en caso de declaratoria de caducidad o incumplimiento del contrato.>>” No obstante lo anterior, también ha indicado el Consejo de Estado respecto de hacer efectiva la cláusula penal cuando el cumplimiento ha sido parcial, como sucede en el sub- lite, que se puede disminuir el porcentaje de la cláusula penal, así se indicó en sentencia del 14 de octubre de 2021166: 6.2.
La Corte Suprema de Justicia ha considerado que la cláusula penal pecuniaria, como regla general, es “simplemente el avalúo anticipado hecho por las partes contratantes de perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma”167. En esa medida, “se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto 165 SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B, Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación:05001-23-31-000-1999-03378-03 (54883) 166 TERCERA- SUBSECCIÓN C, Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021), radicación: 68001-23-33-000-2013-00362-01 (50623) 167 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Plena.
Sentencia del 27 de septiembre de 1974. Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 55 CO-SC5780-99 tal a facilitar su exigibilidad”168. En ese orden de ideas, la cláusula penal pecuniaria habilita a las partes para convenir la consecuencia que se desprende de la indebida conducta contractual, como mecanismo de valoración anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento, liberando a la parte afectada de la carga de acreditar su ocurrencia y su cuantía169.
Tal potestad que concede el ordenamiento jurídico a las partes del contrato no es absoluta, toda vez que los artículos 1596 del CC 170 y 867 del CCo 171 prevén la reducción de la cláusula penal pecuniaria, cuando el incumplimiento de la obligación principal haya sido parcial y el acreedor hubiera recibido parte del objeto debido, con fundamento en el principio de proporcionalidad.
Esta Subsección ha considerado 172, a su vez, que la proporcionalidad, en tanto instrumento que dota de razonabilidad el ejercicio de las competencias de la administración pública, debe tomarse en consideración en la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, cuando haya sido pactada en un contrato estatal. Por lo tanto, se impone su uso razonable, conforme a los principios de equidad y de la buena fe contractual, que prohíben la imposición de medidas abusivas y arbitrarias por una de las partes, generando desequilibrio173, y orientada a satisfacer el interés general.
Dicha posición viene sostenida del Consejo de Estado, se observa en fallo del 13 de noviembre de 2008174: “Pero es necesario considerar, igualmente, que la normatividad - arts. 1596 del CC y 867 Co de Co.-, la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, han dispuesto y analizado la posibilidad de graduar -disminuyendo y aumentando- dicha cláusula.
De allí que, si el contratista afectado con la imposición de la cláusula penal considera que el monto establecido por tal concepto es excesivo, injusto o desproporcionado, puede acudir al juez para que revise la decisión administrativa. Ahora bien, en consideración a lo analizado, señala la normatividad vigente en la época de los hechos, así como la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, que con base en el principio de proporcionalidad y en el criterio auxiliar de la equidad, si el juez verifica que el contratista cumplió, efectivamente, parte del objeto estipulado en el contrato, y que este, además, fue aceptado por la entidad contratante, puede disminuir la sanción penal en proporción al porcentaje de obra ejecutada.
Partiendo de lo anterior, es necesario que el juez, además de estos aspectos, analice lo concerniente al cumplimiento del contrato a partir del porcentaje de obra ejecutado, y recibido por esta.” Acorde lo indicado, en el caso concreto, existió un cumplimiento parcial de la obra, puesto que acorde las actas de recibo parcial firmadas por la CVS, la interventoría y el contratista, 168 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de mayo de 1996, Exp. 4607. 169 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 1 de febrero de 2018, Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00082-01(52549). 170 “Articulo 1596.
Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. 171 “Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. || Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. || Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”. 172 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp. 53877. 173 NEME VILLARREAL, M. L., (2010), La buena fe en el derecho romano. Extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 353 174 SECCION TERCERA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D. C., noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008) Radicación número: 68001-23-31-000-1996-02081-01(17009) Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 56 CO-SC5780-99 se ejecutó el contrato físicamente en un 87.1%, siendo procedente entonces graduar o disminuir la cláusula penal en proporción a lo ejecutado en el contrato.
Así pues, la cláusula penal corresponde al 10% del valor del contrato, y siendo el valor del contrato la suma de $9.471.359.461, el 10% corresponde a $947.135.946, asimismo como quiera entonces que se ejecutó el 87.1%, procede entonces a reducir la cláusula penal al 12.9% (porcentaje no ejecutado), suma que equivale a $122.180.537, siendo este el valor que debe pagar el contratista y el cual será debidamente indexado conforme el artículo 187 del CPACA.
Para el Tribunal la aplicación de la suma anterior, se acompasa con la jurisprudencia en cita y los artículos 1596 del CC175 y 867 del CCo176, ya que en este caso, si bien el componente caucho no tuvo el desarrollo esperado, los demás componentes sí lo tuvieron, como lo fue el componente alimentario (ají e higuerilla) y el componente forestal- maderable.
Por otro lado, respecto de la pretensión de la CVS de declarar la no inversión correcta del anticipo Nº 3 y o uso indebido de esos recursos; la Sala observa que en efecto respecto de este anticipo Nº 3 no se amortizó la totalidad de lo entregado al contratista, como se procede a explicar: Sobre el anticipo el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de1993, dispone: “PARÁGRAFO.
En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.” Que, en este caso, la cláusula tercera del contrato Nº 081 de 2007, señalaba la forma de realizar el anticipo, y en la misma se pactó que este era por el 50% del valor del contrato, así “la corporación pagará al contratista los trabajos realizados de la siguiente manera: un anticipo equivalente del 50% del valor total del contrato, el cual será entregado asì: un primer desembolso correspondiente al valor del contrato para la vigencia 2007 dentro de los diez (10) días calendario posteriores al inicio del contrato, previo cumplimiento de los requisitos de Ley.
Un segundo desembolso equivalente al 50% del valor de la vigencia 2008, siempre que el contratista haya amortizado al menos el 40% del valor entregado en el primer desembolso. Un tercer desembolso equivalente al 50% del valor de la vigencia 2009, previa acreditación del acta de recibo a conformidad de las actividades y amortización de las sumas entregadas en los desembolsos anteriores”.
Que previo a firmar el acta de inicio, el día el 07 de diciembre de 2007, se suscribió entre las partes otro si modificatorio Nº 01177, en el cual se modificó la cláusula tercera del contrato referente al anticipo y su forma de pago, indicándose que se entregaría un anticipo del 50% del valor total del contrato, por la suma de $4.735.679.730, así: I) un primer desembolso para el año 2007 por la suma de $1.780.679.098, los 10 días posteriores al inicio del contrato, II) un segundo desembolso equivalente al 50% del valor de la vigencia 2008, esto 175 “Articulo 1596.
Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. 176 “Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. || Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. || Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”. 177 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 02- fl. 48 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 57 CO-SC5780-99 es, la suma de $1.370.474.982, siempre que el contratista haya amortizado el 40% del primer desembolso, III) un tercer desembolso equivalente al 49.52% del valor de la vigencia 2009, esto es, $1.584.525.650, previa acreditación del acta de recibo de las actividades y amortización de las sumas entregadas en los anticipos anteriores.
El saldo para las vigencias 2008, 2009, 2010, 2011 se entregará mediante actas parciales de avance, previa aprobación del interventor. Posteriormente, se suscribe Otro sí modificatorio al contrato Nº 081 de 2007178, de fecha 29 de noviembre de 2011, celebrado entre la CVS y el Consorcio Bosque Tropical, donde se modifica la cláusula tercera del contrato, respecto de la entrega del tercer anticipo: “modificar parcialmente la cláusula tercera del contrato 081 de 2007 en la parte pertinente al tercer desembolso del anido y al valor de los desembolsos para las vigencias restantes, así: “Un tercer desembolso equivalente a la suma de MIL TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($1'360.000.000), el cual será invertido de conformidad con el cronograma y programa de Inversión del anticipo aprobado por la interventoría y la supervisión del contrato que hace parte integral de este Otro sí. El saldo para las vigencias del contrato se cancelará mediante actas parciales de avance. previa aprobación del interventor y supervisor del contrato.
Parágrafo: Se autoriza a la tesorería de la Corporación para que los recursos objeto del presente anticipo sean girados a la lista de proveedores señaladas en documento anexo y que hace parle integral del presente documento modificatorio previo visto bueno de la supervisión de la CVS.” Así pues, no es materia de debate la amortización por parte del contratista del primer y segundo anticipo, lo cual es corroborado además en el acta parcial de recibo Nº 09 del 25 de abril de 2011179, donde estableció el saldo pendiente por amortizar del anticipo Nº 1 y 2 por parte del contratista es $0.
Ahora, respecto del anticipo Nº 3 y del cual se centra la controversia, observa la Sala que si bien se suscribió otro sí el 29 de noviembre de 2011, respecto de la entrega del tercer anticipo donde se dispuso que este sería invertido acorde cronograma y programa de inversión aprobado por la interventoría y supervisión del contrato, para ser girados a los proveedores señalados en documento anexo por el contratista (girados a ASOCUR, Rodolfo Flores León, William Duran Ghisays, Rosario Ganen Díaz, Osmar Gutiérrez y Eliana Morales Otalvaro180); lo cierto es que dicha situación no le quita la naturaleza de anticipo como dinero público, así lo ha indicado el Consejo de Estado en fallo del 28 de abril de 2021181: “El anticipo es un préstamo entregado al contratista, utilizado para financiar el inicio de la ejecución de un contrato y debe ser invertido de acuerdo con un plan de inversión y posteriormente amortizado, pues es dinero público.” Por ende, la circunstancia de haber acordado entre las partes el desembolso del anticipo a proveedores previamente indicados por el contratista, no lo exime de ser un préstamo entregado por la entidad contratante al contratista, que debía ser invertido en forma correcta y amortizado en su totalidad.
Por ende, acorde la última parcial de recibo, que es la Nº 11 del 21 de mayo de 2013, se indicó que del anticipo Nº 3 por valor de $1.360.000.000, quedó un saldo por amortizar de $497.737.554 (columna “anticipo por amortizar”): 178 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 05- fl. 179 179 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 336 180 Expediente digital - dentro del doc. Nº 02 – el doc. Nº 04- fl. 186 181 SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B, Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata, 28 de abril de 2021, Radicación número: 25000-23-36-000-2013-02110-01 (58008) Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 58 CO-SC5780-99 Dicho esto, no le asiste razón al contratista en la contestación de la demanda cuando indica que no pudo existir mala inversión del anticipo porque el mismo fue manejado por la misma CVS y entregado a los proveedores, pues si bien dicho anticipo fue entregado a estos acordes los comprobantes de egreso Nº 6843, 6844, 6845, 6846, 6847, 6848 del 06 de diciembre de 2011182; lo cierto es que el mismo debía ser totalmente amortizado por el contratista previo a finalizar el contrato, sin embargo, pese a que el anticipo Nº3 (así como el 1 y 2) fueron debidamente entregados por la CVS al Consorcio contratista, este último no fue amortizado en su totalidad.
En consecuencia, como quiera que, a la finalización del contrato el día 9 de marzo de 2014, no fue amortizado en su totalidad el 3 anticipo, deberá el contratista reintegrar dicho valor, y así se indicará en la liquidación judicial del contrato. Finalmente, respecto a la liquidación judicial del contrato, pretensión en la cual coindicen ambas partes que debe ser practicada por este Tribunal; en primer término, se indica que acorde la cláusula decima octava del contrato Nº 081 de 2007, la liquidación del contrato se debía realizar así: “la liquidación del contrato se realizará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 60 y siguientes de la Ley 80 de 1993.
Si el contratista no se presentare a la liquidación o las partes no llegaren a un acuerdo sobre el contenido de la misma, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993”. Al respecto se cita el artículo 60 original de la Ley 80 de 1993 (previa modificación de la ley 1150 de 2007), vigente a la fecha de la suscripción del contrato:
ARTÍCULO
60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. 182 Expediente digital - dentro del doc.
Nº 04 – el doc. Nº 05- fl. 202 Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 59 CO-SC5780-99 También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.
(Negrillas por fuera del texto). Asimismo, el artículo 61 ibídem, que si bien fue derogado por la Ley 1150 de 2007 artículo 32, estaba vigente cuando se suscribió el contrato y fue contemplada su aplicación en el contrato Nº 081 de 200, indicando que si no se daba liquidación de común acuerdo procedía realizarla de forma unilateral por la entidad contratante:
ARTÍCULO 61. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. Acorde el contrato en mención y las normas vigentes en la fecha de su suscripción, la liquidación del contrato debía ser realizada antes del vencimiento de 4 meses después de su finalización, y si el contratista no se presentaba o las partes no llegaban a un acuerdo, procedía realizar la liquidación de forma unilateral por la Administración. La situación antes descrita no se realizó en el sub lite, ya que el contrato finalizó el día 9 de marzo de 2014, por lo que el plazo máximo para realizar la liquidación bilateral era hasta el 9 de julio de 2014, sin que la misma se haya suscrito o haberse acreditado que la entidad contratante realizó las gestiones necesarias para realizar dicha liquidación o mucho menos realizarla de forma unilateral (esta situación tampoco es manifestada en los hechos de la demanda).
Por el contrario, dentro de ese término procedió a iniciar proceso sancionatorio administrativo al contratista, pues mediante oficios del 4 de junio de 2014, notificó al contratista y la aseguradora de este; y si bien no obra la decisión que da cierre a dicho proceso sancionatorio, en el hecho 21 de la demanda la CVS afirma que no fue posible determinar con grado de certeza el cumplimiento o incumplimiento del contratista, aspecto que fue aceptado por el consorcio contratista (acepta que se expide el acto, mas no los motivos, pues aduce el Consorcio que la CVS sí tenía motivos para pronunciarse de fondo y declarar que si existió cumplimiento total del contrato).
Así las cosas, y ante la falta de liquidación bilateral o unilateral del mentado contrato, procede el Tribunal a realizar la liquidación judicial del mismo, con base en el artículo 141183 del CPACA. En este orden de ideas, obra solicitud del consorcio demandado de incluir en el acta de liquidación el valor de la reposición del material vegetal que excedió el 10% de la mortalidad acordada en el contrato, pues el contratista considera que se configura en una mayor 183 ARTÍCULO 141.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
(…) Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 60 CO-SC5780-99 cantidad de obra. Sobre este punto la Sala, considera que no tiene vocación de prosperidad esa petición, dado que, en primer lugar, debió la parte demandada interponer demanda de reconvención en los términos del artículo 177 184 del CPACA, si consideraba que se configuró un desequilibrio contractual en este sentido, pues el objeto de esta demanda es analizar si existió incumplimiento del contrato por parte del Consorcio Bosque Tropical, más no determinar si se configuró un detrimento en favor del contratista por haber aportado mayores contrato de obra que exceden lo contemplado en el contrato, pretensión que se reitera se hubiera podido analizar si el consorcio BosqueTropical hubiera presentado demanda de reconvención. Aunado a lo anterior, si bien el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, en las actas de liquidación las “partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar”, ello no da lugar a que se deba incluir de forma forzosa aspectos que estuvieron por fuera de las cláusulas contractuales, como lo es, al parecer del contratista, haber aportado una cantidad de material vegetal mayor a la acordada en el contrato; ya que “la liquidación del contrato corresponde a una etapa posterior a su terminación, que tiene por finalidad conocer en qué estado quedó la ejecución de las prestaciones a cargo de las partes, establecer el resultado final del contrato y determinar el balance económico de la relación contractual, definiendo quién le debe a quién y cuánto185”.
Quiere decir ello, que en el acta de liquidación deben constar aspectos relacionados con la ejecución del contrato y no aspectos desarrollados por fuera de las cláusulas contractuales. En virtud de lo dicho, la liquidación del contrato Nº 081 de 2007 quedará así: Valor del contrato: $9.471.359.461 Valor ejecutado: $8.256.682.148 Saldo a favor del contratista: $0 Saldo a favor de la entidad y que debe reembolsar el contratista: I) anticipo no amortizado $497.737.554, II) valor cancelado y no ejecutado por el contratista $331.443.796.
Ahora, se procede a indexar los valores señalados y adeudados por el contratista: 1. Anticipo no amortizado Va = Vh* Índice final (junio de 2023) Índice inicial (marzo de 2014186) Va: $497.737.554* 133.78 80.77 Va: $824.406.710 184 ARTÍCULO 177. RECONVENCIÓN. Dentro del término de traslado de la admisión de la demanda o de su reforma, el demandado podrá proponer la de reconvención contra uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del mismo juez y no esté sometida a trámite especial.
Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial. Vencido el término del traslado de la demanda inicial a todos los demandados, se correrá traslado de la admisión de la demanda de reconvención al demandante por el mismo término de la inicial, mediante notificación por estado. En lo sucesivo ambas demandas se sustanciarán conjuntamente y se decidirán en la misma sentencia. 185 CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES, dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES –Radicación: 25000-23-36-000-2017- 00442- 01 (64165) 186 Valor del IPC a la fecha de terminación del plazo del contrato Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 61 CO-SC5780-99 2.
Valor cancelado y no ejecutado Va = Vh* Índice final (junio de 2023) Índice inicial (marzo de 2014187) Va: $331.443.796* 133.78 80.77 Va: $548.973.022 Finalmente, se procede a indexar el valor del cálculo del incumplimiento contractual de $122.180.587: Va = Vh* Índice final (junio de 2023) Índice inicial (marzo de 2014188) Va: $122.180.587 * 133.78 80.77 Va: $202.368.687 Colorario de lo dicho, se desatan los problemas jurídicos así: I) se declara el incumplimiento contractual por parte del Consorcio Bosque Tropical del contrato Nº 081 de 2007, II) se calcula el perjuicio causado a la CVS en un valor de $202.368.687, III) se declara que existió una mala inversión del anticipo Nº 3, dado que el mismo no fue amortizado en un valor de $824.406.710, IV) se liquida judicialmente el contrato en los términos antes descritos, existiendo un saldo a favor de la CVS. 4.7 CONDENAS EN COSTAS Conforme el artículo 188189 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y en virtud del numeral 5 del artículo 365190 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia, teniendo en cuenta que existe una condena parcial, puesto que no se accede a la totalidad de lo perseguido en la demanda, donde se solicitaba el incumplimiento de la totalidad del contrato.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 187 Valor del IPC a la fecha de terminación del plazo del contrato 188 Valor del IPC a la fecha de terminación del plazo del contrato 189 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 190 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Sentencia de primera instancia Radicación Expediente No. 23001233300020160003400 Medio de Control: controversias contractuales 62 CO-SC5780-99 FALLA PRIMERO: DECLÁRASE que el Consorcio Bosque Tropical incumplió el contrato de obra N° 071 del 24 de octubre de 2007, de acuerdo con lo expuesto en las motivaciones de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE al Consorcio Bosque Tropical a pagar a la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge- CVS, debido al incumplimiento contractual, la siguiente cantidad de dinero: DOSCIENTOS DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($202.368.687).
TERCERO: DECLÁRASE judicialmente liquidado el contrato de obra N° 071 del 24 de octubre de 2007, en la siguiente forma: Valor del contrato: $9.471.359.461 Valor ejecutado: $8.256.682.148 Saldo a favor del contratista: $0 Saldo a favor de la entidad y que debe reembolsar el contratista: I) anticipo no amortizado: $824.406.710, II) valor cancelado y no ejecutado por el contratista: $548.973.022 CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, Archívese el expediente. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO