RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS MIEMBROS DE CUSTODIO Y VIGILANCIA DEL INPEC - Para ser beneficiario de este régimen el servidor debe haberse vinculado antes del 28 de julio de 2003 / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS MIEMBROS DE CUSTODIO Y VIGILANCIA DEL INPEC - En cuanto a los factores que integran el IBL, no resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994 en razón a que no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.
Para el efecto debe atenderse al listado previsto en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978. ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último año de servicio, conforme lo ordenó la sentencia de primera instancia y en cuanto se invoca el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986 o se debe reliquidar con los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, según lo alega la demandada?.
La Sala confirmará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, debe señalarse que, a partir de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, para determinar si el demandante como ex servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986, es la fecha de vinculación a la entidad, antes del 28 de julio de 2003.
Como en este caso el accionante se vinculó el 12 de julio de 1991, está cobijado por el régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986. En cuanto a los factores que integran el IBL, no resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994 en razón a que la aplicación de la normativa en mención no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.
Para el efecto debe atenderse al listado previsto en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original.
No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 4 MAGISTRADA PONENTE: LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Tunja, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2023, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas El señor Juan Herrera Tocarruncho, a través de apoderada judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el objeto de que se declarara la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. SUB 36217 del 12 de febrero de 2021, mediante la cual ingresó a nómina de pensionados el demandante por retiro definitivo del servicio, en la suma de $1.568.550;
SUB 107583 del 07 de mayo de 2021, a través de la cual el Subdirector de determinación II de Colpensiones resolvió el recurso de reposición modificando la precitada resolución, en el sentido de reliquidar la pensión en la suma de $ 1.897.291 y; la nulidad total de la Resolución No. DPE 5510 del 14 de julio de 2021, mediante la cual se resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior, confirmándola en su totalidad.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a i) reliquidar y pagar la pensión de jubilación por actividad de alto riesgo, teniendo en cuenta en la liquidación todos los factores salariales que recibió el actor en el último año de servicios comprendido entre el 01 de enero hasta el 30 de diciembre de 2020; ii) pagar las diferencias de las mesadas dejadas de cancelar e indexar dichas sumas; iii) de no cumplir la sentencia según lo indicado en los artículos 192, 193 y 195 numeral 3° del CPACA, se paguen intereses moratorios.
Fundamentos fácticos El demandante prestó sus servicios en el Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC-, desde el 12 de julio de 1991 hasta el 30 de diciembre de 2020, fecha de retiro definitivo del servicio. Refirió que a través de la Resolución No. GNR 107982 del 18 de abril de 2016, Colpensiones reconoció la pensión de jubilación por actividad de alto riesgo a favor del señor Juan Herrera Tocarruncho, en la suma de $1.309.422 para el año 2016, quedando supeditada al retiro del servicio.
El INPEC, mediante Resolución No. 004278 del 25 de septiembre de 2020, aceptó la renuncia del demandante del cargo de Dragoneante, código 4114, grado 11, a partir del 31 de diciembre de 2020. Colpensiones, a través de la Resolución No. SUB 36217 del 12 de febrero de 2021, ingresó en nómina la pensión de vejez del señor Juan Herrera Tocarruncho en la suma de $1.568.550 efectiva a partir del 01 de enero de 2021, de conformidad con los parámetros legales de la Ley 32 de 1986.
Colpensiones a través de la Resolución SUB 107583 del 7 de mayo de 2021, resolvió el recurso de reposición en la que modificó la Resolución No. SUB 36217 del 12 de febrero de 2021, en el sentido de reliquidar la pensión en la suma de $1.897.291, efectiva a partir del 1 de enero de 2021. Colpensiones, mediante Resolución No. DPE 5510 del 14 de julio de 2021, resolvió el recurso de apelación confirmando la precitada resolución. Afirmó que, los factores salariales devengados en el último año de servicios fueron: asignación básica, sobresueldo, prima de riesgo, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte y de alimentación. Fundamentos de derecho Consideró como preceptos normativos violados los siguientes: los artículos 2, 6, 13, 25 y 58 constitucionales; artículo 10 del Código Civil; artículo 5 de la Ley 57 de 1887, Decreto 1743 de 1966, Ley 32 de 1986, Decreto 1302 de 1978, Decreto 070 de 1986, Acto legislativo 01 de 2005, Ley 4 de 1966, Decreto 1045 de 1978.
La parte demandante manifestó que, conforme al principio de favorabilidad, se le debe reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados habitual y periódicamente en el último año de servicios, es decir, del 01 de enero al 30 de diciembre de 2020, aplicando en su integridad la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978, derecho que tiene por haber laborado en el Instituto Penitenciario y Carcelario “INPEC”.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes razones: Manifestó que los actos administrativos fueron expedidos conforme a derecho. Respecto a la solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales, indicó que no era procedente reliquidar la prestación pensional teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1045 de 1978, por cuanto a la fecha se encontraba vigente la tesis adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, ratificada mediante la sentencia SU-230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017, que establece que el ingreso base de liquidación IBL no fue sometido al régimen de transición, de manera que dicho aspecto se encuentra regulado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que corresponde al promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicio.
Adujó que Colpensiones no puede tener en cuenta factores salariales sobre los cuales no se hicieron descuentos a pensiones, pues afectaría la estabilidad financiera del sistema pensional, aduciendo, además, que el INPEC dejó en claro que no se hicieron los descuentos correspondientes. Indicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece en el párrafo 3 que para quienes, a la entrada en vigencia de la referida ley, les quedarán menos de 10 años para adquirir el derecho, el IBL sería el promedio de lo devengado en dicho término, mientras que para aquellos que les faltare más de los 10 años de que trata la norma, el IBL sería el promedio de los diez años de cotizaciones anteriores al cumplimiento de la edad o el de toda la historia laboral si es más benéfico al afiliado.
Destacó que conforme al Decreto 446 de 24 de febrero de 1994, “por medio del que se establece el régimen prestacional de los servidores Públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC”, los emolumentos devengados por los funcionarios del referido instituto, tal como la prima de riesgo, no constituye factor salarial, por lo que para todos los efectos deberá tenerse en cuenta como factores los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se haya efectuado las cotizaciones correspondientes.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 17. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 5 de junio de 2023, resolvió: “ PRIMERO: DECLARAR NO probada la excepción de “prescripción”, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD parcial de las Resoluciones Nos. SUB 36217 del 12 de febrero de 2021 y SUB 107583 del 07 de mayo de 2021 y la nulidad de la Resolución No. DPE 5510 del 14 de julio de 2021, por medio de las cuales COLPENSIONES ingresó en nómina de pensionados al señor JUAN HERRERA TOCARRUNCHO y reliquidó la prestación.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, a título de restablecimiento del derecho: Reliquidar la pensión de vejez del señor JUAN HERRERA TOCARRUNCHO identificado con C.C. No. 7.160.349, equivalente al 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicios, esto es de 01 de enero al 31 de diciembre de 2020, observando los siguientes factores salariales: i) sueldo básico; ii) sobresueldo; iii) auxilio de alimentación; iv) auxilio de transporte; v) prima de servicios; vi) bonificación por servicios prestados; vii) prima de vacaciones y viii) prima de navidad.
PAGAR al señor JUAN HERRERA TOCARRUNCHO la diferencia entre las sumas que percibió como mesada pensional y las que legalmente le correspondían desde el 01 de enero de 2021, fecha a partir de la cual demostró el retiro definitivo del servicio. Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula: R = Rh Índice Final_ Índice Inicial Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta.
CUARTO: La Administradora Colombiana de Pensiones deberá DESCONTAR de las anteriores sumas los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenó al señor JUAN HERRERA TOCARRUNCHO en el porcentaje que le correspondía como empleado según la Ley vigente para cuando se efectúo el pago, mes a mes para cada uno de los aportes durante los últimos cinco (5) años de su vida laboral, comprendido entre el 01 de enero de 2015 a 31 de diciembre de 2020 por prescripción extintiva, siempre y cuando sobre estos no se hayan efectuado la deducción legal para el Sistema General de Salud y Pensiones.
El monto máximo en caso del demandante no podrá superar el valor de la condena a su favor. En lo que respecta a los aportes a cargo de la entidad empleadora, la Administradora Colombiana de Pensiones puede cobrarlos a través del procedimiento administrativo de cobro que regula el Estatuto Tributario, según el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, en concordancia con el artículo 57 de la Ley 100 de 1993.
Tales montos deberán ser actualizados conforme al IPC a fin de remediar su giro devaluado.
QUINTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.
SEXTO: La sentencia se cumplirá en los términos del artículo 192 y concordantes del CPACA y devengará intereses moratorios conforme al inciso 3º de esta disposición. Para lo anterior, se dispone remitir las comunicaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en los incisos finales de los artículos 192 y 203 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada. (…)” (Negrita y subrayado del texto original). La juez de primera instancia se refirió al monto y los factores de liquidación de la pensión de vejez aplicable a los empleados del INPEC y, para el efecto, indicó que la Ley 32 de 1989 no señalaba los factores salariales que debían observarse para realizar la liquidación, por lo que al tenor del artículo 114 y 184 del Decreto 407 de 20 de febrero de 1994, dicho vació debía suplirse con las normas establecidas para los empleados públicos.
Sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia, se ha considerado de manera pacífica que para calcular el monto de la pensión de los empleados del INPEC, debe acudirse a la Ley 4 de 1966 y el Decreto 3135 de 1968 que señalaron que el empleado público tendría derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio y con relación a la base de liquidación de la pensión debe acudirse al artículo 459 del Decreto 1045 de 1978.
En el caso en concreto, luego de referirse a las pruebas, aseguró que la liquidación de la pensión del demandante debe ser con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo estableció la Ley 4ª de 1966. Indicó que en el presente caso lo que se debía determinar era si todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio, debían ser incluidos en la liquidación pensional.
Así, encontró probado que el señor Juan Herrera Tocarruncho, en el periodo comprendido entre el 01 de enero a 31 de diciembre de 2020, devengó: i) sueldo básico; ii) sobresueldo; iii) auxilio de transporte; iv) subsidio de alimentación; v) prima de riesgo; vi) subsidio unidad familiar; vii) prima de servicios; viii) bonificación por servicios prestados; ix) pago vacaciones en tiempo; x) bonificación por recreación; xi) prima de vacaciones; xii) prima de seguridad 14,29% y xiii) prima de navidad.
De los anteriores factores, deben constituir el IBL, por cuanto se encuentran expresamente consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978: sueldo básico, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y prima de navidad. Además, respecto al sobresueldo se ha considerado que es un factor constitutivo de salario a manera de remuneración por el trabajo dominical, festivo o suplementario, por lo que también, debe ser considerado como factor salarial para liquidar la pensión. Refirió que los demás factores no pueden ser tenidos en cuenta en primer lugar, porque, no se encuentran taxativamente consagrados en el Decreto 1045 de 1978, además, para el caso del subsidio de unidad familiar el artículo 15 del Decreto 446 de 1994 consagró expresamente que no constituía factor salarial, al igual que la bonificación por recreación, que según el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001 no constituye factor salarial para efectos prestacionales; por su parte, frente a las vacaciones en tiempo no son reconocidas como factor porque corresponden a un descanso remunerado para el trabajador y no son salario ni prestación. Frente al factor prima de seguridad 14,29%, el artículo 24 del Decreto 1029 de 2013 dispuso que el mismo no constituía factor salarial, además, dicho factor no fue percibido de forma periódica, pues tan sólo lo devengó en diciembre de 2020.
Finalmente frente a la prima de riesgo, la sentencia de primera instancia dijo que con base en la decisión proferida el 28 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del radicado 150013333003-201700125-00, se rectificó la postura y allí se indicó que el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, norma que regula dicha prima para los integrantes del INPEC, de forma categórica señaló que no constituía factor salarial y además reiteró que era un emolumento que no se encontraba enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Así pues, la juez de instancia dispuso anular los actos administrativos demandados y ordenó liquidar nuevamente la pensión de vejez del demandante equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo los factores salariales referenciados en el párrafo 21 de la presente providencia y dispuso que se realizará los descuentos correspondientes.
Finalmente, respecto a la excepción de prescripción, indicó que el derecho pensional del demandante se hizo efectivo a partir del 01 de enero de 2021, fecha en la cual la entidad demandada lo incluyó en nómina y la demanda fue interpuesta el 25 de mayo de 2022, por lo que no operó la prescripción trienal sobre las diferencias en las mesadas pensionales.
RECURSO DE APELACIÓN Parte demandada COLPENSIONES, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos: Sostuvo que la Ley 32 de 1986 no estableció la forma de integración del IBL, por lo que consideró se encuentra sujeto a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por haber unificado el régimen pensional.
Expresó que la liquidación debía ser efectuada conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 por ser norma que establecía la forma de liquidar las pensiones de los empleados públicos tal y como se había señalado en las sentencias C-258 de 2013, ratificada por la SU - 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- 395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional y la del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.
Indicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la referida ley únicamente mantuvo el régimen de transición respecto de la edad, el tiempo de servicio y el monto – referido a la tasa de reemplazo- de la pensión. Expresó que, al demandante no se le reconoció la reliquidación pensional bajo los parámetros establecidos en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978, en la medida que se acogió que, en las pensiones especiales, el IBL está dado por las cotizaciones efectuadas por el empleador sobre los factores que reporto a la entidad.
También señaló que para calcular el ingreso base de liquidación, Colpensiones tuvo en cuenta los factores salariales que fueron reportados y cancelados por el INPEC y que se desprenden de la certificación CLEBP 3B y además, se encuentran consagrados en el Decreto 1158 de 1994. Así mismo, manifestó que debe tenerse en cuenta que tal como lo consagro el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en la cual se señalan los régimen exceptuados de la transición del artículo 36 de la misma norma, sin mencionar al INPEC, la transición para ellos debe operar en la misma forma que lo ha establecido el artículo 36 de la Ley 100/93, por lo que el IBL no hace parte de los factores que alcanzan el predicado.
Ahora bien, en lo que respecta a la prima de riesgo, expresó que esta se encuentra reglamentada en el Decreto 446 de 1994, por lo que, por mandato legal, este concepto tampoco puede considerarse como factor salarial. Finalmente, frente a la prescripción dijo que, por tratarse de servidores públicos, se debería dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1959.
Con fundamento en lo anterior, solicitó que se revocara la sentencia proferida en primera instancia y se condene en costas a la parte demandante. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 37. El anterior recurso fue concedido mediante auto del 6 de julio de 2023 y fue admitido por esta Corporación mediante providencia calendada del 21 de septiembre de 2023, procediendo a la notificación en debida forma, sin manifestación alguna frente al recurso interpuesto por lo que, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem.
Por lo anterior, no se registran alegaciones finales en esta instancia. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO 38. El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 39. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala de Decisión no encuentra causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.
PROBLEMA JURÍDICO En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último año de servicio, conforme lo ordenó la sentencia de primera instancia y en cuanto se invoca el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986 o se debe reliquidar con los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, según lo alega la demandada? De la sentencia apelada y los argumentos expuestos en el recurso, la Sala de Decisión concreta la tesis argumentativa del caso e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis de la Sala de Decisión La Sala confirmará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En primer lugar, debe señalarse que, a partir de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, para determinar si el demandante como ex servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986, es la fecha de vinculación a la entidad, antes del 28 de julio de 2003. Como en este caso el accionante se vinculó el 12 de julio de 1991, está cobijado por el régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986.
En cuanto a los factores que integran el IBL, no resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994 en razón a que la aplicación de la normativa en mención no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Para el efecto debe atenderse al listado previsto en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978. ANÁLISIS DE LA SALA Régimen pensional de los miembros del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC invocado por el demandante Como se señaló, la parte demandante alega que su pensión debe liquidarse conforme al régimen especial de la Ley 32 de 1986.
Para el efecto, se debe verificar si efectivamente reune las condiciones del régimen especial que invoca. La Ley 32 de 1986 en su artículo 96 consagró un régimen especial de pensiones para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, quienes tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad.
Posteriormente, se profiere el Decreto 407 de 1994 “por el cual se establece el régimen del personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, disponiendo su artículo 168 que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del decreto se encontraran prestando sus servicios al INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Señaló el parágrafo de dicha norma que quienes ingresaran a partir de la vigencia del decreto al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrían derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Ahora bien, en el año 2003 se profiere el Decreto 2090 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, señalando en su artículo 2° que se considera actividad de alto riesgo para la salud del trabajador: “En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.”, quienes tendrían derecho a la pensión especial de vejez, una vez acreditados los requisitos establecidos en su artículo 4°: i) haber cumplido 55 años de edad y ii) haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.
Dispuso el Decreto 2090 de 2003 en su artículo 6º un régimen de transición, en los siguientes términos: “Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” La constitucionalidad de la anterior norma fue condicionada por la Corte Constitucional, en sentencia C-633 de 2007, bajo el entendido “que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”.
En esta sentencia, se refirió la Corte Constitucional al artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, considerando que el régimen de transición que establece para los trabajadores de alto riesgo cobija a: i) “las personas que previamente estaban amparadas por normas pensionales especiales relativas a actividades de alto riesgo” y ii) a “quienes dentro de los regímenes correspondientes estaban cobijados por las transiciones normativas establecidas en los respectivos decretos derogados por el mismo Decreto 2090 de 2003”.
Y más adelante precisa que “el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993”. La Corte Constitucional interpreta que el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es diferente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, que no deben concurrir los requisitos de uno y otro para la aplicación de las normas anteriores al 2090 de 2003.
En el caso de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, la remisión que hace el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 a las normas anteriores, debe entenderse que es la Ley 32 de 1986. El parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció "De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". En pronunciamiento del 3 de marzo de 2022 de la Sección Segunda del Consejo de Estado1, entre otros, consideró que para ser beneficiario del régimen especial de la Ley 32 de 1986, conforme al Acto Legislativo 1 de 2005 y al artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, el trabajador debe reunir dos requisitos: i) haber cotizado al menos 500 semanas en actividades catalogas como de alto riesgo, anteriores a la vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003); ii) haber cumplido el número de semanas mínimas exigidas por la ley 797 de 2033, es decir 1000 semanas cotizadas antes del 31 de julio de 2010.
Sin embargo, este criterio fue recogido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y es así que en sentencia proferida por la Subsección A el 18 de mayo de 2023, Consejero Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 6300123-33-000-2019-00128-01 (1958-2021), se consideró que conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, basta con acreditar que la vinculación del servidor del INPEC se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003 –por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003– para que tenga derecho al régimen de la Ley 32 de 1986.
En el mismo se sentido se pronunció en providencia del 12 de octubre de 2023, Consejero Ponente Jorge Iván Duque Gutierrez, 76001-23-33-000-2019-00415-011 (1202-2023). Criterio éste último que ha sido el acogido por esta Corporación: se cita Sala de Decisión núm. 3, M.P. Dr. Dayán Alberto Blanco LeguÍzamo, dentro de los procesos con número único de radicación 15238-33-33-001-2020-00146-01 y 15001-33-33-008-2020-00160-01 y Sala de Decisión No. 4, M.P. Dr. José Ascensión Fernández Osorio, sentencia del 9 de mayo de 2023, dentro del radicado 150013333011-2021-000126-0, entre otros.
En el presente asunto, fue acreditado que el señor JUAN HERRERA TOCARRUNCHO se vinculó al INPEC el 12 de julio de 1991, como dragoneante código 4114, grado 11 y hasta el 31 de diciembre de 202010, por lo que el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 32 de 1986. Ingreso base para la liquidación del derecho pensional Como atras se señaló, el régimen pensional aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC es el contenido en la Ley 32 de 1986, siempre que hayan ingresado al servicio con anterioridad al 28 de julio de 2003 sin embargo, esta ley no estableció los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 114 de esta norma, en los aspectos no regulados, es pertinente remitirse y dar aplicación a las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional.
Si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional, a que hacen referencia los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, era la Ley 33 de 1985, esta norma no resulta aplicable a los servidores cobijados por un régimen especial, como en este caso los servidores del INPEC, dada la exclusión que al efecto establece el artículo 1° inciso segundo11 y por tanto, se torna necesario acudir a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978.
Esta última disposición es aplicable al régimen especial de pensión establecido para los trabajadores del INPEC y, por tanto, la liquidación de su prestación debe tener en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo estableció la Ley 4ª de 1966, aplicando para el efecto los factores salariales contemplados en el régimen general indicados en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 197812.
En este sentido, el Tribunal Administrativo de Boyacá ha considerado que en materia de reliquidación pensional “es aplicable en su integridad el régimen especial de pensión establecido por la Ley para los trabajadores del INPEC y por tanto, la liquidación de su prestación debe ser con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo estableció la Ley 4ª de 1966, aplicando para ello los factores salariales contemplados en el artículo 45 del Índice 108 de SAMAI – trámite primera instancia La Ley 33 de 1985, en su artículo 1° inciso segundo establece: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.
“(…) ARTÍCULO 45º.- DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual;
Los gastos de representación y la prima técnica; Los dominicales y feriados; Las horas extras; Los auxilios de alimentación y transporte; La prima de navidad; La bonificación por servicios prestados; La prima de servicios; Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;
Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
(…)” Decreto 1045 de 1978, siempre y cuando se hubiesen hecho las cotizaciones correspondientes, dada la exigencia prevista en la parte final del parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005”. De la solución del caso concreto Corresponde a la Sala de Decisión establecer si, como lo determinó la juez de primera instancia, el actor, al ser beneficiario del régimen pensional especial para los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, y a efectos de su reliquidación pensional, deben incluirse los factores del Decreto 1045 de 1978 en concordancia con la Ley 4 de 1966.
Como ya se señaló, el demandante es beneficiario del régimen pensional especial para los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986. Se debe reiterar que, contrario a lo manifestado por el recurrente, a esa normativa no se llega en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino en virtud del parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, razón por la cual no es necesario verificar la edad o el tiempo de servicios acumulado al 1º de abril de 1994.
En cuanto a los factores salariales y el periodo de la reliquidación pensional, corresponde aplicar el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en consonancia con la Ley 4 de 1966: con una tasa de reemplazo del 75% del promedio mensual obtenido de los factores salariales devengados en el último año de servicios enlistados en dicha norma. Lo anterior, siguiendo precisamente lo previsto en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, que dispuso que “En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales”, entiéndase entonces ese Decreto 1045 de 19787 en cuyo artículo 45 estipuló “Los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones”, criterio que fue respaldado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 22 de abril de 2015.
Por consiguiente, no es procedente aplicar los artículos 18, 19, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994, en torno a periodo y factores salariales para la liquidación pensional, puesto que, como se indicó, el actor no es destinatario de dicha ley, ni del régimen de transición del artículo 36, sino de un régimen pensional especial que tiene prevalencia sobre esas normas generales en atención al principio constitucional de favorabilidad y por ende la liquidación de la prestación, como se dijo, corresponde al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios (art. 4 L 4/1966), tomando como referencia los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto. 1045 de 1978.
De manera que, contrario a lo planteado por la entidad recurrente, en el presente caso no había lugar a remitirse a la Ley 100 de 1993, y a su Decreto reglamentario 1158 de 1994, para efectos del ingreso base de liquidación de la prestación. Bajo este entendido, se observa que el señor Juan Herrera Tocarruncho, durante el último año de servicios, que va del 1 de enero al 30 de diciembre de 2020, percibió los siguientes conceptos, esto según comprobantes de pago de nómina del INPEC: i) sueldo básico; ii) sobresueldo; iii) auxilio de transporte; iv) subsidio de alimentación; v) prima de riesgo; vi) subsidio unidad familiar; vii) prima de servicios; viii) bonificación por servicios prestados; ix) pago vacaciones en tiempo; x) bonificación por recreación; xi) prima de vacaciones; xii) prima de seguridad 14,29% y xiii) prima de navidad.
La entidad accionada reconoció la pensión especial de vejez por alto riesgo al demandante a través de la Resolución No. GNR 107982 de 18 de abril de 2016, la cual quedó supeditada al retiro definitivo del servicio. El director General del INPEC aceptó la renuncia del demandante mediante Resolución 004278 de 25 de septiembre de 2020, a partir de 31 de diciembre de 2020, tal y como consta a índice 2 y 23 del expediente digital.
Colpensiones, mediante Resolución No. SUB 36217 de 12 de febrero de 2021, ingresó en nómina la pensión de vejez por actividades de alto riesgo a favor del señor Juan Herrara Tocarruncho, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución GNR 107982 de 18 de abril de 2016, en cuantía de $1.568.550, a partir del 01 de enero de 2021. Se estableció el ingreso base de liquidación con fundamento en lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando como factores salariales los establecidos en los artículos 18 y 19 de la precitada ley y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, realizando la liquidación de la prestación reconocida de conformidad con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años.
El demandante, el 25 de febrero de 2021 con el radicado No. 2021_2193242, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior resolución, a fin de que se incluyera todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Por su parte, Colpensiones, a través de la Resolución No. SUB 107583 del 07 de mayo de 2021, modificó la Resolución SUB 36217 de 2021, para liquidarla en cuantía de $1.897.291,00 en donde ordenó reliquidar la pensión a partir de 01 de enero de 2021, y calculó el IBL sobre los últimos 10 años de cotizaciones, visto a índice 2 y 23 del aplicativo SAMAI.
Finalmente, mediante la Resolución No. DPE 5510 del 14 de julio de 2021, Colpensiones confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución No. SUB 107583 de 2021, que modificó la Resolución No. SUB 36217 del 2021, tal y como se evidencia a índice 02 del expediente digital. Así, Colpensiones tuvo en cuenta los factores salariales de los últimos diez (10) años de servicio contenidos en el Decreto 1158 de 1994, de manera que desconoció el régimen pensional especial que lo ampara, configurándose con ello la causal de nulidad.
Por tal motivo, esta Sala considera acertado que la Juez de primera instancia ordenara la liquidación de la mesada pensional del demandante, correspondiente al 75% del promedio de los devengados durante el último año de servicios, esto es del 01 de enero al 31 de diciembre de 2020, con la inclusión de los siguientes factores salariales: i) sueldo básico; ii) sobresueldo; iii) auxilio de alimentación; iv) auxilio de transporte; v) prima de servicios; vi) bonificación por servicios prestados; vii) prima de vacaciones y viii) prima de navidad.
Cada uno de los factores que la juez de primera instancia ordenó tener en cuenta para la reliquidación de la pensión del demandante forman parte del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y deben ser tenidos en cuenta para la reliquidación de la pensión del demandante. Ahora bien, es del caso indicar que, en relación con el sobresueldo, el artículo 28 del Decreto 304 de 2020 (para el caso del último año de servicios del accionante), estableció que será factor salarial con los mismos efectos de los literales e) y f) del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, por lo que la juez de primera instancia señaló que es un factor constitutivo de salario a manera de remuneración por el trabajo dominical, festivo o suplementario.
En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación, por ejemplo, en sentencia del 14 de septiembre de 202319. Teniendo en cuenta la apelación de la entidad y como quiera que la parte demandante no apeló, frente los emolumentos no incluidos como ingreso base de liquidación en la sentencia de primera instancia, se entiende que no existe discrepancia, razón por la cual no hay lugar a ahondar sobre el mismo.
Debe advertirse que en el caso concreto no es dable la aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU - 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- 395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional y la del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, invocadas por la entidad demandada en su recurso, por cuanto, tales decisiones hacen referencia al ingreso base de liquidación de quienes se benefician del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; se reitera que en el caso del demandante, al ser beneficiario de la Ley 32 de 1986, la el ingreso base de liquidación de la pensión se rige por el Decreto 1045 de 1978.
En consecuencia, como quiera que no prosperan los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala confirmará el fallo apelado. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 83. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas al no evidenciarse su causación y teniendo en cuenta que aun cuando le fue resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el mismo no evidencia carencia de fundamento legal alguno. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 05 de junio de 2023, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.