Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 Cartagena de Indias D.T. y C., catorce (14) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Medio de control Acción de tutela – Impugnación Radicado 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes Edwin José Romero Pérez Accionado La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Magistrado Ponente Marcela De Jesús López Álvarez Tema Improcedencia por subsidiariedad II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar, a dictar sentencia de segunda instancia en el marco de la acción de tutela impetrada por el señor Edwin José Romero Pérez y la señora Yina Pérez Ibarra, a través de apoderado judicial, contra la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional.
III.- ANTECEDENTES 3.1 Pretensiones1. La parte activa del presente proceso pretende hacer valer las siguientes pretensiones: Que se protejan sus derechos fundamentales a la unidad familiar, a la estabilidad laboral y al mínimo vital del señor Edwin José Romero Pérez, así mismo, los derechos fundamentales de la salud, la vida digna y la unidad familiar de la señora Yina Pérez Ibarra, y en consecuencia, se ordene a la parte accionada adelantar los trámites correspondientes para el traslado especial del señor Edwin José Romero Pérez, a la ciudad de Cartagena, en el cargo de vigilancia comunitaria por cuadrantes de la Policía Metropolitana. 1 Folio 09 del Archivo “01Demanda202300339.pdf” Primera Instancia Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 3.2 Hechos2.
Los accionantes solicitan el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, por los hechos que se mencionan a continuación: 1. La parte actora manifiesta que, el señor Edwin José Romero Pérez es un miembro activo de la Policía Nacional en calidad de patrullero, el cual se encuentra adscrito al Departamento de Policía Norte de Santander- unidad DENOR- en adelante, no obstante, por la calidad de su trabajo, es frecuente que sea trasladado a determinados sectores con el fin de cumplir con las funciones asignadas por la entidad. 2.
Indica que, su madre la señora Yina Pérez Ibarra, a partir del año 2017, cuenta con un historial clínico importante como hipertensión, disminución de agudeza visual, sintomatología cardiovascular, problemas lumbares y en la rodilla, dolor en el pecho, mareo, náuseas, trastorno de ansiedad generalizado, intento de suicidio, entre otros. 3.
Menciona que, la señora Yina Pérez Ibarra, únicamente cuenta con la ayuda de su hijo, el señor Edwin José Romero Pérez, para cuidar de su critico estado de salud, por tal motivo, solicitaron el 29 de noviembre de 2022 una reubicación laboral a la ciudad de Cartagena, con el fin de ayudar en lo necesario a su madre en su condición, la cual se ha ido agravando con el tiempo, llevándola a ser dependiente de manera moral y económica de su hijo. 4.
Expone que, el 09 de marzo de 2023 recibe una respuesta de parte de la entidad accionada aludiendo que su solicitud de traslado se encuentra negada, en virtud de que, el señor Edwin José Romero Pérez labora con una unidad que le concede un descanso diferencial, tiempo que le permite visitar a su madre en los días de franquicia. 5. Indica la parte accionante que, la respuesta le causa mucha preocupación debido a su ubicación actual, la cual es en una zona de alto riesgo por ser objeto de ataque y hostigamiento de grupos al margen de la ley, por lo tanto, el acceso y la salida del mismo es complejo, así mismo, su salario no cuenta con la capacidad de 2 Folios 01-04 del Archivo “01Demanda202300339.pdf” Primera Instancia Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 sobrellevar los tratamientos y gastos personales que requieren él y su madre. 6.
Finalmente, menciona que, por la negativa de la entidad, se vio obligado a presentar el día 01 de septiembre de 2023 un retiro voluntario, en virtud de que, la entidad en su momento no aceptaba las solicitudes de retiro motivado, impidiendo expresar los verdaderos hechos ocurridos, dentro de las cuales su intención siempre fue seguir trabajando para la institución pero que se le permita estar cerca de su madre. 3.3 Informe del Departamento de Policía Nacional Norte de Santander3.
Solicita que se declare improcedente la presente acción de tutela en virtud de que el ordenamiento jurídico brinda el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para mediar la presente problemática. Menciona que, de conformidad con el artículo 218 de la Constitución Política la entidad cumple con el objetivo de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas con el fin de mantener una convivencia pacífica, circunstancia que incluye el despliegue de acción a lo largo y ancho del territorio, de manera frecuente e inmediata, en donde al momento del ingreso a la entidad, los servidores públicos bajo juramento son parte de manera voluntaria, libre y consciente de su compromiso para desarrollar los fines del Estado.
Indica que, se allegó una respuesta al comunicado oficial GS-2022-121513- DENOR, en donde se solicitó la reubicación laboral por caso especial, explicando que no sería viable su solicitud debido que, el actor se encuentra en una unidad que le permite disfrutar de un descanso diferencial, en donde puede desplazarse a la residencia de su núcleo familiar para brindar acompañamiento y apoyo, sin contar con el suministrado por la entidad.
Manifiesta que, los funcionarios son ubicados laboralmente de acuerdo a su perfil y competencias, por tal motivo, el señor Edwin José Romero Pérez fue ubicado en el Norte de Santander, de conformidad con las necesidades y situaciones de servicio que presenta el país y si se toma en cuenta cada solicitud personal de reubicación se pondría en riesgo la seguridad y convivencia ciudadana. 3 Archivo 06 ContestacionTutela2023339.pdf- Primera Instancia. Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 Así mismo que, teniendo en cuenta la naturaleza del servicio prestado en la entidad, el cual exige una distancia familiar y poca vida social por la sujeción con el Estado, a los uniformados se les atribuye una asignación de retiro con apenas 25 años de servicio sin importar la edad, como compensación de su trabajo. 3.4 Informe del Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional4.
En virtud de las anteriores pretensiones y la presunta vulneración de los derechos fundamentales por parte de la accionada, explica que el procedimiento de traslado y destinaciones para el personal uniformado de la Policía Nacional, cuenta con un mecanismo interno que debe ser agotado ante la Jefatura de Talento Humano de su unidad policial, por tratarse de una circunstancia de salud y unidad familiar, para posteriormente ser revaluado por el comité interdisciplinario de la Dirección de Talento Humano y en dado caso proceder a la derogación o causación del mismo.
Menciona que la entidad considera que no se hallan vulnerados los derechos fundamentales de la parte actora, en virtud de que, por definición, que una persona haga parte del cuerpo armado de la Policía Nacional, significa prestar un servicio público de carácter permanente, en donde quien ingresa es consciente de que debe estar dispuesto a prestar sus servicios como profesional de policía, en cualquier lugar del territorio nacional.
Además, considera que el estado de salud que cuenta el familiar no es un argumento válido para la reubicación laboral, debido que la entidad se encuentra prestando la cobertura de servicios médicos a través de la Dirección de Sanidad, quien a su vez contrata servicios médicos con redes externas, con el fin de otorgar servicios médicos y psicológicos de alta complejidad a un policía o su núcleo familiar.
Afirma que, la entidad por su autonomía atribuida por el artículo 218 de la Constitución Política, no puede asignar al personal de acuerdo con las conveniencias de cada uno, puesto que, podría ocasionar una afectación del servicio policial de acuerdo a las necesidades de la comunidad. 4 Archivo 07ContestacionTutelaPonal2023339.pdf- Primera Instancia. Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 En ese orden de ideas, en aras de cumplirle a la Sociedad y al Estado, la Institución prevé la ubicación laboral del personal uniformado, atendiendo las necesidades del servicio, partiendo de la posibilidad que tiene la Policía Nacional, de contar con una buena infraestructura en los diferentes sitios de la geografía nacional.
De conformidad con el derecho familiar presuntamente vulnerado, expone que en ningún momento la entidad obliga a los servidores a separarse de su núcleo familiar, ni la parte accionante se encuentra en una imposibilidad física de cumplir con su función en el Departamento de Policía Norte de Santander, debido que se encuentra en las mismas condiciones de muchos otros trabajadores cabeza de hogar que prestan el servicio en diferentes partes del país. Por otra parte, menciona que, el retiro del personal se ve regulado bajo los artículos 55 numeral 1 y 56 del Decreto Ley 1791 de 2000, de manera libre y espontanea por el interesado, exenta de cualquier vicio del consentimiento, en donde debe ser una expresión auténtica de la capacidad de decidir de los servidores.
Finalmente menciona que, no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable que le permita ser procedente la presente acción de tutela puesto que, el señor Edwin José Romero Pérez se encuentra vinculado laboralmente a la Policía Nacional, donde devenga un salario digno además de contar con beneficios que le otorgan los regímenes especiales al personal que integra la Fuerza Pública, en salud, recreación y bienestar social. 3.4 Actuación procesal.
La presente acción de tutela fue radicada por la parte accionante el día, 07 de septiembre de 20235 y fue admitida por el Juzgado Octavo (08) Administrativo del Circuito de Cartagena mediante providencia del 07 de septiembre de 2023. 5 02 del Archivo “02ActaReparto202300339.pdf” Primera Instancia Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 El 20 de septiembre de 20236, se profiere sentencia de primera instancia, providencia notificada a las partes, con fecha de 21 de septiembre de la presente anualidad.
La parte accionante, presentó oportunamente impugnación del fallo de tutela7 según lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. 3.5 Sentencia de primera instancia8. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, profiere sentencia de primera instancia adiada 20 de septiembre de 2023, en la que decidió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por EDWIN JOSE ROMERO PEREZ Y YINA PEREZ IBARRA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito al accionante y a la accionada (art. 30 del D. 2591/91).
TERCERO: De no ser impugnada esta providencia envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. (…)”. El A quo consideró la improcedencia de la acción de tutela referenciada en virtud del principio de subsidiariedad, como quiera que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo para cuestionar ante lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, las irregularidades que considere se hayan configurado en el desarrollo de su solicitud de reubicación laboral, mediante el cuestionamiento del acto administrativo SUBCO-GUTAH - 29.25 de 09 de marzo de 2023 que decide de fondo dicha actuación, máxime si se tiene en cuenta que no se acreditó la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. 3.6 La Impugnación9.
La parte accionante interpone escrito de impugnación de manera oportuna, en donde manifiesta que se omitió el valor probatorio de las historias clínicas aportadas, que demuestran el estado crítico de salud 6 Archivo 08 FalloDeclaraImprocedente2023339.pdf- Primera Instancia 7 Archivo 10 ImpugnacionDeFallo2023339.pdf- Primera Instancia 8 Archivo 08 FalloDeclaraImprocedente2023339.pdf- Primera Instancia 9 Archivo 10 ImpugnacionDeFallo2023339.pdf-Primera Instancia. Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 mental que padece la señora Yina Pérez Ibarra, los cuales pueden constatar la configuración de un perjuicio grave e irremediable que se debe evitar configurar.
Indica que, la verdadera intención de acudir al presente instrumento constitucional es la búsqueda de una cercanía del señor Edwin José Romero Pérez con su madre, debido que, la misma se encuentra en una condición de dependencia moral y económica con su hijo, la cual no puede atenderse cada 25 días, más aún cuando no cuenta con nadie más al desconocer el paradero de su hija.
Manifiesta que, la altas Cortes consideran que hace parte del selecto grupo de sujetos de especial protección constitucional, como lo son las personas con disminución física y psíquica, circunstancia que permite reducir los efectos de la desigualdad material, por condición de debilidad manifiesta, atribuyendo un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección a los derechos fundamentales.
En virtud de que, las personas con problemas de salud mental y que no cuentan con una red de apoyo constante, en cualquier momento pueden atentar contra su integridad física y su vida, circunstancia que ya ha ocurrido con su madre. Menciona que, ciertamente existe un mecanismo judicial ordinario como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, no es el medio idóneo y eficaz, de conformidad con la sentencia T-425-22, el cual hace hincapié a la regla de excepcionalidad, la cual omite los tiempos en la jurisdicción administrativa, de conformidad con la situación de urgencia y vulneración fehaciente de los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección. IV.
CONTROL DE LEGALIDAD Conforme lo prevé el artículo 132 de la ley 1564 de 2012, se hace control de legalidad sobre el cumplimiento de las reglas del debido proceso en esta etapa del diligenciamiento, advirtiéndose por la Sala que no se evidencian vicios que puedan acarrear nulidad. V. CONSIDERACIONES 5.1 COMPETENCIA. Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 El Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver la impugnación de la presente acción, con base en la Constitución Política y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991. 5.2 PROBLEMA JURÍDICO.
Corresponde a la Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar, determinar si es procedente o no la acción de tutela en el caso concreto y, de ser positiva la respuesta a este interrogante, establecer si la autoridad accionada con la negativa a autorizar la reubicación laboral del accionante ha vulnerado sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, unidad familiar y estabilidad laboral. 5.3 TESIS.
La Sala de Decisión No. 003 del Tribunal, considera pertinente revocar la sentencia del A-quo al considerar procedente el medio de control ejercido atendiendo las especiales circunstancias de vulnerabilidad en que se encuentra la progenitora del señor Edwin José Romero Pérez, cuya supervivencia depende del acompañamiento de este último por requerir una fuerte red de apoyo familiar para evitar un desenlace fatal debido a sus condiciones de salud mental. 5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1.
Generalidades de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos taxativamente señalados en la ley, siempre y cuando el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo el caso que, de no proceder el juez, se configure un perjuicio irremediable.
Conforme lo anterior, se tienen como características de esta acción, las siguientes: - Está instituida para proteger derechos fundamentales. - La subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 que busque evitar un perjuicio catalogable como irremediable, situación ésta que debe acreditarse por quien la aduce. - La inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza. 5.4.2 Procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos.
La procedencia por mandato constitucional10 y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, la cual es una herramienta judicial de manera excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales. Es por ello que frente al Decreto 2591 de 1991, dentro de sus acápites ha establecido las causales de improcedencia de esta acción constitucional, cuando en esta existen otros recursos o medios de defensas judiciales.
En ese orden de ideas, por regla general la acción de tutela contra actos administrativos es improcedente, porque el legislador ha establecido para verificarla legalidad de los mismos las acciones contencioso-administrativas de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que han sido especialmente diseñadas para garantizar y proteger los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por manifestaciones de voluntad de la administración. Sin embargo, en casos excepcionales cuando dichos mecanismos judiciales de defensa por las circunstancias del caso en concreto no resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela por su carácter preventivo e inmediato se convierte en el mecanismo idóneo de protección. Frente al tema de preservar la excepcionalidad y residualidad de la acción de tutela y por consiguiente evitar el uso abusivo de la misma, es por ello que la H. Corte Constitucional en la sentencia T- 359 de 2009 M.P. Jaime Araujo Rentería, estableció las siguientes condiciones de procedencia contra actos administrativos como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable: 10 Articulo 86 de la Constitución Política de Colombia.
Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 “(1) Que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(2) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (3) que su ocurrencia sea inminente; (4) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.” Frente a esto se procede a transcribir un aparte de la sentencia T-747 de 2010, donde se habla de la importancia para el caso de autos: “3.2.
De manera específica, la jurisprudencia de la Corte ha hecho referencia a la procedibilidad de la tutela contra los actos administrativos. En este sentido, como regla general se ha señalado que no es la acción de tutela la adecuada para discutirlos. Son más apropiados los procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En principio, la jurisdicción contenciosa pide estudiar y resolver los conflictos originados por la expedición de un acto administrativo.
Así, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que puedan vulnerarse con ocasión de la expedición de un acto administrativo, ya que existen otros mecanismos administrativos y judiciales para buscar su defensa. No obstante, esta Corporación ha indicado que este no resulta un principio absoluto y, por tanto, ha creado excepciones claras y específicas, en las cuales procede la tutela como mecanismo transitorio, a saber11: (i) si las vías ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho, (ii) si se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. 3.3 Así las cosas, de acuerdo con la primera, es posible la protección por vía de tutela cuando el mecanismo judicial alterno no resulta eficaz para la protección de derechos.
La Corte ha precisado esta regla manifestando que: “La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria.
La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales.” Para concluir, la persona que solicita el amparo debe demostrar de forma suficiente la necesidad de esta medida para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, el cual se estructura de la siguiente forma, según la Corte Constitucional12: 11 Sentencia T-199 de 2008. 12 Sentencia T- 236 de 2019.
Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 (i) Se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño. (ii) El perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona.
(iii)Se requieran medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, atender las circunstancias particulares del caso y (iv) Las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia que eviten la consumación del daño irreparable 5.5 HECHOS PROBADOS. - Comunicado oficial GS-2022-121513-DENOR del 29 de noviembre de 2022, en el cual la parte accionante solicita una reubicación laboral en la ciudad de Cartagena13. - Informe SUBCO-GUTAH - 29.25 del 09 de marzo de 2023, mediante el cual se responde la solicitud de reubicación laboral, aludiendo a la inviabilidad de la petición por laborar en una entidad que cuenta con descanso diferencial, circunstancia que le permite desplazarse a su núcleo familiar, así mismo cuenta con una red de apoyo14. -Historia clínica de la señora Yina Pérez Ibarra, en donde brinda constancia de ser diagnosticada con hipertensión, disminución de agudeza visual, sintomatología cardiovascular, problemas lumbares y en la rodilla, dolor en el pecho, mareo, náuseas, trastorno de ansiedad generalizado, intento de suicidio, entre otros 15. 13 Folios 42-44 archivo01Demanda202300339.pdf-Primera Instancia 14 Folio 13 archivo 06ContestacionTutela2023339.pdf- Primera Instancia. 15 Folios 12-41 Archivo01Demanda202300339.pdf-Primera Instancia. Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 -Solicitud de retiro motivado, en donde señala la parte accionante sus motivos de calamidad familiar y falta de atención a su solicitud en la Unidad de Gestión humana y Cultura Institucional16. -Declaración por parte de la ciudadana Ada Marina Barrios Arrieta, en la cual afirma que la parte actora se encuentra en una condición de presión nocturna, cuenta con control médico, no labora y depende exclusivamente de su hijo económicamente17. -Asistencia Psicológica, en el que se determina que la paciente cuenta con trastorno depresivo recurrente sin síntomas psicóticos-trastorno de ansiedad generalizada con ideas suicidas estructuradas con antecedentes de intentos previos e igualmente indica la hospitalización total en unidad de salud mental, previo aval de psiquiatra de turno, con autorización del paciente18. 5.6 EL CASO CONCRETO.
Previo al estudio de fondo del caso planteado en el escrito de amparo, deberá verificarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela que, al tenor del artículo 86 de la Carta Magna y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;
(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad). 5.6.1 Legitimación en la causa. El señor Edwin José Romero Pérez y la señora Yina Pérez Ibarra, quienes actúan a través de apoderado judicial, se encuentran legitimados en la causa por activa para promover el amparo de los derechos fundamentales a la unidad familiar, a la estabilidad laboral, al mínimo vital, a la salud y a la vida digna, ya que son los directamente afectados por la decisión de la 16 Folio 57 Archivo01Demanda202300339.pdf-Primera Instancia. 17 Folio 62 Archivo01Demanda202300339.pdf-Primera Instancia. 18 Folio 56 Archivo 01Demanda202300399.pdf-Primera Instancia. Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 entidad accionada de no aceptar la solicitud de reubicación laboral del primero. La Policía Nacional ostenta legitimación en la causa por pasiva en el presente trámite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, conforme la autoridad que le asiste y la potestad para decidir la solicitud de reubicación laboral del accionante Edwin José Romero Pérez.
En esa línea debe señalarse que es el Comité de Gestión Humana y Cultura de la Unidad en el Departamento de Policía del Norte de Santander la que concretamente ostenta la competencia legal, para declarar viable el traslado solicitado a la unidad ubicada en la ciudad de Cartagena. 5.6.2. Inmediatez De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, debe tenerse en cuenta que el amparo de tutela está previsto para la “protección inmediata” de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados o amenazados, con lo cual el Constituyente buscó asegurar que dicha acción sea utilizada para atender afectaciones que de manera urgente requieran de la intervención del juez constitucional.
Ahora, si bien la Constitución y la ley no establecen un término expreso de caducidad, en la medida en que lo pretendido con el amparo es la protección concreta y actual de los derechos fundamentales, la Corte Constitucional ha señalado que le corresponde al juez constitucional verificar en cada caso concreto si el plazo fue razonable y proporcionado, es decir, si se interpuso oportunamente.
Se cumple este requisito en el presente caso pues se observa que la tutela fue presentada el 07 de septiembre de 202319, y los hechos que la fundamentan tuvieron ocurrencia el pasado 09 de marzo de 202320, fecha en la cual al accionante recibió respuesta a la solicitud de reubicación laboral interpuesto a la entidad accionada. 5.6.3 Subsidiariedad El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como 19Archivo 02ActaReparto.pdf Primera Instancia 20 Folio 13 archivo 06ContestacionTutela2023339.pdf- Primera Instancia. Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos” Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela debe analizarse en cada caso concreto.
Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, es por ello por lo que se han planteado dos excepciones que justifican su procedibilidad21: “(i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) Cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
Así mismo, dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que se verifique: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto del daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo.
En esa medida, debe tenerse en cuenta que la Honorable Corte Constitucional ha fijado una serie de reglas que deben tenerse en cuenta para determinar la procedencia del amparo en los casos en los que se solicita el traslado, señalando dos supuestos esenciales en los cuales es posible solicitar el traslado: la decisión sobre el traslado ponen en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia y las condiciones de salud de 21 Sentencia T-662 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicación en la decisión acerca de la procedencia del traslado22.
Así las cosas, se advierte que en el caso en concreto la madre del accionante padece actualmente de condiciones psiquiátricas y padecimientos de otro orden que ameritan un estudio de fondo frente a la solicitud de amparo, atendiendo los supuestos de hecho señalados por la Corte Constitucional, contrario a lo manifestado por el A-quo, quien de entrada consideró que la presente acción era improcedente, al considerar que el accionante contaba con otro mecanismo alternativo. 5.6.4 Análisis de las pruebas frente al caso en concreto.
De acuerdo con lo anteriormente mencionado es importante aclarar que, de conformidad con lo previsto en el acápite de pruebas, ciertamente se logra observar la gravedad del estado de salud de la señora Yina Pérez Ibarra respecto a su condición psicológica, hasta el punto de contar con una orden medica23 que recomienda con autorización del paciente, internarse por su estado de salud mental, previo a una autorización psiquiátrica.
Al respecto, debe anotarse que la accionante a la fecha no se encuentra internada en ningún centro hospitalario. La Corte Constitucional ha estudiado en diferentes oportunidades lo referente a situaciones de vulneración al derecho fundamental de la unidad familiar, llegando al punto de amparar dicho derecho, en razón de que, una vez examinado el acervo probatorio en cada caso en concreto, se advirtió una extralimitación del ejercicio del Ius Variandi por parte de las entidades del Estado.
Sobre ese punto, por ejemplo, en sentencia T-075 de 2017 dentro del expediente T-5.858.008, la Corte Constitucional en sede de revisión determinó que se le habían vulnerado los derechos fundamentales al trabajo y a la unidad familiar de una señora que era madre cabeza de familia y su grupo familiar, compuesto por su progenitora y su hija, dependían de la accionante en todo orden, en razón de que la primera era una señora ya de la tercera edad con problemas en la vista de carácter degenerativo y la menor padecía un tumor en el seno derecho.
En aquel momento, en la sentencia se llegó a señalar que la hija de la accionante trajo extremas consecuencias emocionales, ocasionándole en su momento episodios de llanto, tristeza, ansiedad, agravadas por la baja frecuencia en 22 Corte Constitucional, Sentencia T-468 de 2020, Mp: Gloria Stella Ortiz Delgado 23Folio 56 Archivo 01Demanda202300399.pdf-Primera Instancia. Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 la que veía a su madre24.
En aquel caso, la Corte Constitucional, en aplicación de las reglas constitucionales como la flexibilización del ius variandi del Estado terminó ordenando a la accionada la implementación de medidas para que la accionante se reubicase en su ciudad de origen25. En otro caso de contornos similares, la Corte Constitucional en sentencia T- 363 de 2022, concedió el amparo de los derechos fundamentales de un particular vinculado a la Armada Nacional de Colombia, quien fuera trasladado de ubicación sin observar las reglas relativas a los límites del ejercicio del ius variandi de la administración26 fijados por la jurisprudencia constitucional.
Dicho lo anterior, la Sala pasa a constatar las circunstancias del caso concreto, debiendo anotarse en primera medida que al accionante le fue negada la posibilidad de acceder al traslado en dos ocasiones por la entidad demandada. En la primera oportunidad27, la entidad accionada se limitó a indicar que el” Comité de Gestión Humana y Cultura Institucional, consideró no dar concepto de viabilidad a la solicitud, ya que se encuentra laborando en una unidad donde tiene un descanso diferencial”.
Frente a esta solicitud, es menester aclarar que la entidad accionada no concedió la oportunidad para que el accionante repusiera el acto. En la segunda ocasión, en la que el actor solicitó el retiro voluntario28, si bien no se advierte contestación a esta solicitud, el actor declaró que simplemente no se la tramitaron porque en ese momento la entidad no estaba tramitando solicitudes de retiro, circunstancia que no fue controvertida ni desmentida por las entidades accionadas.
Siguiendo esa ilación, resulta importante mencionar que los hechos que se alegan como vulneradores de los derechos fundamentales a la unidad familiar del accionante, se extienden en el tiempo hasta momentos recientes, tal y como se analizará a continuación. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-075 de 2017 25 Corte Constitucional, Sentencia T-075 de 2017,Mp: Jorge Iván Palacio Palacio 26 Al respecto, en la sentencia anotada, la Corte Constitucional consideró que, aunque frente los de miembros de la fuerza pública, la administración goza de un mayor grado de discrecionalidad en el ejercicio del ius variandi, esta no es absoluta, por cuanto esta tiene uno limites cimentados en que el traslado debe responder a una necesidad real y del servicio, y a su vez debe consultar la situación particular del empleado y de su núcleo familiar y que, la misma no afecte de forma clara, grave y directa los derechos del actor y de su grupo familiar. 27 Fl 13 Archivo06”ContestaciónTutela2” Pdf 28 Fl 57, Archivo01”Demanda202300339” Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 Dentro de las historias clínicas relacionadas por la parte accionante, aparece la primera del 16 de abril de 2017, en la que se describen como condiciones clínicas de la accionante “riesgo cardiovascular por angina inestable, con signos de focalización neurológica”29.
Posteriormente, el 16 de mayo de 2017, la madre del accionante reportó un episodio de cefalea, con mareo, inapetencia; y el 19 de mayo de 2017, le es diagnosticado trastorno de ansiedad generalizada con hipertensión arterial controlado30, dándosele el alta médica. El 05 de abril de 2020, la madre de la accionante nuevamente es atendida en la Clínica General de Caribe, reportando episodio de ansiedad y aumento de cifras tensionales, con orden de realización de registros de presiones arteriales para llevar ante el médico internista31.
El 28 de octubre de 2020, la madre del accionante nuevamente es ingresada a la Clínica General del Caribe en la que se dejó consignado como diagnóstico principal hipertensión arterial y diagnóstico relacionado – cefalea-32. Posteriormente, en valoración del 8 de junio de 2021, el médico tratante insiste con” diagnóstico de hipertensión arterial sistólica y diastólica, solicitando mapeo estricto de cifras tensionales” y describe” paciente” con sobrepeso y alto riesgo cardiovascular por lo que derivo a nutrición”33.
Posteriormente, en valoraciones del 23 de noviembre de 2021, 9 de diciembre de 2021 y 15 de diciembre de 2021, el estado de salud de la accionante comienza a agravarse, en la medida en que “aparecen dolores en las articulaciones”34, “estomatitis vesicular enteroviral (lesiones en la boca)”35, y “cuadro de hipertensión esencial e hiperglicemia no especificada”36.
Mismo diagnóstico que recibiría el 25 de agosto de 2022, 29 Fl 12, Archivo01”Demanda”. 30 Fl 14, Archivo01”Demanda202300339”. 31 Fl 22, Archivo01” Demanda”. 32 Fl 24, Archivo01”Demanda202300339”. 33 Fl 25,Archivo01”Demanda202300339” 34 Fl 27, Archivo01”Demanda202300339” 35 Fl 28, Archivo01”Demanda202300339” 36 Fl 28,Archivo01”Demanda202300339”.
Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 por un dolor en el pecho que tenía al momento del ingreso37 e inclusive el 6 de enero de 2023 y el 16 de julio de 202338.
Por otra parte, de conformidad con las probanzas allegadas a esta instancia, la Sala advierte que la accionante presenta deterioro en la parte psicológica, como quiera que en las historias clínicas se reportan “cambios de ánimo, llanto fácil, pensamientos de muerte con varios intentos de suicidio, sensación de ahogo sensación de soledad” entre otros, dejando sentado que había sido abandonada por su esposo.
Entre otros datos, se pone de presente que el diagnóstico social de la accionante consistía en “paciente con requerimiento de atención médica prioritaria a raíz de situación de salud mental, red de apoyo débiles con hija, hijo atento a sus necesidades económicas y de salud, sin embargo, labora en Norte de Santander, paciente ha presentado pensamientos e ideas estructuradas suicidas, factor de riesgo; vive en habitabilidad unipersonal”39.
En la misma valoración del 18 de agosto de 2023, se pone de presente que la madre del accionante presenta ideas suicidas estructuradas, con antecedentes de intentos previos – de suicidarse- por lo cual se le indica hospitalización total en unidad de salud mental, previo aval de psiquiatría. En esos términos, para la Sala resulta claro lo siguiente: 1) la negativa de la entidad accionada a conceder el traslado del accionante a la ciudad de Cartagena, si bien obedece a razones del servicio y un ejercicio propio del ius variandi de la administración, la misma no pudo ser repuesta por el actor en sede administrativa y no consulta tampoco los parámetros de flexibilización diseñados por la Corte Constitucional para casos en los que los traslados del servidor público o su negativa a concederlo, en uso del ius variandi desconocen el derecho fundamental a la unidad familiar tanto del actor como de su núcleo familiar.
Al respecto, es necesario traer a colación las reglas mencionadas en el acápite de subsidiariedad de la presente acción, en las que se mencionó que la “decisión sobre el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia y las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicación en la decisión acerca de la procedencia del traslado”. 37 Fl 31 del Archivo01”Demanda202300339”. 38 Historias clínicas visibles a folios 45-50 del archivo01”Demanda”. 39 Fl 56, Archivo01”Demanda202300339”.
Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 En ese sentido, acogiendo el segundo parámetro fijado por la Corte, en la medida en que para el caso en concreto, la negativa de trasladar al accionante a la ciudad de Cartagena, está afectando el estado de salud de su familiar, que tal como se anunció en los hechos de la tutela y confirmado por varias de las historias clínicas, la madre no cuenta con su hija, ni con su esposo, y el accionante vive alejado de ella, lo cual según las historias clínicas, la ha llevado a una situación de soledad y tristeza que ha desembocado en ideas de suicidio y la tentativa de su materialización, la Sala revocará el fallo impugnado, para en su lugar amparar los derechos fundamentales del actor a la unidad familiar y al trabajo.
Lo anterior, en aras de garantizar la unidad familiar y estabilidad mental de la madre de la accionante y evitar la configuración de un perjuicio irremediable que devenga en la muerte de la señora Yina Pérez Ibarra. Para el cumplimiento del fallo, la Policía Nacional dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia deberá implementar las medidas necesarias para disponer el traslado del accionante a una vacante de su nivel – grado patrullero – a la ciudad de Cartagena.
En todo caso, las diligencias para el traslado no podrán superar los tres (3) meses, a partir de la notificación de esta providencia. El traslado del accionante se concederá por un término de 6 meses, en aras de salvaguardar el ejercicio del ius variandi de la administración y, en cualquier caso, finalizado ese término, un nuevo traslado del accionante se supeditará al mejoramiento de las condiciones médicas de la madre del accionante.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No 3 del Tribunal Administrativo, VI.- FALLA PRIMERO: REVOCAR, el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena de fecha del 20 de septiembre de 2023, para en su lugar amparar los derechos fundamentales del accionante a la unidad familiar y al trabajo.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, ordenar a la Policía Nacional la implementación de las medidas necesarias para trasladar al accionante a una vacante de su nivel – grado patrullero – a la ciudad de Cartagena que, en todo caso, las diligencia para el traslado el traslado del accionante no podrán superar los tres (3) meses, a partir de la Radicado No: 13001-33-33-008-2023-00339-01 Accionantes: Edwin José Romero Pérez Yina Pérez Ibarra Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 9 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 notificación de esta providencia. En cualquier caso, el traslado del accionante no podrá superar el término de 6 meses.
Finalizado ese término, el traslado del accionante, se supeditará al mejoramiento de las condiciones clínicas de la madre del accionante.
TERCERO: NOTIFICAR por el medio más expedito a la entidad accionante, a las partes accionadas conforme al artículo 30 del Decreto No.2591 de 1991.
CUARTO: Dentro de los (10) diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y enviar copia de esta al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS