Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 Cartagena de Indias D.T. y C., diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES II.
PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 03 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 09 de septiembre de 2021, por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
III.
ANTECEDENTES 3.1. La demanda 3.1.1. Pretensiones1: En el escrito de demanda se elevaron, en resumen, las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto, producto de la falta de respuesta a la reclamación elevada el 17 de mayo de 2017, que se entiende, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías de que tratan el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. 1 Folios 1 y 2 - Archivo 01 de la carpeta de primera instancia - Expediente digital.
Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-013-2020-00182-01 Demandante Odilia Soto Ortiz Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Magistrada Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Tema Sanción moratoria por el pago tardío de cesantías docente / Reprogramación en el pago.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 SEGUNDA: Declarar que el demandante tiene derecho a que LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una sanción moratoria de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
TERCERO: Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar una sanción por mora de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
CUARTO: Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 del C.P.A.C.A.
QUINTO: Indexar las sumas adeudadas, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre la suma ordenada en la sentencia.
SÉPTIMO: Condenar en costas a la demandada. 3.1.2 Hechos2: Los supuestos fácticos expuestos en la demanda, pueden ser resumidos así:
PRIMERO: La demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el día 02 de junio de 2014.
SEGUNDO: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, mediante Resolución No. 2557 del 18 de noviembre de 2014, reconoció y ordenó el pago de la prestación solicitada. 2 Folios 5, 7 y 9 - Archivo 01 de la carpeta de primera instancia - Expediente digital.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 TERCERO: Expone la parte demandante que solo hasta el 29 de febrero de 2016, se llevó a cabo el pago de las cesantías reconocidas.
CUARTO: El día 17 de mayo de 2017, se radicó ante la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Ante tal petición no recibió respuesta alguna, por tal motivo estima que se configuró un acto ficto o presunto que negó lo solicitado. 3.1.2.
Normas violadas y concepto de la violación. Se sostiene en la demanda que con el acto administrativo cuya nulidad parcial se pretende, se violaron las siguientes disposiciones: - Constitución Política en sus artículos 25 y 53. - Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15. - Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2. - Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.
Se arguye además que de conformidad con las disposiciones anteriores, las entidades empleadoras, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de cesantías, están obligadas a expedir la respectiva resolución y, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2o de la misma Ley 244 de 1995, tienen un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo, para cancelar la prestación. 3.2.
Contestación de la demanda. La entidad demandada, allegó oportunamente contestación de la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones expuestas en el libelo demandatorio y argumentando en su defensa que, el causante de la demora que legitima la sanción que se pretende es el ente territorial. Sumado a ello, agrega que aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. Finalmente expone que, “ante el eventual escenario de una condena en contra de la entidad que se representa, NO puede accederse a las pretensiones en los términos deprecados en el líbelo introductorio del medio de control si se considera que conforme las documentales allegadas, la eventual mora a la que podría verse avocada la entidad no podría ser superior a la que se indica a continuación: Proceso 2020-182 Fecha petición cesantías 2 junio 2014 Respuesta (15 días) 24 junio 2014 Ejecutoria (10 días) 09 julio 2014 70 días hábiles 12 septiembre 2014 Mora a partir de 13 septiembre 2014 Fecha de pago 17 febrero 2015 Días de mora 157 Salario mensual 2.381.197 Salario diario 79.373 Valor de la mora 12.461.598 En ese sentido arguye que “las pretensiones tendientes al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora por un término de 531 días, no cuenta con vocación de prosperidad en tanto, se demuestra que la fecha en la que estuvo a disposición los dineros fue el 17 de febrero de 2015, el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 11 de febrero de 2016, y NO el 29 de febrero de 2016, como erróneamente indica el apoderado en los argumentos de la demanda.” 3.3.
Sentencia de primera instancia.3 Mediante sentencia proferida en la audiencia inicial celebrada el día 09 de septiembre de 2021, el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, decidió el presente litigio, disponiendo lo siguiente:
PRIMERO. DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA alegada por el Departamento de Bolívar, por los motivos aquí expuestos.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto negativo producto de la falta de respuesta a la reclamación elevada el 17 de mayo de 2017, que negó el 3 Archivo 12 fls. 61 y ss – Carpeta de primera instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías de que tratan el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, generada por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 2557 del 18 de noviembre de 2014, a favor de la señora Odilia Soto Ortiz, identificada con la cédula de ciudadanía No. 45.366.686.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio: 3.1 Reconocer y pagar a favor de la parte demandante, señora Odilia Soto Ortiz, identificado con la cédula de ciudadanía No. 45.366.686, la suma de $38.972.255,93, por concepto de sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 3.2 A partir de la ejecutoria de la sentencia se causarán intereses en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, para las sumas adeudadas. 3.3 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos que señala el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CUARTO. NO CONDENAR en costas a la parte demandada Nación - Ministerio de Educación, conforme a lo dicho en esta providencia.” Argumentó el A quo, que a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, parciales o definitivas, como fue indicado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de Sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018 de 18 de julio de 2018.
Expone el fallador de primera instancia que, de conformidad con la certificación expedida por FIDUPREVISORA S.A. que se aportó con la contestación de la demanda, el dinero por concepto de cesantías parciales se dejó a disposición de la parte actora el 17 de febrero de 2015 pero estos no fueron cobrados, y luego se reprogramaron para su cancelación el 11 de febrero de 2016; no obstante, “en el plenario no hay prueba que demuestre que a la parte demandante le fue puesto en conocimiento que desde el 17 de febrero de 2015 los dineros para el pago de sus cesantías estaban disponibles para cobro, por tanto, no puede imputarse a esta que no se hubiere realizado el mismo y menos que la reprogramación durara casi un año más. Por ello el Juzgado tendrá en cuenta la segunda de las fechas mencionadas como pago más cuando en efecto la transacción en el banco BBVA se hizo el 29 de febrero de 2016.” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 Partiendo de allí, para el caso sub examine, a 18 de noviembre de 2014 cuando la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar, en representación del Fondo de Prestaciones del Magisterio, profiere el acto administrativo que reconoce las cesantías parciales a la parte actora el término para el pago de estas ya estaba por vencer; de manera que, entre el 1 de octubre de 2014, día siguiente a la fecha en la que se debió cancelar las cesantías parciales de la parte demandante, hasta el día anterior a la fecha en que se colocaron a disposición de la señora Odilia Soto Ortiz los dineros para cumplir con esta obligación, 10 de febrero de 2016, trascurrieron 491 días de mora.
En cuanto a la excepción de prescripción, el A quo, explica: “(…) Se concluye pues, como lo hizo el Consejo de Estado en la providencia de 30 de marzo de 201720, que “es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial” En el caso que nos ocupa la sanción moratoria comenzó a causarse, como se dijo, desde el 1 de octubre de 2014, y la petición para su reconocimiento y pago se elevó el 17 de mayo de 2017 (folio 18 archivo 01demanda), lo que implica que implica que a ese momento habían transcurrido 2 años, 7 meses y 16 días, no configurándose la prescripción. Se debe recordar que como la solicitud interrumpe el término de prescripción por una sola vez y por un término igual, tendríamos que la demanda debía intentarse a más tardar el 16 de mayo de 2020, pero aquí se debe considerar que derivado de la emergencia sanitaria por COVID – 19 los términos de prescripción y caducidad quedaron suspendidos desde el 16 de marzo al 30 de junio de 2020.
Entre el 17 de mayo de 2017 y el 16 de marzo de 2020 habían corrido 2 años, 9 meses y 29 días del término de prescripción, lo cual implica que cuando se levantó la suspensión de términos el 1 de julio de 2020 a la parte le quedaban 2 meses y 1 día, pudiéndose presentar la demanda sin verse afectada la sanción moratoria por prescripción hasta el 1 de septiembre de 2020.
Conforme el acta de reparto del asunto que nos ocupa la demanda se radicó el 9 de julio de 2020, aunque, sin saberse el motivo, solo fue repartida hasta el 2 de diciembre de ese año. En estas condiciones no puede transferirse a la parte actora la demora en el reparto a cargo de la Oficina de Servicio. En consideración a lo dicho, al momento que se presentó la demanda no había operado el fenómeno de la prescripción como quedó explicado.” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 3.4.
Del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada4: La entidad demandada, a través de su apoderado, presentó recurso de apelación en contra de la mencionada sentencia del 09 de septiembre de 2021, solicitando sea revocada. Fundamenta su recurso en dos argumentos principales: a) Por un lado reafirma su excepción de “prescripción del presunto derecho de reconocimiento y pago de sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía solicitado por el docente”. b) Expone que el pago de las cesantías fue puesto a disposición de la demandante el 17 de febrero de 2015, por lo que bajo su criterio, no se le pude atribuir a la demandada las reprogramaciones del pago solicitados por la docente.
En virtud de ello, expone que, “la sanción por mora se configuró a partir del 13 de septiembre de 2014, fecha en la que se venció el término de los 70 días para resolver la solicitud y se extendió hasta el 17 de febrero de 2015, día anterior a la fecha en la que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio puso a disposición de la docente demandante el valor reconocido como cesantía parcial.” 3.5.
Actuación procesal. El proceso de la referencia fue repartido ante este Tribunal, a través de acta del 02 de marzo de 20225. Posteriormente, el recurso de apelación fue admitido mediante proveído del 19 de septiembre de 20226. Finalmente, el expediente ingresó al Despacho para resolver, a través de informe secretarial del 28 de septiembre de 2022. 3.6.
Alegatos de conclusión. Dentro del trámite de esta instancia, las partes no alegaron de conclusión. 4 Archivo 18 del expediente digital 5 Archivo 01 – Carpeta de segunda instancia del expediente digital. 6 Archivo 01 – Carpeta de segunda instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 3.7.
Concepto del Ministerio Público. Dentro del trámite de segunda instancia, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto alguno. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Se evidencia que en primera instancia se efectuó el control de legalidad de que trata el Art. 207 del C.P.A.C.A., al agotarse todas las etapas de este proceso. Sumado a ello, durante el trámite surtido en esta instancia no se observa irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, por tal motivo, se decidirá de fondo sobre el recurso presentado.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer el presente proceso en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A. 5.2. Delimitación de competencia en materia del recurso de apelación. Previo a resolver el objeto de la controversia, resulta necesario precisar los límites a los cuales se ve compelido el ad quem en lo que respecta a la apelación. Para tal efecto, conviene señalar que el a quo en la sentencia desata una controversia inicial delimitada por la demanda, la contestación a la misma y las pruebas recaudadas en el trámite procesal.
Dicho debate concluye con una providencia que tiene la virtud de poner fin a la diferencia, y que se fundamenta en razones de hecho y de derecho derivadas de lo probado en el plenario y de la aplicación concreta del ordenamiento jurídico al caso debatido. Así las cosas, a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una decisión judicial determinada; por lo que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, a efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., que consagra: Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 “Art. 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia, su marco de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adopta en primera instancia, por lo cual, los demás aspectos diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que operan tanto el principio de congruencia de la sentencia, como el principio dispositivo. 5.3.
Problema jurídico. Establecidos los extremos de la presente controversia, considera la Sala que el problema jurídico que subyace en el sub lite se contrae a determinar: ¿Hay lugar a reducir la cuantía de la condena por ser mucho menor la cantidad de días en mora en los que incurrió la entidad demandada, frente a la solicitud de reconocimiento de cesantías radicado por la demandante, atendiendo los términos dispuestos en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, así como la programación del pago del 17 de febrero de 2015 y la reprogramación del 11 de febrero de 2016? Adicionalmente, en el caso bajo examen deberá resolverse si operó el fenómeno de la prescripción. 5.3 Tesis de la Sala La Sala modificará la sentencia de primera instancia, toda vez que, en el sub examine, contrario a lo estipulado por el A quo, se presentó una mora de 157 días, contados desde el desde el 13 de septiembre de 2014, esto es, al día siguiente del vencimiento del plazo legal de los 70 días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales; hasta el día anterior en que se puso a disposición de la demandante el pago de la suma reconocida por las cesantías parciales, esto es, el 16 de febrero de 2016.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 5.4 Marco normativo y jurisprudencial. 5.4.1 Sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos.
La Ley 244 de 19957, estableció en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidar, reconocer y pagar las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.” (Se destaca).
Así, la norma en cita estableció en su artículo 1° un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el propósito de garantizar una actuación eficaz en beneficio del administrado, de manera que, de no obtenerse un reconocimiento oportuno de la prestación solicitada, surge en favor de éste la posibilidad de reclamar la sanción, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.
Ahora bien, la anterior disposición fue modificada por la Ley 1071 de 20068, 7 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 8 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado.
Su ámbito de aplicación son los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afilados al Fondo Nacional del Ahorro.9 En efecto, la citada disposición adicionó la Ley 244 de 1995, señalando que los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios10 podrían solicitar el retiro parcial de sus cesantías parciales en los siguientes casos: “1.
Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.” A su vez, los artículos 4 y 5 ibídem establecieron los términos perentorios para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la sanción moratoria en caso de incumplimiento, a saber: “Artículo 4o.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 9 Artículo 2. 10 Igualmente dispuso su aplicación a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Lo citado en precedencia nos permite afirmar que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, toda entidad empleadora está en la obligación de liquidar, reconocer y pagar el auxilio de cesantías, ya sea porque el servidor público requiera un retiro parcial en los casos previstos en la ley, o con ocasión de la terminación del vínculo laboral; toda vez que, la Ley 244 de 1995 únicamente contempló el plazo y la respectiva penalidad pecuniaria de un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las cesantías definitivas.
Luego entonces, la indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación, ya sea parcial o definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada Ley 1071 de 2006, la cual en el artículo 7º previó su vigencia a partir de su promulgación, esto es, el 31 de julio de 2006. 5.4.2.
Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial. En cuanto a la aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido pacifica; en cuando se ha discutido si con la expedición de la Ley 91 de 1989, se extendió a favor de los docentes oficiales, la sanción de un día de salario por cada día de retardo en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 Posición que ha sido zanjada a partir de la sentencia de 22 de enero de 201511, mediante la cual se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, por cuanto la administración incumplió los plazos establecidos por el legislador la liquidación y cancelación oportuna de las cesantías reclamadas por la demandante.
En esta, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró que, en virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, respectivamente y en atención a que la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no exluyó al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que éstos son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo represivo e inclusive preventivo en aras de la protección de la prerrogativa laboral – cesantías-.
Finalmente, mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de agosto de 201612, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, al abordar el estudio de la realidad sobre las formalidades, definió el alcance de los artículos 13 y 53 superiores, en los siguientes términos: “i) El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos, el derecho a la pensión), que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana. ii) El principio in dubio pro operario, conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) El derecho constitucional fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política13, en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, 11 Expediente 0271-14. 12 Sentencia CE-SUJ2-005-16.
Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15). 13 Ha dicho la Corte Constitucional que “La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades.
Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley" (sentencia C-836 de 2001).
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional. iv) El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad14.” En este orden de ideas, atendiendo a la jurisprudencia en mención se puede concluir que, dada la finalidad del legislador de establecer un término perentorio para la protección de la prestación social – cesantías, no existe contradicción alguna para aplicar la Ley 1071 de 2006 a los docentes, en atención a la interpretación de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 13 y 53, en los términos señalados por la Sección Segunda como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5.4.3.
Aplicación de la Sentencia SU 336/17 de la Corte Constitucional La Corte Constitucional unificó su postura para señalar que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, bajo los siguientes argumentos: “(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su 14 El principio de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC);
(ii) los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC; (iii) observaciones generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad;
(iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sentencia C-228 de 2011 de la Corte Constitucional. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).
Así las cosas, la Corte definió que si bien de la lectura de las normas citadas no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG, en garantía de los derechos a la seguridad social, en la medida en que aplicar el régimen general en lo concerniente a la sanción por mora en lo atinente a las cesantías definitivas o parciales resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 4.4.6.
Aplicación de la Sentencia Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección segunda del Consejo de Estado. En sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, la Sección segunda del Consejo de Estado fijó las siguientes reglas: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” 5.5. Pruebas relevantes para decidir 15 Artículos 68 y 69 CPACA. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 Se encuentra acreditado lo siguiente, en orden a desatar la controversia suscitada en este asunto: 5.5.1.
Que, mediante Resolución No. 2557 del 18 de noviembre de 2014, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, reconoció a la demandante, cesantías parciales para compra de vivienda, atendiendo a la solicitud radicada bajo el número 2014-CES-018939 del 02 de junio de 2014. 16 5.5.2.
Reposa en el expediente certificado de salarios de la demandante para el año 2014. 17 5.5.3. Mediante petición radicada el día 17 de mayo de 2017, bajo el radicado 1179118, la demandante, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de sus cesantías parciales. Petición que no fue resuelta por la entidad demandada. 5.5.4.
Da cuenta el certificado expedido el 16 de marzo de 2021 por Fiduprevisora, que el pago de las cesantías reconocidas mediante Resolución No. 2557 del 18 de noviembre de 2014, quedó a disposición de la demandante “a partir del 17 de febrero de 2015 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 11 de Febrero de 2016 por valor de $20.000.000.” 19
5.6. CASO CONCRETO A partir de los fundamentos normativos y jurisprudenciales indicados en precedencia, procede la Sala a dar respuesta al problema jurídico planteado, conforme las consideraciones que a continuación se exponen. De acuerdo con la valoración probatoria efectuada, tenemos que la petición de reconocimiento de cesantías se presentó el 02 de junio de 2014, por lo que el término de los 15 días de que trata la Ley 1071 de 2006, venció el 24 de junio de 2014, pero la entidad nominadora solo expidió la resolución hasta el 18 de noviembre de 2014, es decir, después de finalizado el plazo. 16 Folios 12-14.
Archivo 01 de la carpeta de primera instancia - Expediente digital. 17 Folios 15 y ss - Archivo 01 de la carpeta de primera instancia - Expediente digital. 18 Folios 18 y ss - Archivo 01 de la carpeta de primera instancia - Expediente digital. 19 Folio 25 - Archivo 05 de la carpeta de primera instancia - Expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 Frente a lo anterior, esta Sala se permite traer a colación la sentencia de unificación de la Sección segunda del Consejo de Estado, la cual sentó jurisprudencia a cerca de cuando comenzar a contabilizar la moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, en los siguientes términos20: “Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-.
Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición. En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200621), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201122) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso 20 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda.
Sentencia Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 21 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 22 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5123], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200624.” (Subrayado fuera del texto).
En cuanto a la fecha de pago, se advierte que el juez de primera instancia, determinó que la fecha que debía tenerse en cuenta como la correspondiente al pago de las cesantías data del 11 de febrero de 2016, toda vez que, si bien de conformidad con la certificación expedida por FIDUPREVISORA S.A. que se aportó con la contestación de la demanda, el dinero por concepto de cesantías parciales se dejó a disposición de la parte actora el 17 de febrero de 2015 pero estos no fueron cobrados, y luego se reprogramaron para su cancelación el 11 de febrero de 2016; para el A quo, en el plenario no hay prueba que demuestre que a la parte demandante le fue puesto en conocimiento que desde el 17 de febrero de 2015 los dineros para el pago de sus cesantías estaban disponibles para cobro.
Por su parte, la entidad demandada a través de su apoderado, sostiene en su recurso de apelación que, el pago de las cesantías fue puesto a disposición de la demandante el 17 de febrero de 2015, por lo que bajo su criterio, no se le pude atribuir a la demandada las reprogramaciones del pago solicitados por la docente. Para resolver este punto, la Sala trae a colación la sentencia del 22 de julio de 2021, proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Carmelo Perdomo Cuéter, en la que se explicó: “En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 23 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo.
Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. 24 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El 7 de enero de 2015, el accionante solicitó el reconocimiento de unas cesantías parciales, concedidas por medio de Resolución 2387 de 13 de febrero siguiente (ff. 19 a 21), expedida por el secretario de educación de Medellín (Antioquia). b) Oficio 1010403 de 6 de junio de 2017 (f. 21), emitido por la directora de afiliaciones y recaudos de la Fiduprevisora SA, en el que se informa que se «[…] programó un pago de cesantía PARCIAL […] Mediante Resolución No. 2387 de fecha 13 de febrero de 2015, quedando a disposición a partir del 01 de abril de 2015 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 03 de agosto de 2016 […]» (sic).
(…) De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que el 7 de enero de 2015 el actor pidió el reconocimiento de unas cesantías parciales, concedidas por medio de Resolución 2387 de 13 de febrero siguiente, puestas a su disposición para pago el 1º. de abril de esa anualidad, pero por no haber sido cobradas, fueron reprogramadas para el 3 de agosto de 2016.
El 23 de febrero de 2017 aquel reclamó de la accionada la sanción moratoria por la cancelación tardía de dicha prestación, lo que no fue atendido y se constituyó el acto ficto objeto de la súplica de nulidad. (…) De manera previa al análisis de las anteriores fechas, cabe destacar que, de conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la sanción moratoria por el pago tardío o falta de cancelación de las cesantías definitivas o parciales, no hay duda de que según el artículo 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006, su contabilización será «hasta que se haga efectivo el pago», situación que debe revisarse de acuerdo con las aristas que puedan presentarse, puesto que debe no solo analizarse cuándo se sufragó la prestación, sino también el momento desde que estuvo disponible para su cobro, por cuanto puede acontecer que el particular deje trascurrir tiempo intencionalmente si sabe que con ello la sanción moratoria se incrementaría. Sobre el caso del demandante, este alega que debió notificársele que el dinero estaba a su disposición para el cobro y que «[…] la parte demandada no anexa documento alguno en el cual [lo] citen y/o certifiquen que […] fuera notificado, y a su vez, informad[o] de que ya se encontraba depositado el dinero, o que en su defecto, se podía acercar a las oficinas del BANCO BBVA con el fin de que pudiese recibir el pago de sus cesantías», pues le correspondía a la entidad acreditar que el mencionado dinero podía ser cobrado.
Al respecto, se precisa que de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP)25, «[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», por lo que, contrario a lo alegado en la alzada, era el actor quien tenía el deber procesal de demostrar que había adelantado toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora, circunstancia que no ocurrió en este caso, sino que, según las pruebas allegadas, el dinero estuvo disponible para pago y al no ser retirado, se reprogramó para una 25 Aplicable por la remisión expresa del artículo 306 del CPACA.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 fecha posterior. En el asunto sub examine, el Fomag no resolvió la solicitud de cesantías parciales en tiempo, pero sí las puso a disposición para pago dentro del plazo legal, según la contabilización de los términos en el cuadro que antecede, es decir, que si bien la petición de la prestación debía decidirse a más tardar el 29 de enero de 2015 (y ocurrió el 13 de febrero siguiente), lo cierto es que su pago debería efectuarse el 21 de abril de esa anualidad y, como se expuso, el 1º. de los mismos mes y año el dinero estuvo disponible para ser cobrado, esto es, dentro del respectivo plazo y, por ende, de manera oportuna( )” (Negrilla y subraya fuera del texto) Partiendo de lo anterior, para el caso bajo examen, la fecha que se tendrá en cuenta como fecha de pago, será el 17 de febrero de 2015, día a partir del cual estuvo por primera vez el pago a disposición de la demandante.
En consecuencia, debido al retardo de la entidad en el reconocimiento de las cesantías, deberá efectuarse el conteo a partir de la petición de reconocimiento de cesantías parciales con destino a compra de vivienda, así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la petición de reconocimiento de cesantías parciales 02/06/2014 Fecha de reconocimiento: 18/11/2014 Fecha de pago: 17/02/2015 Período de mora: Del 13/09/2014 al 16/02/2015 MORA: 154 días Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/2006) 25/06/2014 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Art. 76 CPACA26) 10/07/2014 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/2006) 12/09/2014 Tal como se evidencia del acervo probatorio que obra dentro del expediente, se causó un período de mora desde el 13 de septiembre de 2014, esto es, al día siguiente del vencimiento del plazo legal de los 70 días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.
En cuanto al límite final, por disposición del parágrafo del artículo 5 de la Ley 26 “Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 1071 de 2006, se causó hasta el día anterior en que se puso a disposición de la demandante el pago de la suma reconocida por las cesantías parciales, esto es, el 16 de febrero de 2015.
En cuanto al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción, por tratarse de cesantía parcial, será el salario correspondiente al periodo en que se causó la mora, que aparezca probado en el expediente. Por lo expuesto, deberá ordenarse a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo desde el 13 de septiembre de 2014, hasta el 16 de febrero de 2016, la cual se liquidará, como se expone a continuación: Período de mora Días mora Salario mensual27 Salario diario Del 13/09/2014 al 16/02/2015 154 días $2.381.197 $79.373 Total sanción moratoria: DOCE MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL CUATROSCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($12.223.477.93) Así las cosas, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, toda vez que, en el sub examine, contrario a lo estipulado por el A quo, se presentó una mora de 154 días, contados desde el desde el 13 de septiembre de 2014, esto es, al día siguiente del vencimiento del plazo legal de los 70 días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales; hasta el día anterior en que se puso a disposición de la demandante el pago de la suma reconocida por las cesantías parciales, esto es, el 16 de febrero de 2015.
Por último, en cuanto a la excepción de prescripción propuesta por la demandada en su contestación y reiterada en el recurso de apelación, en el sub examine, dicho fenómeno no ha operado, toda vez que la sanción moratoria reclamada se generó desde el 13 de septiembre de 2014, hasta el 16 de febrero de 2015 y el 17 de mayo de 2017 fue presentada la 27 De conformidad con el certificado de salarios obrante en el expediente.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 correspondiente reclamación administrativa, interrumpiendo con ésta el término de prescripción. Sumado a ello, tal y como lo expuso el A quo, en el presente caso, en principio, la demanda debía interponerse a más tardar el 16 de mayo de 2020, no obstante, como consecuencia de la emergencia sanitaria por COVID – 19, por disposición del Decreto 564 de 2020, los términos de prescripción y caducidad quedaron suspendidos desde el 16 de marzo “hasta el día que Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación los términos judiciales”, esto es, 30 de junio de 2020.
Así pues, al levantarse la suspensión de términos el 1° de julio de 2020, la demandante tenía hasta el 01 de septiembre de 2020 para interponer la demandada sin que operara la prescripción; siendo que la demanda fue presentada el 09 de julio de 202028, dicho fenómeno no operó. 5.7. De la condena en costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., debe la Sala de Decisión disponer sobre la condena en costas, bajo los parámetros previstos en el Código General del Proceso.
Así las cosas, la Sala se abstendrá de condenar al pago de costas judiciales, toda vez que, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, tanto las pretensiones de la demanda, como el recurso de apelación, prosperaron parcialmente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Decisión N° 003, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, VI.
FALLA PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral 3.1 de la sentencia proferida el 09 de septiembre de 2021, por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, el cual quedará así: 28 Según se lee en el acta de reparto obrante en el archivo 02 de la carpeta de primera instancia - Expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-013-2020-00182-01 TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio: 3.1 Reconocer y pagar a favor de la parte demandante, señora Odilia Soto Ortiz, identificado con la cédula de ciudadanía No. 45.366.686, la suma de DOCE MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL CUATROSCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($12.223.477.93) por concepto de sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalentes a tantos días de mora.
SEGUNDO: En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas, de conformidad con la parte motiva.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS