Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 Cartagena de Indias D.T. y C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES II.
PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 03 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2019, por el Juzgado Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
III.
ANTECEDENTES 3.1. La demanda 3.1.1. Pretensiones1: En el escrito de demanda se elevaron, en resumen, las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 9375 del 31 de diciembre de 2015, mediante la cual, la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias, reconoció pensión de jubilación al señor Roberto Mercado Villamizar. 1 Folios 2-3, archivo 02 de la carpeta de primera instancia del expediente digital.
Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-015-2017-00098-01 Demandante Roberto Mercado Villamizar Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema Pensión de jubilación docente - Normatividad aplicable / Reliquidación pensión de jubilación – IBL / Inclusión de HORAS EXTRAS.
Magistrada Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1052 del 13 de febrero de 2017, mediante la cual se negó el reajuste de la pensión de jubilación reconocida al señor Roberto Mercado Villamizar.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado.
CUARTO: Que sobre la mesada resultante, se hagan los reajustes pensionales correspondientes.
QUINTO: Condenar a la demandada Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al pago de los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Se ordene a la demandada Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dar cumplimiento a la sentencia, de conformidad con el artículo 195 del C.P.A.C.A.
SÉPTIMO: Que se condene en costas y gastos procesales al demandado. 3.1.2 Hechos2: Los supuestos fácticos expuestos en la demanda pueden ser resumidos así:
PRIMERO: Mediante Resolución No. 9375 del 31 de diciembre de 2015, le fue reconocida la pensión de jubilación al señor Roberto Mercado Villamizar.
SEGUNDO: Manifiesta la parte demandante, que para determinar el IBL de la pensión reconocida, no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores por él percibidos durante el último año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 2 Folios 3-4, archivo 02 de la carpeta de primera instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 TERCERO: Que mediante Resolución No. 1052 del 13 de febrero de 2017, se negó el reajuste de la pensión de jubilación reconocida al señor Roberto Mercado Villamizar. 3.1.2.
Normas violadas y concepto de la violación. En el escrito de la demanda, se sostiene que con la expedición del acto administrativo demandado se vulneraron las siguientes disposiciones: - Ley 91 de 1989 artículo 15. - Ley 33 de 1985 artículo 1. - Ley 62 de 1985. - Decreto 1045 de 1978. Se arguye además que, de conformidad con lo expuesto en el acápite fáctico de la demanda y la normatividad aplicable al tema pensional de los docentes, resulta claro que, para el caso sub examine, el régimen que debe observarse es el establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas aplicables hasta este momento; razón por cual se procede a desarrollar el siguiente análisis: “LA LEY 33 DE 1985.
ARTICULO 1. ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(Subrayas fuera de texto). De la anterior lectura se colige que la Ley 33 de 1985, no instituye de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional, sino que, de manera general, expresa que la pensión mensual vitalicia de jubilación se pagará sobre el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Así las cosas, no obstante no estar definidos los factores salariales, tal circunstancia, no impide que se incluyan todos los emolumentos devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Sobre el tema se ha pronunciado el H. Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación de la cual, para mejor ilustración, se translitera un fragmento en donde se estableció: "( ) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios." Como se puede observar, la mencionada sentencia busca efectivizar en mejor medida los derechos garantías laborales de los trabajadores, unificando varias jurisprudencias encontradas que revalidan reconocimiento de todos los factores salariales en el monto pensional.
Esta postura proviene de la legislación del año 1945, y ha sido asumida en diferentes pronunciamientos emanados de un organismo con competencia para dirimir conflictos de empleados públicos como lo es el Consejo de Estado. En el presente asunto, teniendo en cuenta la posición adoptada por el Órgano de Cierre, es evidente actual vulneración de derechos toda vez, que el no reconocimiento de todos los factores salariales para fijar la suma correspondiente a la mesada pensional del (la) interesado(a), ha ocasionado un perjuicio económico en su patrimonio, pues su ingreso por tal concepto resulta inferior al que debería este recibiendo.” 3.2.
Contestación de la demanda. 3.2.1. Distrito de Cartagena de Indias3. El ente territorial demandado se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda, aduciendo que carecen de fundamento de orden legal y factico. Argumenta, además, que los actos administrativos acusados no violan las disipaciones normativas alegadas por el demandante, ya que a este no le asiste derecho al reajuste de su pensión de jubilación con inclusión de otros factores salariales diferentes de la asignación básica.
Propone las excepciones de “buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia del derecho reclamado”. 3.2.2. Nación - Ministerio de Educación4. La entidad demandada, en la contestación a la demanda, se opone a todas y cada una de las pretensiones, toda vez que el acto demandado 3 Folio 71 y ss. Archivo 02 de la carpeta de primera instancia del expediente digital. 4 Folio 80 y ss.
Archivo 02 de la carpeta de primera instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 goza de presunción de legalidad de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011.
Agregan que, las pretensiones, carecen de sustento normativo, teniendo de presente que para la liquidación de las pensiones solo deberá tenerse en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado aportes, y que el Legislador, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional. 3.3. Sentencia de primera instancia5.
Mediante sentencia proferida el 14 de febrero de 2019, el Juzgado Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, decidió el presente litigio, negando las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: “(…) no es posible desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, esto es, Resolución No. 9375 de 31 de diciembre de 2015 y Resolución No. 1052 del 13 de febrero de 2017, todo esto a la luz de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018.” 3.4.
Del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante6. La parte demandante, a través de su apoderado, presentó recurso de apelación en contra de la mencionada sentencia del 14 de febrero de 2019, solicitando sea revocada. Fundamenta su recurso en el hecho de que NO debe aplicar en el caso concreto, la postura asumida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, por cuanto dicho precedente expresamente determina que no aplica a los docentes y en tanto su estudio se contrajo a unificar el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
En ese sentido, reclama que se de aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, para que no se afecte la seguridad jurídica, la igualdad, la confianza y la coherencia del ordenamiento jurídico, y en tal sentido se ordene la inclusión de todos los factores salariales devengados por el docente en el último año anterior a la adquisición de su estatus de jubilado. 5 Folio 104 y ss.
Archivo 02 de la carpeta de primera instancia del expediente digital. 6 Folio 126 y ss. Archivo 02 de la carpeta de primera instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 3.5.
Actuación procesal. El proceso de la referencia fue repartido ante este Tribunal, a través de acta del 1° de noviembre de 20227. Posteriormente, el recurso de apelación fue admitido mediante proveído del 14 de febrero de 20238. Finalmente, el expediente ingresó al Despacho para resolver, a través de informe secretarial del 20 de febrero de 2023. 3.6.
Alegatos de conclusión. Dentro del trámite de esta instancia, las partes no alegaron de conclusión. 3.7. Concepto del Ministerio Público. Dentro del trámite de segunda instancia, el Ministerio Público no rindió el concepto alguno. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Efectuado el control de legalidad de que trata el artículo 207 del C.P.A.C.A., durante el trámite surtido en esta instancia no se observa irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, por tal motivo, se decidirá de fondo sobre el recurso presentado.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer el presente proceso en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A. 5.2. Delimitación de competencia en materia del recurso de apelación. Previo a resolver el objeto de la controversia, resulta necesario precisar los límites a los cuales se ve compelido el ad quem en lo que respecta a la apelación. Para tal efecto, conviene señalar que el a quo en la sentencia 7 Archivo 01, carpeta de segunda instancia del expediente digital. 8 Archivo 03, carpeta de segunda instancia del expediente digital.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 desata una controversia inicial delimitada por la demanda, la contestación a la misma y las pruebas recaudadas en el trámite procesal.
Dicho debate concluye con una providencia que tiene la virtud de poner fin a la diferencia, y que se fundamenta en razones de hecho y de derecho derivadas de lo probado en el plenario y de la aplicación concreta del ordenamiento jurídico al caso debatido. Así las cosas, a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una decisión judicial determinada; por lo que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, a efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., que consagra: “Art. 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” En este orden de ideas, resulta claro que, para el juez de segunda instancia, su marco de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adopta en primera instancia, por lo cual, los demás aspectos diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que operan tanto el principio de congruencia de la sentencia, como el principio dispositivo. 5.3.
Problema jurídico. Establecidos los extremos de la presente controversia, considera la Sala que los problemas jurídicos que subyacen en el sub lite se contraen a determinar si: Conforme con la jurisprudencia de unificación vigente aplicable a los docentes, ¿le asiste derecho al demandante, a que le sea reliquidada su pensión de jubilación, teniendo en cuenta las horas extras devengadas durante el último año de servicios, anterior a la adquisición de su status pensional? Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 5.4.
Tesis de la Sala La Sala revocará la sentencia de primera instancia, toda vez que el demandante durante los años 2014-2015, además de los factores incluidos en el IBL, devengó HORAS EXTRAS, razón por la cual, al estar dicho factor enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, deberá incluirse en el IBL de la pensión de jubilación reconocida al demandante. 5.5.
Marco normativo y jurisprudencial 5.5.1 Régimen pensional para los docentes estatales y factores que deben incluirse en el IBL para liquidar las pensiones de jubilación. De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 20039, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigor de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Por su parte, a los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005: “[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]”. Así las cosas, en el evento en el cual la vinculación al servicio docente hubiese sido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 9 Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […].
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 2003, esto es, antes del 26 de junio de 2003, se colige que se rige por la Ley 91 de 1989 en lo referente al régimen pensional.
Sin perjuicio de lo anterior, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado10 el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan la reliquidación pensional se encuentran en las Leyes 33, 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. En tal virtud, los docentes que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
En relación con la determinación del Ingreso Base de Liquidación – IBL, y la taxatividad o no, de los factores para tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo de Estado estableció, en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda11, que los factores enlistados por la Ley 33 de 1985 son meramente enunciativos, circunstancia que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.
Como fundamento de dicha decisión, señaló el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que dada la redacción de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a la norma, toda vez que se corre el riesgo de excluir del IBL factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos.
Razón por la cual, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas percibidas de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).
Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). 11 Sentencia de Unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 4 de agosto de 2010, Radicación 0112-2009, C.P. Víctor Alvarado Ardila. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 Por su parte, la Corte Constitucional, en materia prestacional, ha sentado como tesis que las prestaciones sociales se deben liquidar sobre lo realmente devengado, de lo contrario implica un trato discriminatorio.
En efecto, esa Corporación, señaló: “La jurisprudencia de esta Corte ha sido consistente en señalar que la liquidación de las pensiones, y en general de las prestaciones sociales, debe hacerse tomando como base la asignación realmente devengada por el trabajador, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente implicaría un trato discriminatorio.
Para la Corte, en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, el Sistema General de Seguridad Social debe promover el derecho a la igualdad entre los trabajadores en materia prestacional y dar prelación a la realidad en las relaciones laborales, y para que se entiendan garantizados estos principios fundamentales así como los objetivos superiores que informan el sistema, es necesario que tanto la pensión como los aportes y las cotizaciones para dicha prestación se liquiden con base en el salario real recibido por el empleado, toda vez que el legislador, no obstante su amplia facultad de configuración en materia de seguridad social, no está habilitado para excluir el salario del trabajador como elemento calificador del monto pensional.
Sin embargo, es imperativo respetar los límites máximos que la Ley establece para preservar el equilibrio financiero del sistema, que tiene como fundamento el artículo 48 superior. “ 12 Posteriormente, en Sentencia de 28 de agosto de 201813, el Consejo de Estado unificó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985.
En ese orden, señaló la Sala que realizando una interpretación que más se ajusta al artículo 48 de la Constitución, para calcular el IBL de las pensiones reconocidas en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, sólo se deben incluir aquellos factores sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones; en la medida que, una interpretación contraria, traspasa la voluntad del legislador, quien por virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que 12 Corte Constitucional.
Sentencia T-1036/05 13 Sentencia de 28 de agosto de 2018. Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
MP: César Palomino Cortés. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 conforman la base de liquidación pensional y deben ser éstos a los que se debe limitar dicha base.
La señalada postura jurisprudencial se erigió por otra parte, sobre la base del principio de Solidaridad consagrado en el artículo 1° de la Constitución Política, garantizando la viabilidad financiera del Sistema Pensional, comoquiera que, “tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.
Finalmente, en Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, se estableció, entre otras, como regla jurisprudencial, que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 5.6.
Pruebas allegadas. En el trámite del proceso, al expediente se allegaron las siguientes pruebas: a. Resolución No. 9375 del 31 de diciembre de 2015, mediante la cual, la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias, reconoció pensión de jubilación al señor Roberto Mercado Villamizar14. b. Resolución No. 1052 del 13 de febrero de 2017, mediante la cual, la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias, 14 Folios 17-18, archivo 01 de la carpeta de primera instancia del expediente digital.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 negó el reajuste de la pensión de jubilación reconocida al señor Roberto Mercado Villamizar15. c. Certificado de salarios del demandante, para los años 2014 y 201516. d. Formato Único Para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del demandante17. 5.7.
CASO CONCRETO. Lo primero que debe indicarse es que el precedente que debe aplicarse es la Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, toda vez que su resolutivo segundo dispone que sus efectos son retrospectivos; de hecho esta Corporación lo viene haciendo para casos similares al que hoy nos ocupa, pues considera que la labor unificadora, en contraste con lo asegurado por la censura, lo que hace es decantar el ordenamiento jurídico para hacer efectivos principios como la seguridad jurídica, la coherencia en la aplicación del derecho, la igualdad y otros tantos de similar raigambre.
Y es que, en un marco de respeto por nuestro sistema de fuentes y las garantías propias del debido proceso, la Constitución Política y la ley han estructurado un procedimiento eficiente y completo para hacer efectivos los principios constitucionales aludidos en la solución de los asuntos administrativos y judiciales, cuya necesidad e importancia para la vigencia del Estado Social de Derecho se pone de presente desde la jurisprudencia de unificación que viene a ser su principal interprete.
Se encuentra contradictorio el hecho de que se pida que se deseche el precedente de unificación del 28 de agosto del 2018 por cuanto no es regla aplicable a los docentes, pero se exija la aplicación de la ratio decidendi de la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, siendo que aquella ingresó al universo jurídico precisamente para rectificar las posturas asumidas por esta desde el año 2010.
Ahora bien, habiendo precedente de unificación con efectos retrospectivos en el caso específico de los docentes, a él se atiene la Sala de Decisión sin 15 Folios 19-20, archivo 01 de la carpeta de primera instancia del expediente digital. 16 Folios 21-22, archivo 01 de la carpeta de primera instancia del expediente digital. 17 Folios 22-25, archivo 01 de la carpeta de primera instancia del expediente digital.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 que sea del caso, supuestamente por seguridad jurídica, acoger otro fallo de unificación que, en estrictez, no aplica al asunto por cuanto, no involucra a los docentes sino a los demás empleados del Estado, beneficiarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, lo que pospuesto no tiene cabida en el sub examine, amén de que existe una sub regla jurisprudencial especial (se reitera).
No se olviden dos cosas: i) el precedente que se prohíja por el censor, es decir, la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 que ordenaba la inclusión en el IBL de todos los factores devengados por los servidores públicos, así sobre los mismos no se hubieran realizado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, fue rectificado, a través de fallo, también unificatorio, del 28 de agosto del 2018, para establecer la taxatividad bajo el alero de la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y, ii) la ratio decidendi de aquella sentencia, además de haber sido derogada, no involucra a los docentes, sino que trató la problemática de los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), que no de los docentes.
Por lo dicho, impera concluirse que el fallo unificatorio de los docentes que acá se impone, acogió el criterio de interpretación sobre los factores salariales en el régimen de la Ley 33 de 1985, que se había fijado precisamente en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desprecia la censura. Partiendo de lo anterior, a partir de los fundamentos normativos y jurisprudenciales indicados en precedencia, procede la Sala a dar respuesta al problema jurídico planteado, conforme las consideraciones que a continuación se exponen.
Tal y como viene dicho, la probanza recaudada indica que el demandante Roberto Mercado Villamizar, nació el 04 de octubre de 1960, comenzó a prestar sus servicios al Magisterio desde el 30 de junio de 1994 y fue retirado del servicio el 04 de octubre de 2015. Además de ello, se tiene que se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución No. 9375 del 31 de diciembre de 2015 y que a través de la Resolución No. 1052 del 13 de febrero de 2017, le fue denegada la solicitud de reajuste de pensión de jubilación. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 Se encuentra además probado en el expediente, que la Resolución No. 9375 del 31 de diciembre de 2015, al momento de calcular el IBL de la pensión del demandante, tuvo en cuenta factores como la asignación básica mensual y la prima de vacaciones, dejando por fuera la prima de navidad, la prima de servicios y horas extras, devengadas por el accionante durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado, conforme se ve en el certificado de salarios visible a folios 21 y 22 del archivo digital 02.
Es decir que, según los certificados de salarios allegados al expediente, el demandante durante el año 2014-2015 devengó además de los factores incluidos en el IBL, la PRIMA DE NAVIDAD, la PRIMA DE SERVICIOS Y HORAS EXTRAS. Si bien es cierto que el Decreto 1045 de 1978 establece en su artículo 45 los factores sobre los cuales de liquidan pensiones para los servidores públicos es menester señalar que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Expediente No. 2331-00 de 5 de septiembre de 2002, C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, en relación a la vigencia de este artículo sostuvo que: “Las prescripciones consagradas en el artículo 3º de la ley 33 de 1985 fueron modificadas por el artículo 1º de la ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, en lo atinente a los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, como lo planteó la Sala en sentencia del 28 de octubre de 1993, expediente No. 5244, actor: María Nora Cifuentes Rico, Consejera Ponente: doctora Dolly Pedraza de Arenas”.
Siguiendo este hilo conductor, a su turno, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, establece: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…)” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 Partiendo de lo dicho, las señaladas primas de navidad y de servicios, no son factores constitutivos de base de liquidación, bajo los lineamientos de las Leyes 33 y 62 de 1985 y las normas especiales que regulan a los docentes, sobre el cual se realicen aportes a pensiones.
Sumado a ello, como se indicó en acápites anteriores, el Consejo de Estado unificó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. Señalando en ese sentido el alto Tribunal, que realizando una interpretación que más se ajusta al artículo 48 de la Constitución, para calcular el IBL de las pensiones reconocidas en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, sólo se deben incluir aquellos factores sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones; en la medida que, una interpretación contraria, traspasa la voluntad del legislador, quien por virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y deben ser éstos a los que se debe limitar dicha base.
Así las cosas, dado que en el caso que nos ocupa, no se probó que sobre las referidas primas de navidad y de servicios efectivamente se cotizara para pensión, y dichos factores no están enlistados en la normatividad ya aludida, será confirmado el fallo apelado en cuanto denegó la inclusión de estas en el IBL pensional del demandante. Por otra parte, como se indicó anteriormente, el demandante durante los año 2014-2015, devengó además de los factores incluidos en el IBL, HORAS EXTRAS, razón por la cual, al estar dicho factor enlistado en el artículo primero de la Ley 62 de 1985, y haberse demostrado con los elementos de juicio acopiados, que las percibió efectivamente, deberán incluirse en el IBL de la pensión de jubilación reconocida al demandante. 5.7.1.
La nulidad del acto demandado Revisado el texto de la resolución de reconocimiento pensional, se advierte que para efectos de su liquidación no se tuvo en cuenta lo devengado por concepto de HORAS EXTRAS, la cual, como se dijo, percibió en el lapso anterior a la adquisición del estatus y que en efecto constituyen legalmente Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 factor salarial para ser incluidas dentro de la liquidación de la base pensional.
Dicho lo anterior, conforme a los fundamentos facticos, jurídicos y además en aplicación del precedente judicial vigente, concluye entonces la Sala que al señor Roberto Mercado Villamizar, le asiste derecho a que le sea reliquidada su pensión de jubilación con inclusión de las horas extras devengadas durante el año anterior a la adquisición del status de jubilado.
Así las cosas, se revocará parcialmente el fallo apelado, para en su lugar declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 9375 del 31 de diciembre de 2015; así como la nulidad de la Resolución No. 1052 del 13 de febrero de 2017. 5.7.2. Del Restablecimiento del derecho A título de restablecimiento del derecho del demandante, se ordenará a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación del señor Roberto Mercado Villamizar, a partir del 05 de octubre de 2015, con el promedio del 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, teniendo en cuenta para su cálculo, además de la asignación básica y demás factores ya incluidos, las HORAS EXTRAS.
Deberá además la entidad reconocer a favor del señor Roberto Mercado Villamizar, la diferencia de las mesadas pensionales existente entre lo que se ha venido pagando por concepto de la Resolución No. 9375 del 31 de diciembre de 2015 y lo señalado en el párrafo anterior, a partir del 05 de octubre de 2015. Las sumas que resulten a favor de la demandante se reajustaran de acuerdo a la fórmula sentada para eventos por el Consejo de Estado: R= RH x ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte actora por concepto de la reliquidación pensional, desde la fecha a partir de la cual se hace exigible Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 la obligación decretada hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, (vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia), por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
En ese orden, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta. 5.7.3. Prescripción De conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, frente al reajuste pensional opera la prescripción trienal desde la fecha en que la obligación sea exigible, término que se interrumpe por el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
De acuerdo con las citadas disposiciones, se tiene que en el presente caso el derecho pensional fue reconocido mediante Resolución No. 9375 del 31 de diciembre de 2015 (notificada el 07 de enero de 2016), lo que indica que a partir de ese momento comenzó a contabilizarse el término prescriptivo, el cual fue interrumpido solo con la radicación de la solicitud de reajuste efectuada el 22 de diciembre de 201618 y la presentación de la demanda se llevó a cabo el 08 de mayo de 2017; lo que quiere decir que ninguna de las sumas causadas quedan afectadas por este fenómeno. 5.8.
De las costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., debe la Sala de Decisión disponer sobre la condena en costas, bajo los parámetros previstos en el Código General del Proceso. Así las cosas, la Sala se abstendrá de condenar al pago de costas judiciales, toda vez que, el recurso de apelación prosperó parcialmente. 18 Bajo el Rad.
No. 2016-PENS-402991, según se lee en los considerando de la Resolución No. 1052 del 13 de febrero de 2017. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Decisión No. 003, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, VI.
FALLA.
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 14 de febrero de 2019, por el Juzgado Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena. En consecuencia, se dispone:
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. 9375 del 31 de diciembre de 2015, mediante el cual, se reconoció la pensión vitalicia de jubilación reconocida al señor Roberto Mercado Villamizar.
TERCERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 1052 del 13 de febrero de 2017, mediante la cual, se negó el reajuste de la pensión de jubilación reconocida al señor Roberto Mercado Villamizar.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación del señor Roberto Mercado Villamizar, identificado con la C.C. No. 73.088.827, a partir del 05 de octubre de 2015, incluyendo en el IBL de la pensión de jubilación reconocida, LAS HORAS EXTRAS devengadas durante el año anterior a la adquisición del status de jubilado.
QUINTO: CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar al señor Roberto Mercado Villamizar, identificado con la C.C. No. 73.088.827, la diferencia que resulte entre lo que se le ha venido cancelado por concepto de la Resolución No. 9375 del 31 de diciembre de 2015 y lo que se ha de cancelar conforme a lo ordenado en el ordinal anterior, a partir del 05 de octubre de 2015.
Las sumas que resulten a favor de la demandante se reajustaran de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH x ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-015-2017-00098-01 En donde, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte actora por concepto de la reliquidación pensional, desde la fecha a partir de la cual se hace exigible la obligación decretada hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, (vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia), por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
En ese orden, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta.
SEXTO: Confirmar lo decidido en primera instancia en todo lo demás.
SÉPTIMO: Sin lugar a condena en costas, de conformidad con l parte motiva.
OCTAVO: Se dará cumplimiento a la presente sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.
NOVENO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de la presente providencia fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ - Ausente con permiso -