17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, veintitrés (23) de noviembre del año dos mil veintitrés (2023). RADICADO 17001-23-33-000-2019-00191-00 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES ERNESTO DE JESÚS MONSALVE Y ANTONIO MARÍA VILLADA LOAIZA DEMANDADO CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS S.A E.S.P - CHEC LLAMADO EN GARANTÌA SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de primera instancia en el proceso de la referencia. PRETENSIONES 1.
Declarar que la Central Hidroeléctrica de Caldas es responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, titulares del contrato de concesión minera para la extracción de materiales de construcción radicada en la Unidad de Delegación Minera de la gobernación de Caldas, e inscrito en el Catastro y Registro Minero Nacional bajo el número LH-0128-17, por causa de la arbitraria intervención de su sitio de trabajo, al realizar la construcción de muros elaborados en concreto ciclópeo y sacos rellenos de arena y gravilla para el sostenimiento de la vía que lleva a la bocatoma, afectando el área donde se venían ejerciendo legalmente las labores de la explotación minera, además del depósito de elementos elaborados en concreto reforzado a lo largo del lecho del Río Chinchiná, denominado “hexápodos”, “estrellas”, o “rompe olas”. 2.
Condenar a la entidad demandada a pagar la suma de $686.400.000 por concepto de lucro cesante, consistente en el ingreso mínimo previsible de vida útil del contrato, valor estimado desde el mes de noviembre de 2016, momento en el cual se suspendieron las labores de extracción de materiales de arrastre en una parte del Río Chinchiná, intersección de la Quebrada “El Planchón” con la carretera que conduce a la Hacienda Montevideo, ubicada en la comprensión territorial de la Vereda Los Cuervos del municipio 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 2 de Villamaría, y hasta el 13 de noviembre de 2042, fecha de finalización del contrato de concesión. 3.
Disponer que la suma fijada como lucro cesante se indexe desde la fecha de presentación de la demanda y hasta el momento de realizarse el pago por parte de la entidad demandada. 4. Condenar en costas a la parte demandada.
HECHOS ✓ Los señores demandantes son titulares de un contrato de concesión minera para la extracción de materiales de construcción, radicada en la Unidad de Delegación Minera de la Gobernación de Caldas, e inscrito en el Catastro y Registro Minero Nacional bajo el número LH-0128-17. ✓ El área otorgada por el concedente, corresponde a 0.13233 hectáreas, las cuales se encuentran alinderadas dentro de las siguientes coordenadas: ✓ El objeto del contrato de concesión minera consiste en la realización por parte de los concesionarios de un proyecto de explotación económica de un yacimiento de materiales de construcción, tales como piedra, arena y gravilla en una parte del Río Chinchiná, cerca de la desembocadura de la Quebrada El Planchón con la carretera que conduce a la Hacienda Montevideo, aledaña a la bocatoma de la Central Hidroeléctrica de Caldas; área ubicada en la comprensión territorial del Municipio de Manizales. ✓ Los demandantes han ejercido las labores de explotación de los materiales de río en el mismo sitio y de manera ininterrumpida desde el año 1977, bajo la modalidad de permiso otorgado por el INDERENA; y a partir del mes de abril de 2003, en acogimiento de lo previsto en el artículo 165 de la Ley 685 de 2001, a través de la figura de legalización de minería de hecho, la cual concluyó con la firma del contrato de concesión y su inscripción en el Catastro Minero Nacional. 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 3 ✓ El contrato de concesión minera se suscribió el 6 de septiembre de 2012 entre la Gobernación de Caldas y los señores Ernesto de Jesús Monsalve Mazo y Antonio María Villada Loaiza; y de acuerdo a su cláusula cuarta su duración se fijó en 30 años, contados a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Minero Nacional, es decir, hasta el 13 de noviembre de 2042, ya que el contrato fue inscrito el 14 de noviembre de 2012. ✓ Durante los años 1999 y 2000 los actores advirtieron sobre la presencia de una socavación en la base del canal conductor de agua a la bocatoma, por lo que los ingenieros encargados del mantenimiento y funcionamiento de esta llevaron al sitio un buldócer que recogía el material que se estaba llevando el río y lo apilaba nuevamente en la base del canal.
Más adelante, y como solución al problema, ingenieros adscritos a la CHEC decidieron hacer un pequeño muro en concreto, el cual no fue suficiente, ni definitivo para corregir el inconveniente, ya que el correr de las aguas siguió dragando el canal. ✓ Desde hace 8 años, aproximadamente, el río comenzó a desbancar lenta, pero definitivamente, la parte inferior del canal, haciéndose evidente el deterioro de su base, razón por la cual se informó a la CHEC sobre la situación, empresa que envió ingenieros para realizar una evaluación, quienes se limitaron a tomar fotos y dejar pasar los días sin solucionar el inconveniente. ✓ Debido a la presencia del fuerte invierno del año 2011 la situación se tornó más crítica, dejando como consecuencia la pérdida de la base del canal por efectos de una creciente; hechos de los cuales fue informada la accionada sugiriéndoles impedir el paso de vehículos, ya que el canal había quedado en el aire y podía ocasionar una tragedia; para ese momento se atendió la sugerencia y se cerró la vía. ✓ Ante la situación presentada, la CHEC después de evaluar el evento encontró como opción más viable levantar un muro para sostener la carretera; obras que adelantaron afectando el área concesionada dejando a los actores sin la posibilidad de ejercer su actividad de extracción de materiales de arrastre. ✓ Que adicional a la construcción del muro en concreto ciclópeo, la CHEC distribuyó un arrume de sacos de fibra llenos de arena y gravilla a lo largo de la orilla derecha del río, impidiendo a los actores el acopio de los materiales extraídos y el ingreso de las volquetas encargadas de transportarlo; muros en concreto y sacos rellenos de arena que terminaron convirtiéndose en una vía alterna por la cual circulan los vehículos que van o vienen de la Hacienda Montevideo, lo que denota que al río le fue modificado su cauce normal unos 25 metros, convirtiéndose en un cuello de botella en ese punto. 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 4 ✓ Que no obstante las intervenciones descritas, la CHEC ha venido regando a lo largo del lecho del Río Chinchiná unos bloques elaborados en concreto reforzado, consistentes en un núcleo central y 6 columnas cortas denominadas patas o pies, que pesan cada una aproximadamente una tonelada, los cuales se denominan “hexápodos”, “estrellas” o “rompe olas”. ✓ Destacó que esa intrusión no permite la elaboración de los denominados “trinchos” por parte de los encargados de extraer el material de arrastre, y además se convierte en un peligro para la integridad de las personas que ingresan al río, debido a que esos bloques en época de lluvias son arrastrados por la corriente sin control alguno. ✓ Pese a las reclamaciones, tanto los demandantes como varias personas del sector se vinieron quedando sin la posibilidad de seguir ejerciendo su labor de explotación de materiales de río, ocasionándoles grandes perjuicios económicos ya que de esta actividad derivan su sostenimiento.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS: en relación con los hechos adujo de unos que parecían ser ciertos pero que debían probarse; de otros que no eran hechos; de otros que eran ajenos a la empresa; y de otros que no eran ciertos. Aseguró que para el momento en que se otorgó la concesión minera nro. LH-0128-17 ya existía la Bocatoma Montevideo, la cual fue construida por CHEC en el año1950, y fue reconstruida después de la avalancha del Nevado del Ruiz en el año 1985; por tanto, los hechos a que se hace alusión en la demanda son anteriores a ese negocio jurídico, aunado a que las obras que se mencionan se llevaron a cabo en el año 2011, es decir, antes del contrato minero.
Sumado a ello, resaltó que no es cierto que los demandantes hayan ejercido la explotación de materiales de río desde el año 1977, y que además debe verificarse que no se haya realizado explotación de manera ilegal; adicional a que los actores han incumplido las obligaciones impuestas en el contrato de concesión minera en varias oportunidades, especialmente en materia ambiental y relativa al respeto por los retiros establecidos respecto de las obras de infraestructura preexistente en el sector desde el año 1950, tal como lo determina el Código de Minas. 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 5 Aclaró que efectivamente en la Bocatoma Montevideo se venía presentando una socavación que fue atendida de manera permanente por el personal de mantenimiento; y que a raíz del invierno del año 2011 se aumentó el problema y por ello se contrató un estudio con el Instituto de Estudios Ambientales de la Universidad Nacional (IDEA) en el cual se estableció que la explotación minera era una de las causas por las cuales se presentaba la afectación del río y la socavación del canal.
Que las obras que ha ejecutado la empresa de manera voluntaria, pero con la realización de estudios previos y autorizaciones de ocupación de cauce de río expedidas por Corpocaldas, siempre han tenido como finalidad mitigar los problemas de socavación causados por hechos naturales de la dinámica del Río Chinchiná, que de igual manera han perjudicado a la empresa, pero no han afectado el área de extracción de los actores.
Por ello, resaltó que la suspensión de labores por parte de los demandantes obedece a un hecho discrecional, que en ningún momento está relacionada con un actuar de la CHEC, especialmente porque los hexápodos fueron instalados en una zona debidamente autorizada por Corpocaldas, que en todo caso corresponde a una de protección de infraestructura de la empresa y no al área concesionada, los cuales por la creciente del río se desplazaron pero que han sido los mismos demandantes los que no han permitido el retiro de los hexápodos que la creciente del río ubicó en sus área concesionada, siendo este hecho del que derivan la interrupción de sus labores.
Por otro lado, manifestó que debe tenerse en cuenta que las crecientes del Río Chinchiná, en la zona de la Bocatoma Montevideo es un evento de la naturaleza que se constituye en una fuerza mayor o un caso fortuito. Hizo alusión también a que la entidad ha actuado siempre respetando el ordenamiento jurídico y las obligaciones que por ley tiene en relación con la infraestructura que está a su cargo, sin que haya incurrido en conductas que permitan determinar que existió culpa de su parte en los hechos que motivan la demanda, ya que en la decisión de los demandantes de no seguir extrayendo material no tuvo injerencia la empresa.
Planteó las excepciones de: - Caducidad: mencionó que en este caso se presenta la caducidad del medio de control al afirmar que son plurales los hechos que considera la parte actora causaron los perjuicios, los cuales sin duda alguna llevaban más de 2 años de ocurrencia antes de la radicación de la 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 6 solicitud de conciliación o presentación de la demanda, al tenor de lo establecido en el artículo 164 del CPACA. - Culpa exclusiva de los demandantes en la suspensión de la explotación del material de río en la zona de concesión del LH-nro. 0128-17: reiteró que la suspensión de las actividades de extracción de material de río, por parte de los actores, obedece a un acto voluntario y no ha hechos generados por la empresa. - Fuerza mayor o caso fortuito: señaló que no es factible imputar ningún tipo de responsabilidad por los daños y afectaciones que han generado las crecientes del Río Chinchiná, porque estos constituyen hechos de la naturaleza los cuales son catalogados como fuerza mayor o caso fortuito. - Actuación de la Central Hidroeléctrica de Caldas dentro del marco de legalidad: que la empresa en relación con la infraestructura instalada en el sector de la Bocatoma Montevideo está facultada por el ordenamiento jurídico, en aras de la continua y eficiente prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica a la comunidad; e igualmente Corpocaldas dio autorización mediante la Resolución 007 de 2016 para la ejecución de obras que impactan el cauce del río, obteniéndose de parte de esa autoridad el permiso de ocupación del cauce. - Ausencia de culpa de la demandada: que la CHEC no ha incurrido en hechos que permitan determinar que existió culpa de su parte en los hechos generadores o motivadores de la reclamación presentada, y la empresa no ha intervenido en la producción del hecho dañoso. - Las demás excepciones que se encuentren probadas en el proceso.
Finalmente, la empresa llamó en garantía a la compañía de Seguros Generales Suramericana S.A. LLAMADA EN GARANTÍA Se pronunció sobre los hechos para indicar de su gran mayoría que no le constaban. Y en cuanto a las pretensiones se opuso a su prosperidad al considerar que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos. Hizo mención también a la caducidad del medio de control, al argumentar que los demandantes hacen referencia a varios hechos ocasionados en distintas épocas, los cuales ocurrieron hace mucho más de 6 años, lo que significa que los supuestos fácticos de los que 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 7 derivan el daño antijurídico llevan más de 2 años antes del 2017, fecha de radicación de la solicitud de conciliación. Por otro lado, manifestó que en la demanda se está haciendo alusión a una relación de carácter contractual entre los demandantes y el departamento de Caldas originada en una concesión minera, por lo que cualquier situación que provenga de esta actuación es solo imputable a los contratantes ya sea por incumplimiento, o por garantías allí pactadas y no cumplidas por la otra parte, siendo claro que la CHEC no funge como extremo visible de esa relación contractual, y tampoco es una entidad territorial que tenga a su cargo labores de prevención de desastres, por lo que es claro que las situaciones que rodean los perjuicios reclamados no ocurrieron por acción u omisión de la empresa de servicios públicos.
Mencionó que los daños que se reclaman obedecen a hechos de la naturaleza, como lo fue el fuerte invierno del año 2011, y que dieron origen a aumentos de la corriente del Río Chinchiná que afectó las labores de extracción de materiales, lo que se constituye en un hecho de fuerza mayor o caso fortuito; e incluso destacó que fueron las actuaciones de la CHEC las que evitaron que el perjuicio fuera mayor.
Añadió que la CHEC fue autorizada por Corpocaldas mediante resolución para la ejecución de obras que impactaran el cauce del río, sin que haya sido posible el retiro de las piedras hexápodos que se han movilizado como consecuencia de las crecientes del afluente por la negativa de los demandantes, lo cual significa que sus actividades mineras fueron suspendidas por su propia culpa, por lo que se presenta el hecho exclusivo de la víctima, lo cual además demuestra la ausencia del nexo causal.
En relación con el llamamiento en garantía sostuvo que se atiene a lo que resulte probado en el proceso, y precisó que, aunque es cierto que existe la póliza que sirve de fundamento a la vinculación, no le consta que el hecho esté cubierto, sumado a que la misma tiene una seria de exclusiones que deben ser analizadas en este caso, así como un límite de valor asegurado, y debe verificarse que la vigencia no esté agotada por otras reclamaciones y pagos.
Indicó, además, que en el proceso no obra prueba de los daños aducidos. Propuso las excepciones de mérito de: 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 8 - Indebida escogencia del medio de control: precisó que el medio de control de reparación directa fue concebido por el Legislador para ventilar situaciones de reconocimiento de perjuicios cuando el Estado sea extracontractualmente responsable, y como se expresa en el artículo 90 de la Constitución Política se deberá responder por el daño antijurídico que se cause; pero en el caso concreto media la existencia de una relación contractual entre los señores Ernesto de Jesús Monsalve Maso y Antonio María Villada Loaiza con el Departamento de Caldas, desde el 6 de septiembre de 2012; en consecuencia, resulta que el presente medio de control no es el adecuado. - Caducidad del medio de control: amparado en el artículo 164 del CPACA, numeral 2, resaltó que se superó el término de 2 años, desde la ocurrencia, o el conocimiento de los hechos causantes del daño para presentar la demanda, ya que según lo informado por los actores desde 2014 se vienen presentando dichas afectaciones, incluso menciona datas anteriores; pero solo hasta 2017 se solicitó la conciliación prejudicial ante la Procuraduría, por lo tanto plantea la preclusión de la oportunidad para demandar, apoyado en jurisprudencia. - Falta de integración del litisconsorcio necesario: pidió sea incluido en el proceso el Departamento de Caldas al considerar que puede tener incidencia en la forma en que ocurrieron los hechos, y toda vez que puede ser la entidad llamada a resarcir al contratista por un desequilibrio económico. - Falta de legitimación en la causa por pasiva de la CHEC S.A E.S.P: reiteró la existencia de una cesión en la que la CHEC no funge como extremo contractual; aunado a que en el objeto del contrato se tenía la posibilidad de explotar y aprovechar un área concertada; por tanto, las problemáticas que surjan del incumplimiento de las obligaciones allí pactadas solo corresponden a las partes involucradas.
Así las cosas, consideró que, en caso de querer proyectar situación adversa a los intereses del demandante, debe realizarse ante la entidad territorial que participó en la celebración del contrato. - Causa extraña: fuerza mayor o caso fortuito: compartió lo argumentado por la CHEC en este sentido, y trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se evidencia la ausencia de responsabilidad en casos análogos, cuando los supuestos daños tienen su origen en hechos de la naturaleza. - Inexistencia de responsabilidad administrativa por enmarcarse la actuación de la CHEC dentro del marco de la legalidad: manteniendo la línea argumentativa con la que la demandada propuso la excepción de mérito denominada “actuación de la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A ESP dentro del marco de la legalidad”, con apoyo en la Ley 56 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 9 de 1981, la Ley 142 de 1994 artículos 33 y 57, y la Resolución 007 del 18 de enero de 2016 concluyó que no se ha actuado en contra de la ley, por lo que no es imputable responsabilidad alguna. - Ausencia de prueba del nexo causal: señaló el incumplimiento del artículo 167 del CGP al precisar que la parte accionante no demostró este elemento de la responsabilidad, necesario para que la misma se configure; ya que en el expediente se ha comentado que los daños ocasionados emanan del propio actuar de los demandantes y de hechos de la naturaleza, completamente ajenos a la voluntad de la demandada. - Culpa exclusiva de la víctima por falta del deber de mitigar el daño, frenar la onda expansiva del daño: hizo alusión al deber, en cabeza de la víctima, de mitigar el daño, adoptando las medidas necesarias y razonables para ello. - Inexistencia de prueba del daño: insistió en la necesidad de que se configuren los tres elementos de la responsabilidad administrativa; sin embargo, consideró que los daños patrimoniales y extramatrimoniales aducidos se fundan bajo supuestos improbados y cantidades excesivas. - Ausencia de prueba de los elementos estructurantes de la responsabilidad civil: enunció los elementos de la responsabilidad e indicó que es la parte demandante quien se obliga a probar el daño y el nexo causal, toda vez que estos no pueden ser presumidos. - Inexistencia de la obligación de indemnizar: señaló que no se configura responsabilidad para el conductor del vehículo asegurado, ya que no fue la conducta de este la causante de los daños y perjuicios reclamados. - Cobro de lo no debido e intento de enriquecimiento sin causa: el demandante pretende cobrar una suma indebida e injustificada, y por esa vía enriquecerse a costa de los accionados. - Prescripción y compensación: solicitó se declaren al configurarse sobre cualquier obligación relacionada en el presente litigio.
En relación con el llamamiento en garantía propuso las excepciones de: - Exclusión de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor. - Exclusión de responsabilidad por culpa de la víctima. - Exclusión de responsabilidad por inasegurabilidad del dolo o culpa grave. 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 10 - Exclusión de responsabilidad por daños ocasionados por el incumplimiento de obligaciones contractuales. - Límite del valor asegurado. - Inexistencia de solidaridad en el marco del contrato de seguro.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: consideró que se probaron gran número de los hechos esbozados en la demanda, dentro de los cuales destacó la relación de causalidad entre las obras ejecutadas por la CHEC en el mes de junio de 2011 y la suspensión de los trabajos de explotación por parte de los demandantes; así como que la CHEC de manera constante desatendió las oposiciones de los cesionarios a las intervenciones diseñadas; y que las labores de explotación minera debieron ser suspendidas definitivamente desde el mes de noviembre de 2016.
Precisó que, aun con el derecho que tiene la accionada de efectuar las obras para el sostenimiento de la infraestructura, no debe dicha situación sobreponerse al derecho de los areneros, para el caso concreto, al trabajo. Sobre el retiro de los hexápodos referenció los testimonios, de los cuales destacó que su reubicación no es tan sencilla como se quiere hacer creer, ya que debe esperarse que las condiciones del clima lo permitan, además del permiso de la autoridad ambiental para el ingreso de maquinaria amarilla al cauce del río. Finalmente, se pronunció con base en la doctrina y la jurisprudencia sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual, concluyendo que a título de lucro cesante debe reconocerse la suma de $686.400.000.
Parte demandada: insistió en que se presenta la caducidad del medio de control, ya que son claras las pruebas recaudadas en acreditar que desde la fecha de ocurrencia de los hechos transcurrieron más de 2 años a la fecha de solicitud de conciliación, ya que se hace mención por los testigos a los años 2010, 2011 y 2015. Desstacó también la culpa exclusiva de los demandantes en la suspensión de las actividades de explotación de material de río en la zona de concesión del LH-0128-17, lo cual afirmó obedece a un acto voluntario y no a hechos imprevisibles e irresistibles, que en ningún caso fueron generados por la empresa, ya que esta ha tenido la disposición de realizar el retiro 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 11 de los hexápodos pero ello no ha sido posible por no contar con el permiso para entrar a los charcos, ya que los actores no autorizaron, situación que quedó acreditada con las declaraciones recepcionadas.
Sumado a que quedó claro con el dictamen pericial presentado que no existe superposición entre las obras de la CHEC y el área concesionada, por lo que no existe ninguna restricción para la explotación de material de arrastre ya que no hay nada físico construido por la CHEC que lo impida. Añadió que, si los demandantes hubieran permitido la construcción de las traviesas en sus charcos, podrían estar gozando de una actividad de extracción de material de arrastre segura, tranquila y continua, de acuerdo a las condiciones naturales que el río les permite.
Hizo mención también a la fuerza mayor o caso fortuito indicando que es en virtud de la condición natural del río que se pueden presentar los daños tanto a CHEC, como a los demandantes y demás titulares mineros, los cuales devienen de hechos de la naturaleza, asociados a los efectos del clima y las consecuentes crecientes, como condiciones propias del río,que constituyen fuerza mayor o caso fortuito y en ningún momento por la acción u omisión de CHEC, quien para estos eventos lo único que ha realizado es la ejecución de obras voluntarias para mitigar los riesgos que puedan ocasionarse a la comunidad en general.
En cuanto al actuar de la entidad precisó que en relación con la infraestructura instalada en el sector de la Bocatoma Montevideo está facultada por el ordenamiento jurídico para la realización de las obras que requiera, en aras de la continua y eficiente prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Con base en lo anterior, no puede entonces responsabilizarse a CHEC de los perjuicios reclamados por los demandantes, puesto que su actuar está dentro del marco legal que le aplica, y no se observa ninguna acción que permita concluir sin duda alguna que ha sido la causante de los mismos.
Finalmente, destacó que los accionantes han incurrido en varias oportunidades en incumplimientos al objeto del contrato, relacionadas con el cargue de material con volquetas introducidas al río lo cual está expresamente prohibido, ya que el cargue debe realizarse por fuera del cauce, lo que denota que no puede pretenderse el pago de un perjuicio basado en un incumplimiento de un deber legal y contractual.
Llamada en garantía: procedió a analizar las excepciones planteadas en la demanda de conformidad con el material probatorio, fuerza mayor o caso fortuito; hecho exclusivo y 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 12 determinante de la víctima; violación de las obligaciones contenidas en la concesión al incurrir en prohibiciones contenidas en las licencias de explotación; ausencia de prueba de nexo causal; inexistencia de responsabilidad por enmarcarse la actuación de la CHEC en la legalidad; imputación imposible; imposibilidad de indemnizar por inexistencia del daño y excesiva tasación de perjuicios; culpa exclusiva de la víctima por falta del deber de mitigar el daño. Hizo énfasis en que los demandantes no han permitido intervenir la zona de concesión de explotación de material de río con el fin de retirar los hexápodos que se instalaron como una de las medidas implementadas para la recuperación del cauce normal del río y la corrección de la socavación y erosión de la zona, los cuales se han movido por las fuertes corrientes y crecientes configurando dicha actuación en culpa exclusiva de la víctima, pues han sido sus actos los que han inferido en forma directa en los supuestos daños que se reclaman, lo que denota que no existe en cabeza del llamante en garantía ninguna responsabilidad, quien actuó en cumplimiento de la ley obteniendo los permisos necesarios para ejecutar las obras tendientes a proteger la bocatoma.
Pidió, finalmente, que en el hipotético caso que se considere que la CHEC tiene responsabilidad, se estudie la relación contractual entre llamante y llamado en garantía de conformidad con los términos, condiciones y exclusiones de la póliza nro. 0475753-6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante concepto nro. 76-2021, el señor Procurador Judicial solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.
Citó el problema jurídico determinado en la audiencia inicial, y tras analizar el título de imputación de falla en el servicio, y los elementos de la responsabilidad, descendió al caso concreto. El daño antijurídico lo determinó por los ingresos dejados de percibir por los demandantes al encontrarse sin la posibilidad de ejercer la actividad de extracción de materiales de arrastre desde noviembre de 2016, por la afectación del área de concesión con ocasión de las obras ejecutadas por la CHEC.
En cuanto a la imputación, evidenció que la suspensión de las actividades de extracción obedecieron a un acto voluntario de los demandantes y no a hechos generados por CHEC; y que los hexápodos que se ubicaron en las áreas concesionadas no fueron puestos por la 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 13 demandada si no que ellos se movieron por un hecho de la naturaleza, sumado a que los actores no autorizaron el ingreso del personal de la empresa para el retiro de los mismos, como tampoco la construcción de las traviesas o muros de contención que hubieran beneficiado las actividades de explotación. Aunado a lo anterior, recalcó las características del Río Chinchiná de alta torrencialidad, lo que afirmó ha afectado la infraestructura propiedad de la CHEC como también las condiciones para la actividad de los accionantes; por consiguiente, concluyó que los daños que se pudieron generar por la dinámica del afluente son hechos de la naturaleza, no endilgables a la parte demandada.
Concluyó entonces que el daño no era imputable a la CHEC, por cuanto no se estructuraban los elementos de la responsabilidad, afirmación que adujo tenía respaldo en los medios probatorios. CONSIDERACIONES DE LA SALA No observa esta Sala irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí rituado, y procederá en consecuencia a tomar una decisión de fondo en el presente litigio.
Mediante auto del 3 de diciembre de 2020 se resolvieron las excepciones previas, declarando no probadas las de “indebida escogencia del medio de control”, “falta de integración del litisconsorcio necesario” y “falta de legitimación en la causa por pasiva de hecho”; y se decidió diferir para el momento de dictar sentencia la excepción de “caducidad”.
Así las cosas, la excepción de caducidad se desatará en primer momento. Y las excepciones de mérito planteadas tanto por la parte demandada como la llamada en garantía quedarán subsumidas en el estudio que del fondo del asunto se realice. En la audiencia inicial se plantearon como problemas a jurídicos a resolver los siguientes: 1. ¿Se configuró la caducidad del medio de control? 2.
¿Se probaron los elementos que la ley y la jurisprudencia han estructurado para declarar administrativamente responsable a la Central Hidroeléctrica de Caldas – CHEC S.A E.S.P.? 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 14 3. ¿Se presentó, de acuerdo a la teoría de defensa de los demandados, el rompimiento del nexo causal por fuerza mayor o caso fortuito y/o culpa exclusiva de la víctima? En caso de que haya responsabilidad de la entidad demandada se deberá determinar: 4.
¿Se probaron los perjuicios reclamados por los demandantes? En caso positivo ¿cuánto es el monto y a qué título se debe responder? Si se declara que la Central Hidroeléctrica de Caldas tiene responsabilidad administrativa en el sub lite, y se condena al pago de alguna suma de dinero se deberá analizar: 5. ¿Tendría derecho Central Hidroeléctrica de Caldas a que Seguros Generales de Colombia, en virtud de la póliza nro. 0475753-6, reembolse el pago que esta deba hacer como resultado de la sentencia? Pruebas - Contrato de concesión minera nro.
LH 0128-17 para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción celebrado entre el Departamento de Caldas y los señores Ernesto de Jesús Monsalve Maso y Antonio María Villada Loaiza suscrito el 6 de septiembre de 2012, el cual tiene por objeto la realización por parte del concesionario de un proyecto de explotación económica de un yacimiento de materiales de construcción en el área total descrita en la cláusula segunda, así como los que se hallaren asociados o en liga íntima o resultaren como subproductos de explotación. La duración del contrato se estableció por 30 años, contados a partir de la inscripción en el Registro Minero Nacional.
También se consignó que de acuerdo a la Resolución nro. 77 del 11 de febrero de 2010, expedida por la autoridad ambiental, se imponía el plan de manejo ambiental, el cual era de obligatorio cumplimiento. - Reposa el certificado de registro minero en la modalidad “contrato de concesión L 685”, específicamente para el expediente LH-0128-17, el cual establece para este una duración del 14 de noviembre de 2012 al 13 de noviembre de 2042. - Resolución nro. 77 del 11 de febrero de 2010, mediante la cual Corpocaldas impuso a los demandantes el plan de manejo ambiental para una explotación manual de materiales de arrastre en el cauce del Río Chinchiná, dentro de un área determinada. 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 15 - Oficio 400100-002,2-11-009695 del 16 de mayo de 2011 suscrito por el Profesional de Gestión Ambiental de la CHEC y dirigido a la Subdirectora de Recursos Naturales de Corpocaldas, en el cual se pone de presente una emergencia en la Bocatoma Montevideo. - Oficio 400000-002,2-11-010129 del 20 de mayo de 2011, dirigido a Corpocaldas, mediante el cual el Subgerente de Generación de la CHEC solicitó autorización para la intervención urgente en el Canal Montevideo. - Reposa estudio elaborado por la CHEC y el Instituto de Estudios Ambientales – IDEA de la Universidad Nacional de Colombia denominado “Soluciones de tipo hidráulico a la problemática existente, estudio preliminar del transporte de sedimentos, calidad del agua y biota acuática en la zona comprendida entre las bocatomas Sancancio y Montevideo”, el cual data de marzo de 2013. - Resolución nro. 007 del 18 de enero de 2016, mediante el cual se otorgó un permiso de ocupación de cauce a la Central Hidroeléctrica de Caldas para la construcción de una traviesa para la recuperación de la pendiente natural del Río Chinchiná, para estabilizar el cauce y proteger las obras de la socavación del cauce del río en el sector de la Bocatoma Montevideo.
Se les otorgó un plazo de construcción de la obra de 4 meses, contados a partir de la firmeza del acto administrativo. - Oficio 20170230000864 del 24 de enero de 2017 suscrito por el Gestor del Proceso Socio Ambiental de la CHEC y dirigido a la Subdirectora de Evaluación y Seguimiento Ambiental de Corpocaldas, relacionado con el permiso de ocupación de cauce instalación de hexápodos Bocatoma Montevideo. - Con oficio 217-IE-00013608 del 3 de junio de 2017, suscrito por el Subdirector de Infraestructura Ambiental de Corpocaldas y dirigido al señor Ernesto de Jesús Monsalve, se solicitó permiso para extracción de hexápodos, Bocatoma Montevideo. - A petición de la parte demandante se recepcionaron las declaraciones de Jairo Sánchez Martínez (arenero), Jesús Horacio Cadavid (conductor de volqueta), William Salinas Pineda (arenero), Gildardo Antonio Toro Arredondo (arenero), Jorge Hernán Franco Villa (arenero), quienes a grandes rasgos narraron la problemática que se presentó en el sector debido a unas socavaciones del canal, lo que conllevó a que la CHEC realizara unas obras, entre ellas, la colocación de unos hexápodos que afirman cambiaron el cauce del río, lo cual imposibilitó continuar con la extracción de material de río porque las volquetas ya no podían ingresar, y además no se recogía la misma cantidad de material, lo que generó que a finales del año 2016 se tuviera que parar de manera definitiva la actividad minera. 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 16 - La parte demandante aportó dictamen pericial elaborado por el ingeniero Mario Corrales Giraldo, pero sustentado por la ingeniera Daniela Quintero Correa, a raíz del fallecimiento de este, el cual está relacionado con la situación actual de la zona de explotación de materiales, gravas y arenas del Río Chinchiná, concesión LH-128-17, cuyos titulares son los demandantes; dictamen en el cual se concluyó, en síntesis, que los concesionarios no podían explotar su título debido a dos intervenciones llevadas a cabo por la CHEC porque se invadió la zona de concesión tanto en la orilla necesaria para la industria como el cauce del río; una primera intervención que se relacionó con la construcción de un muro en la orilla derecha del río consistente en un arrume de sacos de fibra llenos de materiales insolubles como arena y gravilla, los cuales formaron un muro que ocupó la orilla derecha de la concesión, el cual no permitió el acceso de las volquetas a la zona de recolección de arena extraída del río, y ocupó la playa destinada a depósito temporal de materiales extraídos y parqueo de las volquetas.
Y la segunda intervención que consistió en la colocación de bloques de concreto con patas en el lecho del río conocidos como hexápodos, lo cual impidió las excavaciones con equipo manual, por consiguiente, el retiro de arenas y otros materiales del cauce, y el espejo de agua donde se recoge el material se obstruyó. Las siguientes imágenes, aportadas con el dictamen, muestran cómo estaba el título minero antes de realizarse las obras: 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 17 La siguiente fotografía corresponde a una exhibida por la ingeniera en la contradicción del dictamen, y que indicó fue tomada el 29 de junio de 2021 y afirmó muestra cómo se encuentra la zona de acceso por la margen derecha aguas abajo, donde se observa el muro en concreto construido, y una vegetación que aduce antes era río; imagen de la cual desprende la ingeniera la imposibilidad de ingreso al LH porque según su dicho se varió la geomorfología del afluente, y las volquetas ingresaban por ese costado, bajaban a una playa, recogían el material que estaba en el depósito ubicado a orillas del río, y salían nuevamente, pero que se observa que ya no tienen dónde depositar el material y por donde entrar y salir las volquetas: - A petición de la CHEC se recibieron los testimonios de Paola Alejandra Vásquez, Adriana Mercedes Martínez, Marinela Chaves Chaves, Valentina Rodríguez Londoño, Ángela María Castaño Rocha y Luis Miguel Álzate Restrepo quienes informaron lo siguiente: 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 18 Paola Alejandra Vásquez, estudió Geología y es especialista en Evaluación Integral de Impactos Ambientales; labora en Corpocaldas, en la Subdirección de Evaluación y Seguimiento Ambiental.
Informó que la corporación le otorgó a la CHEC un permiso para ocupar el cauce del Río Chinchiná para proteger la infraestructura que tenía en la Bocatoma Montevideo, con la finalidad de realizar unas obras en la margen derecha ya que se condicionó a que las mismas no afectaran los LH, es decir, las áreas de extracción de material que estaban ubicadas en la margen izquierda del río, aguas abajo.
Que esos trabajo se tuvieron que realizar porque se presentaron unas avalanchas y crecimiento del Rio Chinchiná en época invernal, lo que ocasionó unas afectaciones en la infraestructura de la bocatoma, por lo que la CHEC en su momento contrató un estudio con el IDEA, elaborado en el 2012, entregado en el 2013, que correspondía al análisis hidrológico de la cuenca de interés de CHEC para poder soportar y apoyar las obras que se iban a hacer; básicamente eran concernientes a la actualidad que se vivía sobre el cauce, que eran unas avenidas torrenciales que se presentaban y que bajaban material grueso y demás, que podían afectar el cauce, ampliarlo.
Por lo que basados en este estudio se recomendaron unas obras de protección que están amparadas en los permisos de ocupación de cauce, las cuales se hacen como obras de defensa para proteger infraestructura; trabajos que correspondían a la ubicación de unos hexápodos, garantizando que se protegiera la orilla de manera más natural para regular el cauce y los sedimentos que llegaban, con una intervención antrópica.
Corpocaldas autorizó las obras teniendo en cuenta que estas no ocuparan y afectaran las minas, ninguno de los LH, porque había un conflicto socio ambiental. En cuanto al movimiento de los hexápodos adujo que ello no estaba contemplado ni en el estudio que realizó el IDEA, ni en el permiso de ocupación de cauce, pero que la CHEC informó a Corpocaldas de la situación presentada solicitando el pronunciamiento por parte de la corporación para poder ubicarlos otra vez donde estaban, pero que esta tarea, según documentos, no se pudo llevar a cabo porque ya estaban ubicados en las áreas mineras y no se obtuvo la autorización por parte de los areneros.
Aclaró que antes de la instalación de los hexápodos la CHEC realizó otra intervención en el río como consecuencia de una emergencia para prevenir daños a la infraestructura; obras que podían ser llevadas a cabo al tenor de lo establecido en el artículo 196 del Decreto 1541, hoy recogido en el Decreto 1076, con la condición de que se debía dar aviso 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 19 dentro de los 6 días siguientes y tramitar el permiso de ocupación de cauce; y fue así como mediante oficio del 16 de mayo de 2011 la empresa informó la intervención. Adriana Mercedes Martínez Gómez, Geóloga de profesión, y Subdirectora de Evaluación y Seguimiento Ambiental de Corpocaldas.
En relación con las obligaciones a las que se comprometen las personas a las cuales se les otorga la autorización de explotación minera frente al medio ambiente, manifestó que como son procesos de formalización minera se les imponen unos planes de manejo ambiental que son muy sencillos, porque la explotación minera de tipo manual no provoca mucho daño ambiental.
Que para ello tienen que poner señalizaciones; establecer rutas de evacuación en caso de creciente; tener cuidado con la flora y la fauna; que las volquetas transiten a velocidades bajas; realizar reciclaje; hacer buena disposición de los residuos sólidos, que sean recolectados adecuadamente y se entreguen a la empresa de aseo; se les pide que hagan informes de las acciones de manejo, y como la explotación es de tipo manual se les permite realizar unos trinchos pequeños.
Ángela María Castaño Rocha, Administradora de Empresas, quien labora en la Corporación para el Desarrollo de Caldas. Explicó que lleva 10 años operando un contrato que CHEC ha tenido con diferentes entidades; lo tuvo con Confa, hablando de la historia de las obras desde el año 2009, y se retomó en el 2012; y actualmente con la Corporación para el Desarrollo de Caldas; contrato que tiene por finalidad realizar el acompañamiento socio ambiental a las actividades o al trabajo que realizaba la CHEC en campo, fortalecer las relaciones de vecindad con las comunidades que estaban inmersas en el territorio, y garantizar la entrega de información clara y oportuna.
Informó que tiene referencia desde el año 2011, que hubo una creciente en el río que afectó la infraestructura y, por ende, el tránsito de las personas por la zona, y que el papel que tenía era atender la solicitudes de la comunidad, direccionarlas a la empresa y que ellos dieran alternativas de solución para informarlas; por ello estuvieron en campo desde el 2011, y el acompañamiento fue diario y permanente para tener una comunicación con la comunidad de areneros y la comunidad en general.
En relación con la instalación de los hexápodos y la problemática que se presentó en el sector, adujo que esa situación inició en el año 2015, cuando se le socializó a la comunidad 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 20 de areneros la ubicación de dichas estructuras antes de ingresarlas al río; incluso se les dio a conocer el proyecto con el estudio del IDEA para que ellos conocieran cuáles eran la totalidad de las obras, ya que no era solo ubicar los hexápodos sino unas traviesas; y desde el 22 de junio cuando se habló con los areneros se opusieron porque consideraron que podía afectar su actividad, aun cuando desde que se obtuvo el permiso de ocupación de cauce se habló de retirar los hexápodos en el momento en que pudieran desplazarse aguas abajo y quedaran en los títulos mineros.
Aclaró que el compromiso de retirar los hexápodos venía con el permiso de ocupación de cauce, y que la empresa siempre quiso hacerlo, y ese era el direccionamiento que tenían desde el área, que cuando los hexápodos rodaran se identificara el título y se hiciera el retiro. Que fue un compromiso de parte de la CHEC que se comunicó verbalmente y a través de unos oficios que se enviaron a los areneros, pero que existieron personas que no estaban de acuerdo con el retiro de los hexápodos y no firmaban las actas donde se informaba el trabajo que se iba a hacer, entre ellos el demandante, señor Ernesto, quien manifestó que no estaba de acuerdo con el retiro de los hexápodos, y que ya tenía un apoderado para demandar, al igual que el administrador Gildardo Toro, quien no autorizó ingresar al título.
Aclaró que los areneros estuvieron en desacuerdo con la instalación de los hexápodos al estar seguros que estos iban a rodar y les iban a causar afectaciones en sus títulos; y afirmaron que como por eso no iban a poder trabajar, la CHEC les debía pagar los títulos mineros. Manifestó que tuvo conocimiento que en el año 2016 algunos mineros que estaban allá dejaron de realizar su actividad de explotación, pero que en el transitar por el territorio se veía que en la zona explotaban otras personas los títulos, entonces no podía aseverar si se vieron afectados económicamente porque estos solo decían que no podían trabajar en su zona que porque se les dificultaba la extracción, pero cuando pasaba había otros que estaban extrayendo material, entonces se pregunta si otros areneros trabajaban por la misma zona ellos por qué no, incluso se veía extracción en zona aledaña a la de los demandantes.
Insistió en el hecho que la empresa siempre manifestó que no había inconveniente con retirar los hexápodos y que se lo hiciera saber a la comunidad, ya que aunque se requería modificar las condiciones del cauce no se quería afectar a los areneros, y como la empresa tenía la maquinaria podía retirar los hexápodos cuando fuera necesario, cuando consideraran que estaban causando afectación porque estos podían rodar.
Incluso dio a 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 21 conocer que hubo areneros que solicitaron el retiro de los hexápodos, en el año 2018, sin que se hayan vuelto a presentar inconveniente. Aclaró que después de los hechos del año 2016 se siguió realizando la extracción de material aguas abajo y aguas arriba de la bocatoma, y hasta el sector donde está contemplado el acompañamiento, pero los demandantes no continuaron trabajando su LH.
Marinela Chaves Chaves, Ingeniera Civil, quien trabajó en la CHEC desde 1985 al 2019. Se desempeñó como Profesional de Mantenimiento Civil, y la era encargada del mantenimiento civil de todas las centrales de generación de energía y sus estructuras anexas. Informó que la CHEC en el sector de Montevideo tiene propiamente la bocatoma, que es una estructura para captar las aguas del Río Chinchiná y llevarlas hasta el Embalse Cameguadua a través de un canal.
Frente a las afectaciones que puede sufrir la bocatoma por las crecientes del Río Chinchiná indicó que esta está ubicada dentro del afluente, y la función de la estructura es desviar las aguas hacia un canal, y que cuando hay crecientes el canal tiene una capacidad de transporte limitada y entonces el agua del río se pasa por encima del azud, que es la estructura principal de la bocatoma, y genera socavación de fondo en el afluente.
En relación con crecientes del río explicó que en mayo de 2011 se presentó una, lo que aumentó la velocidad del agua y entonces se socavó el canal que une la bocatoma con los tanques desarenadores, quedó en el aire. La CHEC remedió ese problema inicialmente con la suspensión del servicio, para no tener problemas estructurales, y se procedió a realizar 3 dentellones del mismo material del río, se acumuló sobre la margen derecha, y se rellenó hasta el nivel de cimentación del canal, de manera que este quedara nuevamente apoyado.
Una vez se acumuló todo ese material del río se recubrió con una capa pequeña de concreto y dentro del río se instalaron unos bolsacretos, que son unos costales bastante grandes que se rellenan de concreto y se van apilonando en el río para evitar que haya socavación. Obra que indicó, en relación con el cauce del río, que este normalmente varía porque el afluente no es estático y se mueve de márgenes, dentro de un espacio grande, y si se había acumulado material en la margen derecha probablemente podría tirar hacia la margen izquierda, pero aclaró que la desviación del río no solo se presenta porque se haga una obra sino porque es la dinámica natural. 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 22 En relación con la afirmación de los mineros relativa a que por esas obras se empezó a disminuir la cantidad de material de arrastre que lleva el río, y que su actividad de explotación disminuyó, manifestó que si uno verifica las coordenadas del título en el sitio, este estaba sobre la margen izquierda del río, y las obras se realizaron en la margen derecha, pensaría que eso no modifica las condiciones porque el material depende más de la torrencialidad del río, si está tranquilo el material disminuye.
Sobre la realización de una carretera adicional que según los actores les modificó su sitio de trabajo porque les disminuyó el campo donde ellos podían arrumar material, explicó que no se realizó otra carretera, sino que se hicieron unos dentellones que eran grandes y quedó una manera de pasar un carro por encima de estos, porque lo que se hizo fue empezar a acumular material del mismo río, apilarlo sobre la margen derecha del río y se empieza a subir, y a subir, entonces eso queda, como dicen los demandantes, de alguna manera como una carretera, porque cuando yo apiló cantidades de material queda una superficie que como quedó más alta que el nivel del río se puede pensar que es una vía, pero la diferencia es que uno va acumulando pero va haciéndole unas entraditas hacía el río, o sea, no es paralelo a la margen derecha del río sino que uno se va saliendo hacía el centro del afluente, por lo que va quedando como una espina de pescado, todo de material; pero consideró necesario aclarar que esas obras fueron sobre la margen derecha y los títulos están en la margen izquierda, y que la licencia es posterior a las obras, porque el título de los actores es del 2012.
En relación con los hexápodos explicó que cuando hay crecientes grandes, el hecho de que exista ahí el azud hace que la velocidad del río se incremente, y cuando el agua coge velocidad se presenta una socavación de fondo del río, igual como se presenta socavación por la existencia de la explotación minera, entonces cuando ellos empiezan a sacar ese material del río el fondo se profundiza, y cuando esto ocurre se afectan las estructuras de generación que existen, por esa razón no es conveniente que hayan títulos mineros en cercanías de obras de infraestructura de generación porque provocan daños.
Que el solo hecho de profundizar el cauce del río hace que la dinámica de este cambie, que la velocidad varíe, y entonces a medida que se va profundizando la velocidad aumenta, y como la velocidad aumenta entonces la socavación se incrementa nuevamente y por eso se tomó la decisión de realizar el estudio con el IDEA, para que analizaran y no se volvieran a presentar esas socavaciones que comprometían el azud de la bocatoma, y la solución era instalar unos hexápodos, que pesan más o menos una tonelada, en un tramo determinado y confinarlos con un dentellón, o una estructura que se ubica perpendicular al río, un muro que está dentro del cauce, y que evita que los hexápodos se muevan, lo que pasa es que la 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 23 estructura de contención estaba ubicada en uno de los títulos mineros y ellos no permitieron hacerlo, y por ello se instalaron los hexápodos en las zonas donde no existían títulos mineros y donde la autoridad ambiental autorizó. Que esos hexápodos se instalaban amarrados porque dependiendo del peso de la estructura es más fácil o no moverlos, de manera que cada conjunto de hexápodos tiene un peso de más o menos 6 toneladas, aunque no recuerda cuantos se instalaron, afirma que fueron varios.
Sobre el desplazamiento de los hexápodos adujo que con el peso de 6 toneladas era poco probable que ello ocurriera, pero que si se presenta una creciente muy grande, y hay mucho caudal, estaba dentro de la posibilidad que se desplazaran; que tan es así que se había planeado una estructura de contención que quedaba ubicada aguas abajo de donde se instalaron los hexápodos y su función era contenerlos, no permitir que se movieran, pero los areneros no permitieron hacerla.
Incluso resaltó que la CHEC ofreció retirar esos hexápodos, y que la autoridad ambiental puso la condición de que si se movían y llegaban a unos títulos mineros la empresa debía moverlos, pero los areneros no lo permitieron, entre ellos, los demandantes, porque en otros títulos mineros se dio autorización y se retiraron los hexápodos y se acomodaban en sitios convenientes para la explotación, porque tampoco es cierto que si el hexápodo está en el título minero no pueda haber extracción de material; de hecho cuando ellos organizan los charcos lo que hacen es una estructura de contención con elementos grandes para poder detener el material que ellos explotan, por lo que el hecho de que haya unos hexápodos dentro de un título no es sinónimo de que no se pueda explotar, afirmó que eso era falso.
Que la autoridad ambiental solo dejó colocar hexápodos dentro de la zona que no estaba concesionada. Y que, dentro del estudio, si mal no recuerda, la ubicación de los hexápodos no impedía la explotación del material que llegara, lo que no podían era profundizar, pero los areneros no quisieron entrar en razón, fueron renuentes, pese a que se les explicó que podía seguir con la explotación, pero no con la socavación de fondo.
Adujo que si los hexápodos no se hubieran colocado se perjudicaba la bocatoma, la estructura quedaba sin cimentación, y esa era la razón básica; pero, por otro lado, si no se instalaban, recuperar la dinámica del río era muy difícil. Los hexápodos protegían la infraestructura de generación, pero no peleaban con la explotación de material de arrastre, incluso la explotación continuó, aguas arriba como aguas abajo.
En cuanto a la instalación de dentillones y bolsacretos y si esto afectó el ingreso de las volquetas al centro de acopio que tenían los demandantes, explicó que la obra está aguas arriba del título de los demandantes, y señaló que el título está en la margen izquierda; 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 24 aunque aclaró que accedían por la margen derecha, pero destacó que la obra no llegó hasta el sitio por el cual ellos accedían al río, y adujo que aún hay ingreso a ese título.
Precisó que lo que se planteó fue volver a recuperar el cauce natural del río, específicamente en lo que se refiere a la profundidad, al perfil original, pero mientras se hacía la estructura de contención, si se hubiese hecho, en ese momento había que suspender la explotación mientras se ubicaban los hexápodos y la estructura de contención que coincidía con uno de los títulos mineros, posterior a eso, a que la estructura se construyera, ellos podían seguir explotando en unas condiciones diferentes, esto es, con el material que llegaba pero no podían profundizar porque los hexápodos que existían ahí lo impedían, pero se podía seguir explotando cambiando la condición, pero como los areneros lo que hacen es profundizar el río, sobre todo cuando hay poco material, excavan, pero era un condicionante que no podían seguir extrayendo luego de ubicar la estructura de contención, pese a que esta permitía que llegara material que bajara por el río, se depositara ahí y ellos pudieran retirar el que quedaba sobre los hexápodos.
Que como la estructura de contención contenía los hexápodos, también contenía material de río, lo que ellos explotan, entonces podían retirarlo, lo único que se impedía, que además es el deber ser, era no profundizar el cauce del río. En cuanto a la afirmación de que los hexápodos impedían la actividad minera, expuso que estos se instalan y lo que hacen es evitar que el río se socave de fondo, forma un nuevo piso del río, por decirlo así, y si se construye la estructura de contención queda más alta que los hexápodos, entonces queda como una especie de piscina; esta piscina cuando el río está transportando se llena de material hasta la parte superior del muro, y todo ese material lo pueden retirar los areneros, y nuevamente el río vuelve y les trae material, entonces tendrían explotación entre los hexápodos y la parte superior del muro de contención, pero esa fue la estructura que no permitieron construir.
Que los hexápodos debían quedar permanentemente ahí, pero para eso tenía que construirse la estructura de contención, pero como no fue así los hexápodos se movieron por la velocidad y el caudal del agua, y los ubicaron en sitios donde estaban explotando y entonces había que reubicarlos, pero si se hubiera hecho la estructura de contención quedaban con los hexápodos debajo del título y explotaban.
Sobre los efectos de la extracción minera en la generación de energía indicó que los problemas son grandes porque existen muchos riesgos ya que el azud está cimentado en el lecho del río, y el canal va por la margen derecha, y cuando socavan el fondo el río se angosta y se profundiza, y al profundizarse se aumenta la pendiente del lecho, y eso implica 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 25 un aumento en la velocidad del agua, lo que genera mayor socavación, en consecuencia, riesgo para la infraestructura.
Valentina Rodríguez Londoño, Ingeniera Civil, trabaja en la CHEC desde el año 2012, y su cargo es ingeniera del Área de Generación de Energía, adscrita al equipo técnico de mantenimiento civil. En relación con las obras que se han realizado en la Bocatoma Montevideo en el año 2011, indicó que aunque entró a laborar en el año 2012, trabajaba en el mismo equipo con la ingeniera Marinela Chaves, quien estaba a cargo para entonces del mantenimiento civil, y conoce de la obra porque es un activo que se vigila.
Que cuando ingresó a laborar las obras ya estaban hechas, y lo que tiene conocimiento es que en el año 2011 hubo un inverno muy fuerte y la Bocatoma Montevideo no fue ajena a esos daños que ocasionó la creciente del Río Chinchiná, por lo que se generaron unas socavaciones laterales y de fondo importantes que dejaron la infraestructura en una condición crítica, y que lo que le explicaba la ingeniera Marinela, mostrándole las obras que hicieron, fue que la conducción que comunica la bocatoma con los tanques desarenadores quedó sin apoyo por esas crecientes, y por eso las obras que tuvieron que construir, bolsacretos y demás. Y posterior a ello, la empresa contrató en el año 2013 unos estudios con el IDEA para revisar qué se podía hacer en sana convivencia, porque en la zona no solo está la bocatoma sino títulos mineros, entonces los estudios que hizo la Universidad Nacional dieron cuenta de unas obras para la protección de la infraestructura.
Explicó que cuando ella llegó a laborar las obras estaban hechas, el canal estaba funcionando, se tenía la generación, y adicional a ello estaba el canal para el ingreso de las personas que utilizan la vía, y resaltó que la conducción Montevideo no solo sirve para el uso fundamental de poder pasar el agua del Río Chinchiná al Embalse Cameguadua y dar la generación en la central ínsula, sino que además representa el 50% del caudal necesario para poder tener la generación en las otras dos centrales en cadena que son San Francisco y Esmeralda; y adicional a ello el canal sirve en algunos tramos como vía de acceso a la zona, no solo de habitantes y transeúntes sino también de los mineros.
Manifestó que aunque las obras estaban funcionando, el estudio con el IDEA se realizó porque la creciente que hubo en el año 2011 afectó la conducción que conecta la bocatoma con el tanque desarenador, es un canal cerrado, que se conoce técnicamente como un box coulvert, que se quedó sin apoyo por debajo del canal, es decir, hubo socavación lateral y también de fondo, entonces se realizó el muro en bolsacreto para 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 26 volver a darle apoyo al canal y volver a restablecer la vía. Sin embargo, cuando pasa la creciente el azud, que es como el muro que se tiene en la bocatoma para embalsar el agua, quedó con una socavación muy profunda en el fondo, y eso no se atendió en ese momento porque se dio prioridad a lo más crítico, y para eso se contrató ese estudio, que no solo es puntual para la bocatoma sino que viene desde la Bocatoma Sancancio, que está a la altura de la vía Panamericana hasta la zona del puente de Cenicafé. Indicó que no conoce los problemas con los areneros porque eso lo maneja gestión social, pero que de pronto supo por solicitudes que ellos realizaban, que se les facilitara maquinaria amarilla para recomponer algunos trazados de los charcos; las reclamaciones se realizaron más cuando se instalaron los hexápodos.
Que a su juicio el estudio del IDEA conversa mucho con sostener en la zona no solamente la actividad productiva que tiene CHEC de generación, sino adicional hacer un sostenimiento de la extracción manual minera que había ahí porque lo que ellos diseñaron fueron obras para recuperar la pendiente de compensación del río, porque estaba muy abajo por la socavación, y lo que se buscó fue poner estructuras que ayudaran a subir el nivel del cauce para que quedara protegida la bocatoma, y propusieron unos muros que coincidían con los polígonos que ellos tenían de extracción para que no hubiera efectos de desplazarles los charcos, para que con esos muros se fuera llenando el piso y fuera subiendo nuevamente el lecho del cauce.
Lo que la testigo sostiene es que a los dueños de los títulos no les pareció que el piso tuviera una protección en enrocado, piedras pegadas con concreto, porque la extracción que ellos hacen es un poco severa, a pesar de que es manual, porque ellos excavan demasiado el fondo para sacar material, entonces plantearon que estaban acostumbrados a hacerlo de ese modo y no les pareció que se les pusiera un límite.
Destacó que la extracción de material de arrastre es lo que va llegando del río, pero hacen socavación para mejorar la recolección. Sobre los hexápodos informó que estaban diseñados en una zona que se conoce como polígono libre, porque en la revisión que se realizó con la delegación minera se determinó que era un área que no tenía ningún título, que estaba como de protección de la bocatoma, y en esa zona fueron diseñadas esas estrellas que buscan mejorar la condición de socavación, es como un colchón para que cuando el agua caiga se disipe su energía y no profundice más el cauce, y no se tenga riesgo de que voltee el muro.
Que se pidió ese permiso a Corpocaldas para instalar esos hexápodos, pero que estos requerían al final un muro, que permite formar una piscina de disipación, entonces quedaban contenidas las estrellas, y adicional cuando viniera la creciente si las movía ese muro las contenía, pero 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 27 esa estructura coincidía con el inicio de un charco, y esa persona titular no autorizó hacer el muro, que se conoce técnicamente como traviesa.
Precisó que tanto los areneros como la comunidad se opuso a la instalación de los hexápodos y la construcción de la traviesa, y que esa situación se le comunicó a Corpocaldas. Y que incluso cuando se presentó el desplazamiento de los hexápodos la corporación se comunicó con cada uno de los areneros solicitando que autorizaran el ingreso a los charcos para mover las estructuras para que no afectaran, y porque la empresa las necesitaba para proteger el área donde estaba la socavación, pero no se pudo.
Considera que las obras no afectaban la actividad minera porque se han visto mineros trabajando común y corriente, y volquetas entrando a los charcos. Que es cierto que cuando los hexápodos se han desplazado incomodan un poco, pero la empresa siempre ha tenido disposición para retirarlos y ayudarles, pero los areneros lo han impedido argumentándole a la gestora que esas eran las pruebas para demandar.
Incluso indicó que ella continúo viendo las personas trabajando en condiciones normales en los charcos aguas debajo de la bocatoma; que incluso cuando se va a hacer apertura de compuertas se avisa por medio de la gestora social, lo cual denota que aún hay gente trabajando; y que en la última visita, que fue en septiembre de 2020, había areneros, pero no sabe si eran legales o no, si eran los dueños.
Señaló que es un río muy torrencial y si no se ponían los hexápodos se corría el riesgo de perder la estructura en una creciente, y por ello los perjudicados iban a ser todos, porque se afectaba la prestación del servicio público. Y precisó que el no terminar las obras de contención que complementan la obra de los hexápodos significa que se está sujetos a que el río siga haciendo su efecto de socavación de fondo y se llegue a afectar la generación por pérdida de la infraestructura, la cual no solo sirve a la central ínsula sino a las otras dos centrales que tiene la entidad, Esmeralda y San Francisco; y que la probabilidad de riesgo es latente porque no se sabe en qué momento puede venir una creciente excepcional y la infraestructura ya está debilitada.
Luis Miguel Álzate Restrepo, Ingeniero Civil, Especialista en Ingeniería Hidráulica y Ambiental, y Tecnólogo en Topografía. Laboró en la CHEC entre el 2009 al 2014, y del 2019 a la fecha. En relación con la situación que se presentó en el año 2011 sostuvo que con fenómenos como el de La Niña, para los años 2010 – 2011, se presentaron unas precipitaciones y unas 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 28 crecientes que llevaron a que los ríos, especialmente el Chinchiná, presentara una cantidad de agua que favoreció el material de arrastre y alteró la dinámica, lo que puso en riesgo esa zona de Montevideo donde está la infraestructura de la CHEC.
Que a raíz de eso la empresa empezó a realizar la recuperación de la margen derecha con material propio del río para evitar que siguiera generando daño en ese lado, y se planeó y se contrató un estudio con la Universidad Nacional para poder identificar cuál sería la mejor solución teniendo en cuenta la cantidad de ocupación por títulos mineros en la zona, los conflictos que genera la extracción de material y la socavación, y producto de ello la afectación a la infraestructura de la empresa; por lo que ese estudio buscó una solución a la realidad de la zona y evitar que volviera a suceder.
Ese resultado se obtuvo a finales del 2013, el estudio empezó en el 2012, porque debía coger una temporada de lluvia y seca, y son estudios largos, en este caso el mínimo estimado era de 8 meses. El testigo fue el interventor del contrato con la Universidad Nacional, y en relación con las conclusiones sostuvo que, partiendo de las condiciones naturales del río, y también de las condiciones sociales, lo que se contrató fue además de la solución de ingeniería, buscar una que favoreciera no solo a la empresa sino que generara una armonía o una convivencia y que no se presentaran afectaciones por excavaciones o extracción de material como había ocurrido históricamente.
Que para eso, como los ríos son dinámicos y tienen una característica muy especial y es que naturalmente manejan unas pendientes, tienen como estanque o piscina, un rápido, y otro estanque o piscina, y es un comportamiento natural, pero en Montevideo había una socavación muy profunda y la extracción de material generaba que se profundizara más, como una herida que no se dejaba cicatrizar, y era sacando más fondo, extracciones aguas arriba y aguas debajo de la bocatoma; entonces la Universidad Nacional cuando se les presentó la problemática la recomendación que dieron fue determinar en primer momento cuál era esa pendiente natural que el río tenía, y para poder encontrar esa pendiente se hizo un estudio muy completo que abarcó desde la planta de Sancancio hasta Cenicafé, que comprendiera no solo Montevideo sino un tramo de más de 9 kilómetros para determinar la pendiente natural, con el ánimo de poder encontrar con componentes técnicos en qué ubicación se encontraba Montevideo con respecto a esa pendiente, porque los ríos tienen tres pendientes, una de producción de sedimentos, una de transporte de sedimentos, y una de depósitos de sedimentos, y se encontró que todo ese tramo estudiado era de transporte de sedimentos, lo que sirvió para concluir que en Montevideo se encontraba una profundización anómala, diferente a lo que mostró en los otros tramos del río, producto de la extracción, porque lo que el estudio indica es que si la extracción de material de arrastre se hace de manera coordinada, organizada y no se extrae más de lo que se puede extraer, no se profundiza, se puede 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 29 realizar, pero en todo caso la que no se puede realizar es una mecanizada porque no es de fácil control.
Con fundamento en ese estudio la Universidad Nacional, quien tiene conocimiento en hidráulica fluvial, evidenció que la socavación era notoria por el daño que se generó en el 2011, y a simple vista era clara, por lo que se analizó el cauce del río y se concluyó que era incisivo, empezaba a generar socavación de fondo y esto lo que hacía era arrastrar el material de las orillas y es lo que llevó a la afectación del canal.
Que esa socavación cuando se saca más de lo que se puede sacar del fondo del río empieza a profundizarse lo que quita la protección natural del afluente. Por ello, lo que había que hacer era recuperar esa pendiente que ya se había perdido, y por esto propusieron unas obras denominadas traviesas, que son unos pequeños muros que están con una buena profundidad del lecho del río, pero en altura solo 1 metro, entonces estas traviesas lo que permiten es extraer un metro, controla el fondo para que no extraigan más, sirven para que cuando baje el material de arrastre se deposite y puedan volver a recuperar; pero como allí estaba la minería lo que se buscó es que estas traviesas coincidieran con los títulos mineros para mejorar los trinchos artesanales que usualmente utilizan, volverlos una estructura más permanente, que evita que se socave de fondo, recupera la pendiente natural del río, favorece la extracción. Y la otra, teniendo en cuenta la estructura de captación de aguas de la empresa, por la velocidad que tiene, que puede generar una especie de vórtice, recomendaron ubicar los hexápodos diseñados para generar una trabazón entre sí, favorecer el control de ese impacto, disminuir la velocidad que tiene, la capacidad de arrastre, y aquietar un poco la dinámica del río en esa zona, que la dinámica fuera más tranquila para evitar la socavación. Que cuando regresó en el 2019 conoció las consecuencias de la instalación de los hexápodos, pero que en el 2018 la empresa lo contrató como consultor para trabajar en un tema de sedimentos, y en esa oportunidad tuvo información o conocimiento de que se estaba realizando ese trabajo o acercamiento en la zona con los areneros.
Pero aclaró que los hexápodos han sido una manera adecuada técnicamente, desde el punto de vista de la ingeniería, para brindar solución a estos problemas porque están construidos y validados precisamente para que hagan esa trabazón y traten de generar la resistencia para que no se desplacen y recuperen el fondo, pero el río no solo transporta los hexápodos sino que también mueve piedras o rocas de gran tamaño y es una situación muy común y está más asociada a un mantenimiento de retirar y reubicarlos. 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 30 Sobre la dinámica del Río Chinchiná, sus características y la forma en que cambia la explotación del material de arrastre sostuvo que este río es caracterizado como uno de alta montaña, es decir, que tiene una dinámica muy fuerte, que tiene unos cambios en los regímenes de caudales producto de las precipitaciones que se presentan súbitas, y tiene una característica especial y es que parte de la cuenca del río es urbana, es decir, las aguas que escurren los municipios de Manizales y Villamaría no tienen el tiempo de infiltrarse en el suelo y salir como naturalmente llegan al río a mantener ese caudal base, sino que es una cuenca urbana que cuando llueve, el pavimento lo que hace es favorecer que esos caudales cojan muy buena velocidad, y por eso el Río Chinchiná, adicional a la pendiente de alta montaña, tiene una característica natural, y en este caso artificial, y es tener los municipios que le aportan agua de manera veloz, entonces sus caudales pueden cambiar muy rápido.
Frente a las obras que recomendó el IDEA señaló que la función era la recuperación de la estabilidad del río en esa zona, y también teniendo en cuenta economía y convivencia se pensó en las traviesas. La recomendación era realizar estas traviesas porque los hexápodos son una parte de la solución porque amortiguan la velocidad del río en la zona, aquietan el agua, evitan que golpee muy fuerte, pero no era la única solución porque si se instalan los hexápodos se logra que no sea tan fuerte el golpe, pero si no se tienen las traviesas y no se tiene el control de que no se socave el fondo el problema no se va a solucionar; si esas traviesas se pudiesen construir seguramente la situación mejora para todos porque el río soportaría mejor esos cambios de torrencialidad cuando se presenta.
Que como las traviesas no se pudieron construir porque la comunidad lo impidió generó que los hexápodos se desplazaran, pero que ese desplazamiento no genera peligro para los areneros porque los hexápodos son el mismo material natural del río, se construyen con grava, arena y cemento, y en su constitución es similar a una roca, lo que tiene de diferencia es la forma, y lo que busca es que haya trabazón; y las rocas tienen esa forma redondeada justamente por el golpe que tienen en el tránsito del río, y eso sería la diferencia, incluso una roca puede ser más perjudicial porque hay unas más grandes que los mismos hexápodos y al ser su forma circular pueden rodar sin control, en cambio el hexápodo se traba, y en caso que se desplace no se va a mover, se necesitaría una máquina o la fuerza del río suficiente, porque no cualquier fuerza lo va a desplazar porque son demasiado pesados; y mencionó que los hexápodos son una medida correctiva, preventiva para bajar la velocidad, pero hasta tanto no se corrija lo que dice el estudio y se presente otro invierno como el del 2010 -2011 puede generar una afectación a la infraestructura porque lo que buscan las traviesas es recuperar el fondo y evitar que se siga profundizando, y es el riesgo que se tiene.
Y que mover los hexápodos cuando se desplazan es muy sencillo, solo se 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 31 requiere la autorización por parte del propietario del título, esperar que las condiciones del río permiten el ingreso de la maquinaria, e informar a Corpocaldas de ese mantenimiento porque no sería un permiso de ocupación del cauce, y que la máquina entre y lo mueve a donde debe estar.
Adujo que tiene entendido que todavía hay areneros en la zona porque no tienen limitación que los hexápodos estén ahí porque aún pueden extraer material, imposibilita más la dinámica del río que es la que es peligrosa. Y que a su juicio no tiene fundamento, desde el punto de vista técnico, afirmar que la existencia de un hexápodo haga que no se pueda extraer material.
En relación con las obras del año 2011-2012, las cuales se aduce afectaron el lugar donde los areneros hacían acopio del material de arrastre porque ya no se facilitaba el acceso de las volquetas a recogerlo sostuvo que no es cierto, y que precisamente este título minero en particular, LH 128-17, tiene una salida de material hacia la margen izquierda aguas abajo, es decir, al frente, por donde han podido sacar el material, incluso las coordenadas muestran que está más cerca de la orilla opuesta por lo que no tendría sentido decir que no pueden extraer.
Incluso si entran la volqueta por el lado derecho tendrían un incumplimiento del plan de manejo de los títulos porque no pueden ingresar equipos ahí porque el título es opuesto a lo que ellos aducen, y la salida sería por la margen izquierda a través del puente, más seguro ya que incluso por la margen derecha el río golpea y es más turbulento. - La parte demandada solicitó se practicara dictamen pericial el cual tenía por objeto determinar si existía superposición entre la zona concesionada y la infraestructura de propiedad de la CHEC S.A. E.S.P., esto es, la vía que conduce a la carretera Manizales – Chinchiná a la Bocatoma Montevideo y el canal de conducción de aguas de la Bocatoma Montevideo hacia el Embalse Cameguadua, ubicados en el municipio de Manizales; se verificaran las zonas de retiro obligatorio que debían respetar los demandantes en relación con la infraestructura propiedad de la CHEC; se identificara el área en la cual se instalaron los hexápodos de conformidad con el permiso otorgado por Corpocaldas mediante Resolución 007 de 2016; y se identificara la zona identificada en la pregunta anterior, si presentaba superposición con el área concesionada a los demandantes.
El perito, en resumen, explicó que la zona concesionada para explotación de materiales no presenta superposición con la infraestructura de propiedad de CHEC, no hay superposición de este sobre el canal de conducción de aguas, pues la zona concesionada según las 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 32 coordenadas contenidas en el contrato se localiza sobre el cauce del río Chinchiná, entre el puente existente y las obras de la CHEC.
Que una vez verificado el contrato LH-128-17 con sus coordenadas mediante el permiso minero otorgado, se nota que no se superpone con la infraestructura de las obras de la CHEC. Que los polígonos descritos por las coordenadas planas topográficas evidencia que no se presenta superposición entre ellos. Primer problema jurídico ¿Se configuró la caducidad del medio de control? Tesis: la Sala defenderá la tesis que al tenor de lo establecido en el literal i) numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda se presentó dentro del término establecido en la ley.
Tanto la parte demandada como la aseguradora Suramericana afirman que pasaron más de 2 años entre los hechos de la demanda que dan soporte a la reclamación judicial y la solicitud de conciliación, no solo presentada ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición Sociedad Colombiana de Arquitectos, sino también ante la Procuraduría Judicial.
Al momento de resolver las excepciones previas, mediante auto del 3 de diciembre de 2020, se concluyó, en relación con la caducidad, que efectivamente la parte actora en la demanda hizo alusión a situaciones que ocurrieron varios años atrás, como las referenciadas en los hechos 10 (1999-2000); 12 (desde hace 8 años atrás); 15 (2011); o 24 (desde hace cerca de 4 años), respecto de las cuales se concluyó se mencionaban como antecedentes de lo acaecido en el Río Chinchiná previo a la intervención de la CHEC, pero que ninguno de ellos se había señalado como fundamento de la responsabilidad.
Así mismo, en la providencia mencionada, se explicó que como los actores aducían que desde noviembre de 2016, de manera definitiva, debieron suspender las labores de extracción de material del río, se tendría como fecha para contabilizar la caducidad, teniendo en cuenta que la CHEC en el año 2016 llevó a cabo obras mínimo por el término de 4 meses, el momento en que estas finiquitaron, y como la demanda se había presentado el 26 de enero de 2018 se concluía no se configuraba este fenómeno, máxime cuando no 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 33 se habían aportado pruebas de que las obras no se hubieran terminado en el 2016.
Sin embargo, se indicó que se definiría de manera definitiva sobre el tema de la caducidad en la sentencia, luego de haberse recaudado todo el material probatorio. Así las cosas, luego de practicarse todas las pruebas, la Sala reafirma que no se configuró la caducidad del medio de control, teniendo en cuenta que las obras recomendadas por el IDEA de la Universidad Nacional, relacionadas con la ubicación de los hexápodos, y de las cuales la parte actora deriva la ocurrencia del daño, se realizaron en el año 2016, lo cual se ratifica con lo dicho por los testigos citados por la parte demandada, y con el permiso de ocupación de cauce por 4 meses que fue emitido por Corpocaldas con Resolución 007 del 18 de enero de 2016, lo que denota que ni la demandada ni la llamada en garantía lograron acreditar que la caducidad se debe contar en una fecha diferente a como se planteó en el auto que desató las excepciones previas, lo que lleva a ratificar que en este caso los dos años para presentar la demanda se respetaron, ya que esta se radicó el 26 de enero de 2018.
Así las cosas, se declarará no probada la excepción de caducidad. Segundo problema jurídico ¿Se probaron los elementos que la ley y la jurisprudencia han estructurado para declarar administrativamente responsable a la Central Hidroeléctrica de Caldas – CHEC S.A E.S.P.? Tesis: La Sala defenderá la tesis que en este caso no se acreditó lo real y cierto del elemento daño, y menos su antijuridicidad, ya que el derecho a la explotación de materiales derivado del contrato de concesión en un área establecida no fue afectado de ninguna manera por las obras realizadas por la CHEC, ya que las mismas no se encuentra dentro del título minero de los actores.
Ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; norma que le sirve de fundamento al artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo que consagra el medio de control de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tienen los interesados de demandar la 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 34 reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.
Para estudiar este tipo de procesos, debe advertirse que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir en cada caso concreto, de acuerdo a los supuestos fácticos y al material probatorio, el título de imputación que mejor se adaptara al caso para tomar la decisión, sin que deba entenderse que existe la obligación de utilizar frente a determinadas circunstancias uno determinado y exclusivo.
Esto, en aplicación del principio iura novit curia. Sobre el tema, es variada la jurisprudencia del Consejo de Estado, pero a modo de ejemplo se referencia la siguiente1: La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 20122, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que corresponda a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria3.
Como no se privilegia un título de imputación frente a un caso concreto, pese a existir antecedentes jurisprudenciales de casos similares donde se acude a uno u otro 1 Sección Tercera – Subsección A – providencia del 20 de febrero de 2020 - Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00355- 00(48565) 2 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21.515. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de mayo de 2015, expediente 17.037. 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 35 dependiendo del contexto fáctico y probatorio, y que sirven como fundamento o dan luces para casos análogos, en asuntos como este considera la Sala que lo apropiado es acudir al título de imputación de falla en el servicio, en atención a que los demandantes aseguran que el actuar de la CHEC, al realizar unas obras en el Río Chinchiná, fue la situación que los privó de la posibilidad de continuar con la ejecución del contrato de concesión minera para la extracción de materiales en dicho afluente.
Como primer elemento de la responsabilidad pública, el daño por el cual se reclama la indemnización debe tener la característica de ser resarcible, indemnizable, teniendo en cuenta que no todos lo son; algunos perjuicios no son resarcibles por parte de quien los ocasiona, como sucede cuando la persona que los padece está obligada a asumir las consecuencias en virtud del mandato legal o constitucional, impuesto en función del interés general, cuando este prima sobre el interés individual.
El hecho de la administración se concreta en una actuación u omisión de los agentes del Estado, cuando obran u omiten obrar en ejercicio de sus funciones públicas, es decir, en representación de la administración, salvo cuando se configura lo que en la doctrina y jurisprudencia se conoce como la falta personal del agente, caso en el cual, responde el empleado total o parcialmente por los perjuicios derivados del hecho.
Finalmente, entre la acción u omisión y el perjuicio debe mediar una relación de causalidad, lo cual impone al actor el deber de demostrar que el perjuicio provino exactamente de las actuaciones u omisiones de la administración, con un nexo de causa a efecto, el que se rompe, como también lo ha dicho la jurisprudencia, cuando se prueba una causa extraña a la administración en la producción del daño, como la culpa de la propia víctima, el hecho de un tercero o una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito.
Por regla general, corresponde a la parte demandante la comprobación plena de los hechos de su demanda, en los términos del artículo 167 del CGP, es decir, de los tres elementos que permiten deducir la responsabilidad. DAÑO Se tiene que, el daño, es el principal presupuesto estructural e imprescindible para estudiar una supuesta responsabilidad, sin cuya existencia y plena probanza en el proceso, inhibe al juez continuar estudiando los demás elementos de la responsabilidad.
De tal manera que, sin hesitación alguna, se pueda afirmar que sin daño no puede haber 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 36 responsabilidad. Se ha entendido que el daño debe tener la característica de ser resarcible e indemnizable; es entendido jurisprudencialmente como “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien, en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc., suponiendo la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extra- patrimoniales de que goza un individuo, sin que el ordenamiento jurídico le haya impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carezca de causales de justificación” 4 En cuanto a las características de este elemento de la responsabilidad, el Consejo de Estado ha sido enfático en afirmar que el daño resarcible debe ser cierto y no eventual, pues este último no puede ser objeto de reparación. Al respecto ha señalado lo siguiente5: Ha sido criterio reiterado de la Corporación, que el daño, para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso, los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo.
En este sentido, la doctrina nacional igualmente ha esbozado su criterio según el cual, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización, y que eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual –sin dar derecho a indemnización, o de cierto –con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización-, pero jamás puede recibir las dos calificaciones.
(Subrayado fuera de texto). Esa misma postura ha sido adoptada por el Consejo de Estado al señalar que “(…) es necesario reiterar que el daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad, y una vez verificada su configuración, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aquél es requisito indispensable de la obligación de reparar.
En ese orden de ideas, el daño, en su aspecto objetivo, debe ser entendido como la lesión de un derecho, interés o atributo de la persona, sin que exista la necesidad de relacionarlo con la actividad que lo causó, pues es una entidad fenoménica u ontológica que lejos de estar relacionado con el deber ser de las cosas, es un dato objetivo apreciable por los sentidos y, por consiguiente, una entidad natural.
De allí que, la mera ocurrencia del daño y su nota de antijuricidad es el presupuesto indispensable que genera el deber de reparar. (…) La labor del juez, en principio, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño 4 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia del 27 de enero del 2000, M.P: Alier E. Hernández Enríquez. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera.
C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, de fecha 15 de junio de 2.000, radicación 11614 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 37 como entidad, como violación a un interés legítimo, esto es, como fenómeno, como dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia, luego, aquél asume una posición axial frente al mismo, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado éste, comprobar la posibilidad de imputación o no, a la entidad demandada”6.
Es preciso recordar que, en el ordenamiento jurídico colombiano, a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, no basta la demostración de la ocurrencia del daño puro y simple para exigir del Estado la obligación de repararlo, sino que se requiere que el mismo sea calificado como antijurídico7. La antijuridicidad del daño representa, entonces, la ausencia del deber jurídico de soportarlo por parte de quien lo sufre.
Ahora, el daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo se torna imprescindible que se acrediten los aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, a saber: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, como se indicó; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, de manera que no puede limitarse a una mera conjetura o alea.
En el caso que convoca la atención del Tribunal, según lo expuesto en la demanda, se aduce respecto al daño que este se refleja en la imposibilidad de los demandantes de continuar ejecutando el contrato de concesión minera debido a las intervenciones arbitrarias que realizó la CHEC en el cauce del Río Chinchiná, construcción de muros elaborados en concreto ciclópeo y sacos rellenos de arena y gravilla para el sostenimiento de la vía que lleva a la bocatoma, afectando el área donde se venían ejerciendo legalmente las labores de la explotación minera, y el depósito de elementos elaborados en concreto reforzado a lo largo del lecho del Río Chinchiná, denominado hexápodos, lo cual generó que de manera definitiva, desde noviembre de 2016, los actores se hayan privado de percibir los ingresos económicos de los cuales derivaban su sustento.
Retomando el material probatorio, se encuentra el contrato de concesión minera nro. LH- 0128-17 del 6 de septiembre de 2012, para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, celebrado entre el departamento de Caldas y los demandantes, el cual les 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Sentencia del 30 de marzo de 2011. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Exp. 20001-23-31-000-1998-03813-01(18451). Ver también sentencia del 19 de octubre de 2011, de la misma Corporación y Sección, con ponencia de la Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de junio de 2001.
Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Rad. 05001-23-25-000-1992-3233-01(13233) 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 38 otorgaba la posibilidad de llevar a cabo un proyecto de explotación económica de materiales de construcción por un término de 30 años, prorrogables por 20 años más, contados a partir del 14 de noviembre de 2012, fecha en que se efectuó la inscripción del registro minero, en el área determinada en la cláusula segunda, comprendida en la intersección de la Quebrada El Planchón con la carretera que conduce a la Hacienda Montevideo.
En el objeto del contrato se determinó que el concesionario realizaba un proyecto de explotación económica de un yacimiento de materiales de construcción, por lo que tendría la libre disponibilidad de los minerales objeto del contrato de concesión que llegara a extraer en cumplimiento del programa de trabajo y obras; y en la cláusula segunda se indicó que se entregaba el área como un cuerpo cierto, y que no se tendría derecho a reclamo alguno en el evento de que la extensión comprendida dentro de los linderos indicando fuera mayor o menor que la enunciada y calculada en el contrato.
Así mismo, se indicó como anexo del contrato de concesión el plan de manejo ambiental, el cual fue emitido por Corpocaldas mediante Resolución 77 del 11 de febrero de 2010; acto administrativo que en los considerandos plasmó lo siguiente: 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 39 Se encuentra auto PARMZ nro. 328 del 31 de mayo de 2018, por medio del cual la Agencia Nacional de Minería requirió a los demandantes, en su condición de titulares del LH-0128- 17, aclararan una solicitud de suspensión de trabajos, teniendo en cuenta que mediante oficio radicado con el nro. 20179090272662 el 29 de noviembre de 2017, habían informado a la autoridad minera que tenían suspendida la explotación desde el mes de noviembre de 2016; solicitud que se declaró desistida mediante Resolución GSC 000515 del 10 de septiembre de 2018, emitida por la mencionada entidad.
La Agencia Nacional de Minería realizó visita al área del contrato LH-128-17 el 15 de noviembre de 2018, la cual tenía por objeto informar las condiciones de las labores técnicas llevadas a cabo, el componente ambiental y las condiciones de seguridad evidenciadas en el área del título minero, así como documentar la verificación de procedimiento, control y registro de volúmenes de producción, y emitir conclusiones, recomendaciones y medidas a aplicar; en el acápite de “resultados de la visita” se informó: “Como resultado de la visita efectuada se pudo constatar que el título se encuentra Sin Actividad Minera, tiene las labores suspendidas debido a afectaciones realizadas por la CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS CHEC al construir una vía (según información del titular) (…)”.
Reposa el informe técnico 500-288 del 9 de abril de 2021, realizado por Corpocaldas, con destino a la Subdirección de Evaluación y Seguimiento Ambiental de esa entidad, el cual tenía por objeto verificar la implementación del plan de manejo ambiental impuesto mediante Resolución 77 del 11 de febrero de 2010 a los demandantes para la explotación manual de materiales de construcción tipo arrastre en el cauce del Río Chinchiná. En este documento Corpocaldas dejó plasmado, en el acápite “estado del proyecto” lo siguiente: Más adelante, en el ítem de verificación del estado de cumplimiento de los programas y proyectos que hacen parte del plan de manejo ambiental, en las observaciones, se consignó: “De acuerdo a la visita de verificación se observa que el título no se encuentra en operación y por ende no existen señales o área demarcadas para la explotación minera”. 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 40 Y en el capítulo “afectación ambiental” se indicó: “Teniendo en cuenta que el proyecto se encuentra inoperante, no se han realizado actividades de educación ambiental.
En el área se observa la presencia de vegetación y arbusto que protegen la faja forestal protectora”. En la parte final del documento se adujo: Aportó la parte demandante dictamen pericial elaborado por el ingeniero Mario Corrales, pero sustentado por la ingeniera Daniela Quintero Correa, con el cual la parte actora prueba que el LH-0128-17 no se continuó explotando por los actores.
De acuerdo a lo reseñado, es cierto que los demandantes suscribieron un contrato de concesión minera con la Gobernación de Caldas para la extracción de material, y que dichas labores fueron suspendidas, lo cual aducen se debió a las obras realizadas por la CHEC, una en el año 2011 y otra en el año 2016. Pese a ello, la Sala considera que en este caso no se acreditó el elemento daño, y menos aún su antijuridicidad, por lo siguiente.
Se debe hacer mención a un primer escenario que acaeció en el año 2011, el cual, como consecuencia del Fenómeno de La Niña generó daños en la infraestructura de la Bocatoma Montevideo; situación que ocasionó el tener que realizar una intervención urgente y prioritaria por parte de la demandada en el Río Chinchiná con la finalidad de proteger sus instalaciones, lo cual se acredita con los oficios del 16 y del 20 de mayo de 2011, dirigidos a Corpocaldas, mediante los cuales se puso en conocimiento la intervención urgente en el canal de Montevideo, para lo cual se expuso lo siguiente: Oficio del 16 de mayo de 2011 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 41 Oficio del 20 de mayo de 2011: 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 42 Se manifestó por los declarantes, y lo informó Paola Alejandra Vásquez, que se realizó una intervención en el río como consecuencia de una emergencia para prevenir daños en la 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 43 infraestructura de la CHEC; obras que explicó podían ser llevadas a cabo al tenor de lo establecido en el artículo 196 del Decreto 1541 de 1978, con la condición de que se debía dar aviso dentro de los 6 días siguientes y tramitar el permiso de ocupación de cauce; y fue así como mediante oficio del 16 de mayo de 2011 la empresa dio a conocer sobre la necesidad de intervención a la autoridad ambiental.
Efectivamente el Decreto 1541 de 1978, en su artículo 196, vigente para la época de este hecho disponía lo siguiente: “Cuando por causa de crecientes extraordinarias u otras emergencias, los propietarios, poseedores, tenedores o administradores de predios o las Asociaciones de Usuarios, se vieren en la necesidad en la necesidad de construir obras de defensa sin permiso del Inderena, deberán dar aviso escrito al Instituto, dentro de los seis (6) días siguientes a su iniciación, Dichas obras serán construidas con carácter provisional, cuidando de no causar daños a terceros y quedaran sujetas a su revisión o aprobación por parte del Inderena”.
Por su parte la ingeniera Marinela Chaves Chaves explicó que en mayo de 2011 se presentó una ola invernal que aumentó la velocidad del agua y socavó el canal que unía la bocatoma con los tanques desarenadores, lo que hizo que este quedara en el aire, por lo que la empresa para remediar el problema, en primer momento, suspendió el servicio, y seguidamente realizó la construcción de 3 dentellones del mismo material del río, el cual se acumuló sobre la margen derecha, y se rellenó hasta el nivel de cimentación del canal, de manera que la estructura quedara nuevamente apoyada; y que una vez se acumuló todo ese material del río se recubrió con una capa pequeña de concreto.
Y que dentro del río se instalaron unos bolsacretos que se fueron apilonando para evitar que siguiera la socavación. Finalmente, Luis Miguel Álzate Restrepo, frente a este tema, señaló que la situación del año 2011, con ocasión del Fenómeno de La Niña, generó que se presentaran unas precipitaciones y unas crecientes que llevaron a que los ríos, especialmente el Chinchiná, tuviera una cantidad de agua que favoreció el material de arrastre y alteró la dinámica, lo que puso en riesgo esa zona de Montevideo donde está la infraestructura de la CHEC.
Que a raíz de eso la empresa empezó a realizar la recuperación de la margen derecha con material propio del río para evitar que se siguiera generando daño. Lo anterior denota que la empresa de servicios públicos, con ocasión de unos fenómenos naturales, se vio en la necesidad de realizar unas obras en la margen derecha del río, aguas abajo, con la finalidad de proteger, en primer momento, la infraestructura de la empresa, la cual como se indicó por los testigos es de suma importancia para la generación de energía; aspecto que de alguna manera pudo modificar el cauce del río. 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 44 Como segundo escenario, a raíz de esa misma ola invernal, la CHEC consideró necesario contratar un estudio con el IDEA (Instituto de Estudios Ambientales) de la Universidad Nacional, el cual reposa dentro del material probatorio, que tenía como objetivo general contribuir al análisis de la dinámica fluvial en el Río Chinchiná para buscar soluciones de tipo hidráulico a la problemática existente en la zona de influencia de las captaciones y descoles de la CHEC ubicados sobre el Río Chinchiná, entre Sancancio y Montevideo.
Como objetivos específicos de ese estudio se plasmaron: En este estudio, en relación con el sector de la Bocatoma Montevideo se observó lo siguiente: 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 45 En el capítulo de obras fluviales en el río Chinchiná se determinó: Este mismo estudio define los hexápodos y enrocados de protección como: 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 46 Frente a este estudio se explicó por parte de Marinela Chaves Chaves que el mismo se contrató teniendo en cuenta que por las olas invernales y la explotación minera que se realizaba se estaban presentando unas socavaciones que estaban comprometiendo la infraestructura de la entidad, especialmente el azud de la bocatoma; y la solución que se brindó fue instalar unos hexápodos en un tramo determinado y confinarlos con un dentellón, que es un muro, que está dentro del río y evita que los hexápodos se muevan.
Que los hexápodos se instalaban en zonas donde no existían títulos mineros y donde la autoridad ambiental autorizó. Valentina Rodríguez Londoño advirtió que en el año 2013 la CHEC contrató estudios con el IDEA para revisar qué se podía hacer en la zona para conjurar la problemática que se presentaba en el río, teniendo en cuenta que en el sector no solo estaba ubicada la bocatoma sino los títulos mineros, porque el invierno del año 2011 había afectado la conducción que conecta la bocatoma con el tanque desarenador, que se conoce como un box coulvert, el cual se quedó sin apoyo por debajo del canal, es decir, hubo socavación lateral y también de fondo, momento en el cual se realizaron las obras más urgentes, pero se vio la necesidad de contar con el estudio para determinar cómo evitar que se siguiera presentando la socavación que ya existía y que había afectado el azud.
Añadió que ese estudio armonizó la zona no solo para mantener la infraestructura de la CHEC a salvo, sino la extracción manual de minería que había en el lugar, porque se diseñaron obras para recuperar la pendiente de compensación del río ya que estaba muy abajo por la socavación, por lo que se trató de poner estructuras que ayudaran a subir el nivel del cauce para que quedara protegida la bocatoma, haciendo referencia a los hexápodos.
El ingeniero Luis Miguel Álzate Restrepo adujo que se contrató un estudio con la Universidad Nacional para poder identificar cuál sería la mejor solución teniendo en cuenta la ocupación por títulos mineros en la zona y la socavación, y como consecuencia 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 47 de ello la afectación a la infraestructura de la empresa; estudio que lo que buscó fue una solución a la realidad del lugar y evitar que el evento se volviera a presentar.
Con fundamento en ese estudio las obras que se recomendaron por parte de la Universidad Nacional fueron unas denominadas traviesas que controlan el fondo del río para que no se socave más, y también permitían que cuando bajara el material de arrastre otra vez se depositara; pero como allí estaba la minería lo que se buscó es que estas traviesas coincidieran con los títulos mineros para mejorar los trinchos artesanales que usualmente utilizan, volverlos una estructura más permanente.
Y la otra obra, teniendo en cuenta la estructura de captación de aguas de la empresa eran unos hexápodos diseñados para generar una trabazón entre sí, favorecer el control de ese impacto, disminuir la velocidad del agua, su capacidad de arrastre, y aquietar un poco la dinámica del río en esa zona, que fuera más tranquila para evitar la socavación. Ahora, la Resolución nro. 007 del 18 de enero de 2016, emitida por Corpocaldas, concedió un permiso de ocupación de cauce a la Central Hidroeléctrica de Caldas para la construcción de una traviesa para la recuperación de la pendiente natural del Río Chinchiná, para estabilizar el cauce y proteger las obras de socavación del cauce del río, en el sector de la Bocatoma Montevideo; en este acto administrativo se expuso en su parte considerativa: 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 48 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 49 (…) 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 50 Se concluye de lo dicho por los testigos, el estudio del IDEA, y el permiso de ocupación de cauce, que efectivamente las obras que se adelantaron por la CHEC tenían como finalidad proteger la infraestructura de la empresa en la Bocatoma Montevideo, pero que dichos trabajos también pretendían beneficiar las labores de extracción de material, y no perjudicar a los titulares de los LH, y por ello debían realizarse teniendo en cuenta los títulos mineros que habían en el lugar, procurando no afectar la extracción de materiales.
Por esto se encuentra que el permiso concedido por Corpocaldas solo autorizaba instalar los hexápodos y el enrocado en el polígono libre, ya que las traviesas debían ser ubicadas, según recomendación de la Universidad Nacional, en algunos LH; pero esta obra no se autorizó por parte de los propietarios de estos títulos ni de la Agencia Nacional de Minería. Al no estar en controversia la instalación de los hexápodos, pero dejando claro el porqué se ubicaron en el lecho del Río Chinchiná, al parecer por la misma dinámica del río estos elementos se movieron de sus lugares originales de instalación, incluso también por la ausencia de las traviesas ya que estos muros contendrían las estructuras.
Sin embargo, se advierte por los testigos, que la empresa en todo momento se responsabilizó de la reubicación de los hexápodos, pues incluso en el permiso de ocupación de cauce se impuso esta actuación, y que intentaron retirarlos del LH de los actores, lo cual queda acreditado no solo con las declaraciones sino con los siguientes documentos: 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 51 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 52 Corolario de lo anterior, el Tribunal considera que no se configuró el elemento daño, especialmente por no acreditarse las condiciones de ser cierto y real, ya que el derecho otorgado mediante el contrato de concesión minera LH-0128-17, radica en la posibilidad de realizar por parte del concesionario un proyecto de explotación económica de un yacimiento de materiales de construcción en un área determinada, lo cual se advierte no se afectó, y menos por las obras realizadas por la CHEC, ya que estas ni siquiera estaban ubicadas en ese LH, lo que denota que este derecho como tal existió y se mantiene, porque aún siguen siendo titulares y pueden extraer material, pues esto no varió en ningún momento por las situaciones expuestas por la parte actora.
Lo que no puede llegar a pensarse es que esas condiciones de extracción no pueden cambiar, hablando propiamente de la cantidad de material que se obtiene, pues incluso estas podrían variar por la misma dinámica natural del río, y ya sería el titular quien determine, en dado caso, qué actuaciones debe llevar a cabo para poder continuar con su actividad productiva; máxime cuando se advierte que lo que pudieron probablemente ocasionar las obras fue una modificación del cauce pero no del LH, ya que estas se realizaron propiamente sobre el río, y en aras de evitar que se siguiera socavando y pusiera en riesgo no solo la infraestructura de la empresa sino el río como tal, y por ende, las mismas actividades de minería, pero no el título que podían explotar los actores.
Y es que ese derecho de explotación en ningún momento significa para el concesionario que las condiciones se mantengan inmodificables, hablando de la dinámica del río, pues se considera que lo que se debe respetar es el derecho a explotar ese LH, y a no invadirlo, lo cual no se acredita haya sucedido. La Sala se aparta de la posición de los actores al indicar que el daño se refleja en la imposibilidad de ejecución del contrato, ya que se evidencia que ello no ocurrió, el contrato podía seguir siendo ejecutado, incluso adoptándose los correctivos necesarios 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 53 para continuar con su actividad productiva, pues se da a conocer por parte de algunos declarantes que en el lugar todavía se realiza la actividad de extracción de material en otros LH, incluso por aquellos que en algún momento tuvieron hexápodos en sus charcos pero que permitieron su reubicación por parte de la demandada.
Incluso en el dictamen pericial solicitado por la empresa de servicios públicos se llega a la conclusión que el área concesionada para la explotación de materiales no presenta superposición con la infraestructura propiedad de la CHEC, no hay superposición de esta sobre el canal de conducción de aguas; y el área en la cual se instalaron los hexápodos tampoco presenta superposición con la zona concedida mediante contrato LH-0128-17.
Aparte de lo anterior, la Sala encuentra extraño que la parte actora reproche las obras realizadas en el año 2011, y las catalogue como causantes de la imposibilidad de desarrollar la labor por afectar la vía de ingreso para la extracción de material, cuando dicho contrato continuó siendo ejecutado por los actores entre los años 2011 a 2016, año en que aducen se suspendieron de manera definitiva las labores; es decir, que esas obras no pudieron generar el daño que alegan porque durante 5 años continuaron extrayendo material.
Y es que aparte de que se considera que el daño no es cierto, también se determina que no tendía la connotación de antijurídico, al desprenderse que fueron los mismos actores quienes se colocaron en el deber de soportarlo, teniendo en cuenta la posición que asumieron en relación con la forma en que realizaban la extracción de material y su negativa a retirar los hexápodos de su título minero.
Lo anterior, porque se aduce que la vía de acceso al frente de la explotación por la elaboración del muro no permitió el ingreso de las volquetas a la zona de recolección de arena extraída, y que además ocupó la playa destinada a depósito temporal y parqueo de volquetas; tema frente al cual se advierte que estas primeras obras del año 2011 se realizaron en la margen derecha aguas abajo, y el LH está ubicado en la margen izquierda, aguas abajo, lo cual se visualiza en este plano que exhibió el testigo Luis Miguel Álzate Restrepo en su declaración, y sobre el cual esta Sala realiza un círculo de color gris para ubicar el título de los accionantes que está bordeado con color negro: 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 54 Esto llama la atención, porque para introducir los vehículos por el lado derecho, aguas abajo, para sacar el material del LH, las volquetas al parecer debían ingresar a una parte del río; incluso los testigos Luis Miguel Álzate Restrepo y Marinela Chaves Chaves informaron que si las volquetas entraban por el lado derecho se tendría un incumplimiento del plan de manejo de los títulos porque no podían ingresar equipos por ese lado, ya que el título es opuesto a las obras de la margen derecha, por lo que la salida sería por la margen izquierda a través del puente, que incluso era más seguro porque por la margen derecha el río golpea y es más turbulento, pero indicaron que ellos han acostumbrado hacerlo por el lado derecho; puente que se evidencia en el plano (círculo gris) y en unas fotografías aportadas al expediente en el dictamen pericial de la parte demandante: 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 55 Y es que dentro del plan de manejo ambiental emitido por Corpocaldas a través de Resolución 77 de 2010, se indicó que no podía introducirse ningún vehículo o volqueta dentro del cauce para efectos de la carga, la cual debía realizarse fuera del río, y que el sitio de acopio debía estar alejado del afluente.
Sin embargo, al revisar el expediente 1235, relativo a las licencias ambientales, reposa informe del 6 de septiembre de 2012, atinente a concepto técnico de seguimiento ambiental, en el cual se concluyó por parte de Corpocaldas que los actores estaban incumpliendo el plan de manejo ambiental porque se estaban introduciendo vehículos al cauce, tal como quedó plasmado en las conclusiones: 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 56 Denota lo expuesto, que al parecer los accionantes acostumbraban extraer su material de arrastre por la margen derecha, aguas abajo, entrando por una parte del cauce del río, y no por la margen izquierda, aguas abajo, ingresando por el puente, lo cual además constituiría una infracción al plan de manejo ambiental, tal como acaeció en el año 2012.
Es decir, si no pudieron continuar sacando su producto por ese lado, teniendo en cuenta las obras de la CHEC, fue por una situación que ellos mismos generaron, ya que al parecer su ingreso y salida era por el puente, y no demostraron en el proceso la imposibilidad de hacerlo por la margen izquierda, pese a que la perito que asistió a la contradicción del dictamen aportado por la parte actora hizo mención a unos deslizamientos y unas crecientes del río que afectaron esa lado y que tampoco permiten el acceso por ahí, aunque de esto no hay más respaldo probatorio, y en todo caso esos fenómenos no se atribuyen a la empresa de servicios públicos.
Y aunado a esto, en relación con los hexápodos, se informó que los mismos se instalaron en un polígono libre, y aunque por la fuerza del cauce estos se movieron de ese lugar, la empresa demandada estuvo presta a reubicarlos con maquinaria sin que los demandantes justificaran o diera a conocer la razón por la cual no dejaron que la CHEC procediera a realizar esta labor, pese a que incluso Corpocaldas se los solicitó mediante oficio, indicándose por la testigo que actuó como gestora social que ello se debió a que estos afirmaron que iban a demandar a la empresa por los perjuicios causados.
Así las cosas, para este Tribunal el derecho a la explotación del material de arrastre del río nunca fue cercenado, ya que el mismo existió y sigue existiendo porque el contrato aún sigue vigente, y porque las obras de la CHEC no se realizaron dentro del LH-0128-17; y ese derecho derivado del contrato de concesión no implica de ninguna manera que el cauce del río no pueda ser intervenido, máxime cuando se presentó una situación extraordinaria derivada de fenómenos naturales que conllevó el tener que realizar unas intervenciones en 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 57 pro de conservar y salvaguardar una infraestructura que beneficia a la comunidad; y, especialmente, porque si los actores suspendieron la realización de su actividad fue una decisión que no tuvo su génesis en la intervención de su título minero.
Conclusiones Al no haberse acreditado el elemento daño establecido para declarar la responsabilidad extracontractual de la CHEC, por sustracción de materia, no se resolverán los demás problemas jurídicos, y se negarán las pretensiones de la demanda. Costas En el presente asunto de conformidad con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se condenará en costas de primera instancia a la parte demandante, en atención a que las pretensiones de la demanda no prosperaron, y que al revisar el expediente, atendiendo al criterio objetivo valorativo, como en este proceso se incurrió en expensas, es decir, en gastos durante el trámite del juicio relativos a pruebas; y que tanto la Central Hidroeléctrica de Caldas, como la compañía de seguros Suramericana se vieron en la necesidad de defender sus intereses a través de apoderado, quienes actuaron en las diferentes etapas procesales, lo que generó el tener que incurrir en pagos de honorarios, es procedente la condena en costas, mismas que se liquidarán de conformidad con el CGP, artículo 366.
A título de agencias en derecho se establece un valor de $20.592.000 (3% de la cuantía8), de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, a favor de la demandada y la llamada en garantía en un porcentaje del 50% para cada una ($10.296.000), y a cargo de la parte demandante. Es por lo expuesto que la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción “caducidad” propuesta por la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS Y SEGUROS GENERALES SURAMERICANA, dentro del proceso de REPARACIÓN DIRECTA interpuesto por ERNESTO DE JESÚS MONSALVE Y 8 $ 686.400.000 17001-23-33-000-2019-00191-00 reparación directa Sentencia.222 58 ANTONIO MARÍA VILLADA LOAIZA, de conformidad con las consideraciones que anteceden.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR en costas a los demandantes, señores ERNESTO DE JESÚS MONSALVE Y ANTONIO MARÍA VILLADA LOAIZA cuya liquidación y ejecución se harán conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. Se fijan agencias en derecho por valor de $20.592.000 a favor de la demandada y la llamada en garantía en un porcentaje del 50% para cada una ($10.296.000), y a cargo de la parte demandante.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVESE el proceso, previas las anotaciones del caso en el sistema Justicia Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala realizada el 23 de noviembre de 2023 conforme acta nro. 075de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Ausente con permiso TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS ESTADO ELECTRÓNICO Notificación por Estado Electrónico nro. 209 del 24 de noviembre de 2023.