13001333301020180022401 · Tribunal Administrativo de Bolivar

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 Cartagena de Indias D.T. y C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023). I. IDENTIFICACIÒN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES II.

PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 03 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2021, por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

III.

ANTECEDENTES 3.1. La demanda 3.1.1. Pretensiones1: En el escrito de demanda se elevaron, en resumen, las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto, producto de la falta de respuesta a la reclamación elevada el 27 de abril de 2017, que se entiende, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías de que tratan el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. 1 Folios 2-3 del archivo 01 del expediente digital.

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho - Laboral Radicado 13001-33-33-010-2018-00224-01 Demandante Argemiro Antonio Parra Indabur Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema Sanción moratoria por el pago tardío de cesantías docente Magistrada Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 SEGUNDA: Declarar que el demandante tiene derecho a que LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una sanción moratoria de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

TERCERO: Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar una sanción por mora de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

CUARTO: Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 del C.P.A.C.A.

QUINTO: Indexar las sumas adeudadas, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre la suma ordenada en la sentencia.

SÉPTIMO: Condenar en costas a la demandada. 3.1.2 Hechos2: Los supuestos fácticos expuestos en la demanda, pueden ser resumidos así:

PRIMERO: El demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías el día 16 de junio de 2015.

SEGUNDO: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, mediante Resolución No. 3081 del 17 de noviembre de 2015, reconoció y ordenó el pago de la prestación solicitada. 2 Folios 3-4 del archivo 01 del expediente digital.

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 TERCERO: Expone la parte demandante que solo hasta el 08 de marzo de 2016, se llevó a cabo el pago de las cesantías reconocidas.

CUARTO: El día 27 de abril de 2017, se radicó ante la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Ante tal petición no recibió respuesta alguna, por tal motivo estima que se configuró un acto ficto o presunto que negó lo solicitado. 3.1.2.

Normas violadas y concepto de la violación3: Se sostiene en la demanda que con el acto administrativo cuya nulidad parcial se pretende, se violaron las siguientes disposiciones: - Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15. - Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2. - Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. En resumen, se arguye además que, de conformidad con las disposiciones anteriores, las entidades empleadoras, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de cesantías, están obligadas a expedir la respectiva resolución y, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2o de la misma Ley 244 de 1995, tienen un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo, para cancelar la prestación. 3.2.

Contestación de la demanda4. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos. Argumenta que “el acto administrativo demandado fue proferido atendiendo los parámetros normativos vigentes que versan sobre la materia, además de que los mismos se presumen legales”.

Agrega que, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales, impide el cumplimiento de los 3 Folios 4 y ss del archivo 01 del expediente digital. 4 Folios 48 y ss del archivo 01 del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 términos para proyectar las respectivas resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.

En su defensa, propuso las excepciones de: - “No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. - Cobro de lo no debido. - Culpa exclusiva de un tercero, aplicación Ley 1955 de 2019: - Ausencia del deber de pagar sanciones a cargo de la entidad.” 3.3. Sentencia de primera instancia5. Mediante sentencia proferida el 26 de marzo de 2021, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena, decidió el presente litigio, disponiendo lo siguiente: “Primero.- DECLARAR la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo, que surgió como consecuencia de la falta de respuesta a la solicitud presentada por el señor Argemiro Antonio Parra Indabur el 27 de abril de 2017 ante la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, en la que reclamó el pago de la sanción moratoria derivada del retardo en el giro del auxilio de cesantía parciales.

Segundo.- Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar a favor del demandante la suma de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS DIESCISEIS PESOS ($15.384.516), correspondiente a 161 días de mora en los que incurrió la entidad para pagar las cesantías definitivas TERCERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Bolívar.

Tercero.- Negar las demás pretensiones de la demanda. Cuarto.- La entidad demandada deberá cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Quinto.- Sin condena en costas en esta instancia.” Argumentó el A quo, que partir de las pruebas arrimadas y dando aplicación al artículo 2 de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1076 de 2006 y a la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 2018, se tiene que en el presente caso se configuró la mora en el pago de las cesantías reconocidas al demandante, toda vez que no se expidió acto dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la 5 Folios 48 y ss del archivo 01 del expediente digital.

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 petición de reconocimiento de cesantías, y que el pago se dio por fuera de plazo máximo de 70 días. Partiendo de allí, expone que para el caso sub examine, si la solicitud de cesantías fue radicada el 16 de junio de 2015, el término de 70 días hábiles para el reconocimiento y pago de dicha prestación se cumplió el 28 de septiembre de 2015, de tal forma que, como el desembolso se produjo el 8 de marzo de 2016, el retardo fue de 161 días. 3.4.

Del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada6: La demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su apoderado, presentó recurso de apelación en contra de la mencionada sentencia del 26 de marzo de 2021, solicitando sea revocado el numeral segundo de su parte resolutiva.

Fundamenta su recurso en el hecho de que, el A quo ordenó el pago de 321 días de mora, no obstante, teniendo en cuenta las pruebas que obran en el expediente, se advierte que la fecha en que el actor presentó solicitud de cesantías fue el 16 de junio de 2015, por lo que los 70 días vencieron el 28 de septiembre de 2015, y la mora se causó a partir del 29 de septiembre de 2015, hasta la fecha en la que estuvo a disposición los dineros, esto es, el 29 de febrero de 2016, por lo que transcurrieron un total de 153 días de mora y NO 161 días. 3.5.

Actuación procesal. El proceso de la referencia fue repartido ante este Tribunal, a través de acta del 24 de mayo de 20217. Posteriormente, el recurso de apelación fue admitido mediante proveído del 08 de junio de 20218. Finalmente, el expediente ingresó al Despacho para resolver, a través de informe secretarial del 17 de junio de 2021. 3.6.

Alegatos de conclusión. Dentro del trámite de esta instancia, las partes no alegaron de conclusión. 6 Folios 112 y ss del archivo 01 del expediente digital. 7 Archivo 03 del expediente digital. 8 Archivo 05 del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 3.7.

Concepto del Ministerio Público. 9 Dentro del trámite de segunda instancia, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Se evidencia que en primera instancia se efectuó el control de legalidad de que trata el Art. 207 del C.P.A.C.A., al agotarse todas las etapas de este proceso. Sumado a ello, durante el trámite surtido en esta instancia no se observa irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, por tal motivo, se decidirá de fondo sobre el recurso presentado.

V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer el presente proceso en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A. 5.2. Delimitación de competencia en materia del recurso de apelación. Previo a resolver el objeto de la controversia, resulta necesario precisar los límites a los cuales se ve compelido el ad quem en lo que respecta a la apelación. Para tal efecto, conviene señalar que el a quo en la sentencia desata una controversia inicial delimitada por la demanda, la contestación a la misma y las pruebas recaudadas en el trámite procesal.

Dicho debate concluye con una providencia que tiene la virtud de poner fin a la diferencia, y que se fundamenta en razones de hecho y de derecho derivadas de lo probado en el plenario y de la aplicación concreta del ordenamiento jurídico al caso debatido. Así las cosas, a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una decisión judicial determinada; por lo que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, a efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., que consagra: “Art. 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos 9 Archivo 06 – Carpeta de segunda instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia, su marco de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adopta en primera instancia, por lo cual, los demás aspectos diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que operan tanto el principio de congruencia de la sentencia, como el principio dispositivo. 5.3.

Problema jurídico. Establecidos los extremos de la presente controversia, considera la Sala que el problema jurídico que subyace en el sub lite se contrae a determinar: ¿En el caso bajo examen, en cuantos días en mora incurrió la entidad demandada, frente a la solicitud de reconocimiento de cesantías radicado por el demandante, atendiendo los términos dispuestos en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006? 5.3 Tesis de la Sala La Sala modificará la sentencia de primera instancia, toda vez que, de acuerdo a las pruebas oportunamente allegas al expediente, en el caso bajo examen, contrario a lo concluido por el A quo, se causó una mora de 155 días, comprendidos entre el 29 de septiembre de 2015 y el 1° de marzo de 2016. 5.4 Marco normativo y jurisprudencial. 5.4.1 Sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos.

La Ley 244 de 199510, estableció en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidar, reconocer y pagar las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del 10 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.” (Se destaca).

Así, la norma en cita estableció en su artículo 1° un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el propósito de garantizar una actuación eficaz en beneficio del administrado, de manera que, de no obtenerse un reconocimiento oportuno de la prestación solicitada, surge en favor de éste la posibilidad de reclamar la sanción, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.

Ahora bien, la anterior disposición fue modificada por la Ley 1071 de 200611, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado. Su ámbito de aplicación son los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afilados al Fondo Nacional del Ahorro.12 11 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. 12 Artículo 2.

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 En efecto, la citada disposición adicionó la Ley 244 de 1995, señalando que los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios13 podrían solicitar el retiro parcial de sus cesantías parciales en los siguientes casos: “1.

Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.” A su vez, los artículos 4 y 5 ibídem establecieron los términos perentorios para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la sanción moratoria en caso de incumplimiento, a saber: “Artículo 4o.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el 13 Igualmente dispuso su aplicación a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

Lo citado en precedencia nos permite afirmar que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, toda entidad empleadora está en la obligación de liquidar, reconocer y pagar el auxilio de cesantías, ya sea porque el servidor público requiera un retiro parcial en los casos previstos en la ley, o con ocasión de la terminación del vínculo laboral; toda vez que, la Ley 244 de 1995 únicamente contempló el plazo y la respectiva penalidad pecuniaria de un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las cesantías definitivas.

Luego entonces, la indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación, ya sea parcial o definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada Ley 1071 de 2006, la cual en el artículo 7º previó su vigencia a partir de su promulgación, esto es, el 31 de julio de 2006. 5.4.2.

Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial. En cuanto a la aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido pacifica; en cuando se ha discutido si con la expedición de la Ley 91 de 1989, se extendió a favor de los docentes oficiales, la sanción de un día de salario por cada día de retardo en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos.

Posición que ha sido zanjada a partir de la sentencia de 22 de enero de 201514, mediante la cual se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, por cuanto la administración incumplió los plazos establecidos por el legislador la liquidación y cancelación oportuna de las cesantías reclamadas por la demandante.

En esta, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró que, 14 Expediente 0271-14. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 en virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, respectivamente y en atención a que la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no exluyó al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que éstos son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo represivo e inclusive preventivo en aras de la protección de la prerrogativa laboral – cesantías-.

Finalmente, mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de agosto de 201615, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, al abordar el estudio de la realidad sobre las formalidades, definió el alcance de los artículos 13 y 53 superiores, en los siguientes términos: “i) El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos, el derecho a la pensión), que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana. ii) El principio in dubio pro operario, conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) El derecho constitucional fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política16, en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional. iv) El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad17.” 15 Sentencia CE-SUJ2-005-16.

Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15). 16 Ha dicho la Corte Constitucional que “La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades.

Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley" (sentencia C-836 de 2001). 17 El principio de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC);

(ii) los criterios Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 En este orden de ideas, atendiendo a la jurisprudencia en mención se puede concluir que, dada la finalidad del legislador de establecer un término perentorio para la protección de la prestación social – cesantías, no existe contradicción alguna para aplicar la Ley 1071 de 2006 a los docentes, en atención a la interpretación de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 13 y 53, en los términos señalados por la Sección Segunda como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5.4.3.

Aplicación de la Sentencia SU 336/17 de la Corte Constitucional La Corte Constitucional unificó su postura para señalar que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, bajo los siguientes argumentos: “(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial. dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC;

(iii) observaciones generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad; (iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sentencia C-228 de 2011 de la Corte Constitucional.

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 (iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.

(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).

Así las cosas, la Corte definió que si bien de la lectura de las normas citadas no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG, en garantía de los derechos a la seguridad social, en la medida en que aplicar el régimen general en lo concerniente a la sanción por mora en lo atinente a las cesantías definitivas o parciales resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. 4.4.6.

Aplicación de la Sentencia Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección segunda del Consejo de Estado. En sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, la Sección segunda del Consejo de Estado fijó las siguientes reglas: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley18 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” 5.5. Pruebas allegadas – Análisis probatorio. Del juicio de lo obrante en el proceso, se encuentra acreditado lo siguiente en orden a desatar la controversia suscitada en este asunto: 5.5.1. Que, mediante Resolución No. 3081 del 17 de noviembre de 2015, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, reconoció al demandante, cesantías parciales para estudio, atendiendo a la solicitud radicada bajo el número 2015-CES-020484 del 16 de junio de 2015. 19 5.5.2.

De acuerdo al certificado bancario de la entidad BBVA, el pago 18 Artículos 68 y 69 CPACA. 19 Folios 15 y ss - Archivo 01 del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 ordenado mediante Resolución No. 3081 del 17 de noviembre de 2015, se efectuó el 08 de marzo de 2016, no obstante, se evidencia que la transacción estuvo disponible desde el 02 de marzo del mismo año. 20 5.5.3.

Reposa en el expediente certificado de salarios del demandante para los años 2015 y 2016. 21 5.5.4. Mediante petición radicada el día 27 de abril de 2017, bajo el radicado 1148722, el demandante, a través de apoderado solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de sus cesantías parciales. Petición que no fue resuelta por la entidad demandada.

5.6. CASO CONCRETO A partir de los fundamentos normativos y jurisprudenciales indicados en precedencia, procede la Sala a dar respuesta al problema jurídico planteado, conforme las consideraciones que a continuación se exponen. De acuerdo con la valoración probatoria efectuada, tenemos que la petición de reconocimiento de cesantías se presentó el 16 de junio de 2015, por lo que el término de los 15 días de que trata la Ley 1071 de 2006, venció el 08 de julio de 2015, pero la entidad nominadora solo expidió la resolución hasta el 17 de noviembre de 2015, es decir, después de finalizado el plazo.

Frente a lo anterior, esta Sala se permite traer a colación la sentencia de unificación de la Sección segunda del Consejo de Estado, la cual sentó jurisprudencia a cerca de cuando comenzar a contabilizar la moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, en los siguientes términos23: “Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-.

Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio 20 Folio 17 - Archivo 01 del expediente digital. 21 Folios 18 y ss - Archivo 01 del expediente digital. 22 Folios 22 y ss - Archivo 01 del expediente digital. 23 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda.

Sentencia Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición. En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador.

En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200624), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201125) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5126], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200627.” (Subrayado fuera de texto). 24 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 25 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 26 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo.

Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. 27 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 En consecuencia, debido al retardo de la entidad en el reconocimiento de las cesantías, deberá efectuarse el conteo a partir de la petición de reconocimiento de cesantías parciales con destino a estudios, así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la petición de reconocimiento de cesantías parciales 16/06/2015 Fecha de reconocimiento: 17/11/2015.

Fecha de pago: 02/03/2016 Período de mora: Del 29/09/2015 al 01/03/2016 MORA: 155 días Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/2006) 08/07/2015 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Art. 76 CPACA28) 23/07/2015 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/2006) 28/09/2015 Tal como se evidencia del acervo probatorio que obra dentro del expediente, se causó un período de mora desde el 29 de septiembre de 2015, esto es, al día siguiente del vencimiento del plazo legal de los 70 días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

En cuanto al límite final, por disposición del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se causó hasta el día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida por las cesantías parciales, esto es, el 1° de marzo de 2016; pues como se indicó anteriormente, acuerdo al certificado bancario de la entidad BBVA, el pago ordenado el mediante Resolución No. 3081 del 17 de noviembre de 2015, se efectuó el 08 de marzo de 2016, no obstante, se evidencia que la transacción estuvo disponible desde el 02 de marzo del mismo año. 29 Así pues, de acuerdo a las pruebas oportunamente allegas al expediente, en el caso bajo examen, se advierte que se causó una mora de 155 días, comprendidos entre el 29 de septiembre de 2015 y el 1° de marzo de 2016; 28 “Artículo 76.

Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.” 29 Folio 17 - Archivo 01 del expediente digital.

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 por tal motivo, la sentencia de primera instancia será modificada. En cuanto al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción, será el salario correspondiente a la anualidad en que se causó la mora, como se expone a continuación: Período de mora Días mora Salario mensual30 Salario diario Del 29/09/2015 al 31/12/2015 94 $2.866.699 $95.556 Del 01/01/2016 al 1°/03/2016 61 $3.120.336 $104.011 94 días x $95.556 = $8.982.264 61 días x $104.011 = $6.344.671 Total sanción moratoria: QUINCE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS M/CTE ($15.326.935) 5.7.

De la condena en costa En virtud de lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., debe la Sala de Decisión disponer sobre la condena en costas, bajo los parámetros previstos en el Código General del Proceso. Así las cosas, la Sala se abstendrá de condenar al pago de costas judiciales, toda vez que, en virtud del recurso de apelación será modificada la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Decisión N° 003, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, VI.

FALLA PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral 2° de la sentencia proferida el 26 de marzo de 2021, por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena, el cual quedará así: 30 De conformidad con el certificado de salarios obrante en el expediente. Fl 18-19 archivo 01. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-010-2018-00224-01 SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar a favor del señor Argemiro Antonio Parra Indabur, la suma de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS M/CTE ($15.326.935), correspondiente a 155 días de mora en los que incurrió la entidad para pagar las cesantías parciales.

SEGUNDO: En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas, de conformidad con la parte motiva.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de la presente providencia fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS