08001333300420230025701 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 SIGCMA-SGC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL “C” Barranquilla D. E. I. y P., cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023) I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Radicado 08-001-33-33-004-2023-00257-01 Medio de Control Tutela Demandante Antonio Moscarella Martínez Demandado Comisión Nacional del Servicio Civil y Otro Magistrado Ponente JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO II.

PRONUNCIAMIENTO La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla de fecha 20 de septiembre de 2023, que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado. III.

ANTECEDENTES Antonio Moscarella Martínez instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil en adelante CNSC y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para lo que sigue ICBF, con el fin de que se le proteja su derecho fundamental de petición. DEMANDA Solicita las siguientes pretensiones: Se tutele el derecho fundamental referenciado y, en consecuencia, se ordene a las accionadas dar respuesta de fondo a la petición del 26 de julio de 2023.

Que la primera de las entidades reseñadas remitió por competencia a la segunda la susodicha petición. Que a la fecha no ha obtenido respuesta alguna. INFORMES CNSC Esta entidad señaló que carece de legitimación en la causa ya que remitió por competencia la petición al ICBF. ICBF Esta entidad manifestó que respondió la petición el 14 de septiembre de 2023, por lo que, se materializó la carencia actual de objeto por hecho superado.

ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue admitida por auto del 11 de septiembre de 2023. FALLO IMPUGNADO El a quo declaró la carencia actual de objeto por hecho superado. Medio de Control: Tutela Demandante: Antonio Moscarella Martínez Demandado: CNSC y Otro Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00257-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 3 SC5780-4-2 En tal decisión se estableció como problema jurídico determinar ¿si se configuró o no la carencia actual de objeto por hecho superado? En solución al problema jurídico consideró que las accionadas dieron respuesta a la petición incoada por el actor, por tanto, se cumplió con lo pretendido en la presente acción de tutela.

SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN El suplicante inconforme con la decisión de primera instancia presentó impugnación, argumentos que se sintetizan a continuación: Precisó, que las respuestas emitidas por las accionadas no satisfacen el núcleo esencial del derecho de petición, pues, no solicitó de ninguna manera que se le informara sobre la autoridad competente para resolver la solicitud.

Indicó, que el ICBF en el año 2019 respondió petición a la ciudadana Gina Paola Verbel Vergara en los términos pretendidos en petición del 26 de julio de 2023. IV. CONTROL DE LEGALIDAD La presente acción de tutela no adolece de vicios o nulidades procesales que afecten el correcto trámite de la misma. V. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico es competente para conocer en segunda instancia la impugnación de la sentencia de tutela de la referencia, conforme a lo establecido en los artículos 86 Constitucional y 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

PROBLEMA JURÍDICO Medio de Control: Tutela Demandante: Antonio Moscarella Martínez Demandado: CNSC y Otro Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00257-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 4 SC5780-4-2 A la Sala le corresponde en este caso determinar si hay lugar a confirmar, modificar, revocar o adicionar el fallo de primera instancia que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado tras considerar que las entidades accionadas dieron respuesta a la petición del 26 de julio de 2023.

TESIS La Sala se anticipa en señalar que confirmará el fallo impugnado que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, puesto, que la amenaza o vulneración del derecho fundamental invocado cesó, toda vez, que el ICBF dio respuesta de fondo a las peticiones del actor indistintamente si fueron o no favorables a sus intereses.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL i) Generalidades de la acción de tutela La Constitución de 1991, instituyó en el Capítulo I del Título II como derechos fundamentales, una serie de prerrogativas relacionadas con la persona para satisfacer el cambio de paradigma constitucional de Estado de Derecho a Estado Social de Derecho. También se ha indicado, que los derechos fundamentales no sólo son aquellos que taxativamente se describen en la Constitución, sino que serán también, todos los que resulten relacionados con la dignidad humana, en tanto éste es un principio rector del nuevo modelo de Estado.

En este nuevo modelo, el centro o núcleo esencial del Estado se encuentra en la persona, y en tal sentido el concepto de derecho fundamental cobra especial importancia como medida de validez de las normas jurídicas en su sentido lato, a partir del cual se gestaron nuevos principios rectores que se encuentran difusos en el ordenamiento positivo, y que deben observarse en el ejercicio de la actividad de la administración. En ese sentido, se regula la acción de tutela, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de Medio de Control: Tutela Demandante: Antonio Moscarella Martínez Demandado: CNSC y Otro Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00257-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 5 SC5780-4-2 una autoridad pública o de un particular, pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos precluídos o acciones caducadas. Sin embargo, en virtud del principio de subsidiariedad, esta acción sólo resulta procedente, cuando no existan otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ii) Derecho de petición Frente a las características esenciales del derecho de petición, ha sido abundante y reiterativa la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, en la que ha considerado que el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de los solicitado, que la respuesta deberá ser de fondo, clara, precisa y congruente con lo solicitado, y además deberá ser puesta en conocimiento del peticionario.

En ese aspecto se resalta lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-332 de 2015, sobre los elementos que comprenden el derecho de petición: “El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; i) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; ii) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2.

Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición”1. De conformidad con lo anterior, se resalta que el artículo 14 del CPACA, sustituido por la Ley 1755 de 2015, establece que salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes 1 Corte Constitucional, Sentencia T-322 del 1º de junio de 2015, Exp.: T- 4.778.886, M.P. Alberto Rojas Ríos.

Medio de Control: Tutela Demandante: Antonio Moscarella Martínez Demandado: CNSC y Otro Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00257-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 6 SC5780-4-2 a su recepción, con excepción de las peticiones de documentos las cuales deberán ser resueltas dentro de los diez (10) días siguientes y, en la que se eleve consulta a las autoridades en relación con las materias de su cargo deberán responderse en el término de treinta (30) días siguientes a su recepción. iii) Carencia actual de objeto por hecho superado Siendo procedente la presente acción de tutela, como mecanismo para proteger de manera efectiva los derechos fundamentales que se encuentren vulnerados o amenazados por las autoridades, permitiendo al juez impartir órdenes destinadas a que se realicen actividades tendientes a superar o salvaguardar los derechos fundamentales.

Sin embargo, en el evento de que el juez de tutela encuentre que la amenaza o vulneración de los derechos del accionante ha sido corregido o cesado el riesgo, se considera que el hecho ha sido superado, circunstancia que imposibilita al juez impartir orden de protección alguna del derecho fundamental invocado, perdiendo sentido el amparo a través de la tutela2.

Se colige de lo anterior que el hecho superado se origina cuando la afectación al derecho fundamental que se invoca desaparece3. En suma, la jurisprudencia Constitucional ha reiterado que en el evento que se está frente a una carencia actual del objeto, no es perentorio para los jueces de instancia, determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita, e incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos planteados en la demanda4.

MATERIAL PROBATORIO OBRANTE EN EL EXPEDIENTE El actor allegó las siguientes pruebas: 2 Corte Constitucional, Sentencia T-146 del 2 de marzo de 2012, Exp.: T- 3.265.201, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 3 Corte Constitucional, Sentencia T-1237 del 11 de diciembre de 2008, Exp.: T-2’071.780, M.P.: Marco Geraldo Monroy Cabra. 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-225 del 18 de abril de 2013, Exp.: T-2.765.391, M.P. Alexei Julio Estrada.

La CNSC remitió los siguientes documentos. - Oficio 2023RS104959 del 13 de agosto de 2023. - Constancia de remisión del oficio referido al ICBF. El ICBF arrimó los siguientes medios probatorios: - Oficio del 14 de septiembre de 2023, a través del cual, dio respuesta a petición del 26 de julio del año en curso. El accionante con el escrito de impugnación acompañó los siguientes documentos: - Petición presentada por Gina Paola Verbel Vergara el 10 de septiembre de 2019. - Auto del 24 de septiembre de 2019, por el cual, el ICBF dio respuesta a la petición anterior. - Escrito de tutela y anexos presentado Gina Paola Verbel Vergara. - Fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Turbaco Bolivar.

ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS PRUEBAS FRENTE AL MARCO JURÍDICO En el sub-lite, el accionante aduce la vulneración de su derecho fundamental de petición, el cual considera transgredido por no obtener respuesta de fondo a petición del 26 de julio de 2023. Medio de Control: Tutela Demandante: Antonio Moscarella Martínez Demandado: CNSC y Otro Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00257-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 8 SC5780-4-2 El juez de primera instancia declaró la carencia actual de objeto al considerar que las accionadas dieron respuesta a la solicitud incoada por el actor. Por su parte, el accionante señaló en la impugnación que la respuesta dada por el ICBF de ninguna manera satisface el núcleo esencial del derecho de petición, pues, no resuelve de fondo la solicitud impetrada, ya que de ninguna manera solicitó información sobre la autoridad competente para resolverla.

De las pruebas allegadas al legajo se tiene que: i) el actor radicó ante la CNSC petición el 26 de julio de 2023, ii) la entidad citada remitió por competencia la solicitud al ICBF el 15 de agosto de 2023, iii) esta entidad emitió respuesta el 14 de septiembre de 2023. En ese orden, la Sala desciende a verificar si la accionada dio respuesta o no a la solicitud del actor, a través de un cuadro comparativo a doble columna donde se plasmará lo solicitado en la petición y, su respuesta.

Solicitud Respuesta Solicito el envío de la relación de todas las vacantes de carrera administrativa con su ubicación, que se encuentran disponibles para proveer cargos en provisionalidad y que fueron ofertadas para el Proceso de Selección Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF 2021 “(…) En cumplimiento de la anterior disposición, el ICBF, por mandato legal debe dar estricto cumplimiento y en consecuencia reportarlos empleos de carrera administrativa que se encuentran vacantes de forma definitiva sin importar cual haya sido la causal que dio lugar a la declaratoria de esta, por lo que el reporte se efectúa ante la entidad competente, esto es, ante la CNSC, quien es la encargada de la vigilancia y administración del sistema de carrera administrativa, quien conforme los lineamientos señalará la forma de provisión de estos.

De la misma manera, se informa que una vez finalice la provisión definitiva de las vacantes ofertadas en el proceso de selección de la Convocatoria No. 2149 de 2021, se debe validar frente a las listas de elegibles vigentes sobre las cuales es posible aplicarla solicitud de empleos equivalentes, siempre y cuando cumplan con todos los parámetros Medio de Control: Tutela Demandante: Antonio Moscarella Martínez Demandado: CNSC y Otro Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00257-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 9 SC5780-4-2 establecidos en el Criterio Unificado expedido por la CNSC. Actualmente, el Instituto se encuentra adelantando con la mayor brevedad posible el proceso de provisión masivo para proveer 3.792 empleos vacantes que pertenecen al Sistema General de Carrera Administrativa en el marco de la Convocatoria No. 2149 de 2021, para lo cual se han expedido en el curso de la misma y se encuentran en trámite aproximadamente 3.004 resoluciones de nombramiento en período de prueba, teniendo en cuenta en estricto orden los elegibles a quienes le asiste derecho a ser nombrados5.

Por lo anterior, se ratifica, que la Entidad tiene un firme compromiso para con la ciudadanía y en especial con aquellas personas, quienes a través del mérito, accedieron a uno de los empleos de la Entidad, por lo que el propósito es expedir el mayor número de actos administrativos con la mayor brevedad posible, con miras a continuar garantizando los principios que rigen la administración pública, entro otros el mérito que debe prevalecer en el servicio público y con ello garantizar la prestación del servicio en todas y cada una de las regionales del Instituto.

Se destaca además que la Entidad se encuentra realizando el proceso de provisión de empleo público, respetando y garantizándolos derechos que le asisten a todos y cada uno de los elegibles resaltando los valores de transparencia, eficacia y publicidad… El uso de las listas de elegibles para la provisión de nuevas vacantes del mismo empleo o vacantes que sean equivalentes a los empleos ofertados, requieren de autorización previa de la 5 Negrillas fuera del texto original.

Medio de Control: Tutela Demandante: Antonio Moscarella Martínez Demandado: CNSC y Otro Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00257-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 10 SC5780-4-2 Comisión Nacional del Servicio Civil, para efectos de lo cual, el ICBF deberá primero reportar y radicar todos los Actos Administrativos emitidos en lo relativo a la provisión de las vacantes ofertadas en la Convocatoria No. 2149 de 2021, para que solo a partir de ello, la CNSC inicie los trámites de autorización de uso de las respectivas listas de elegibles para los empleos no convocados, cuyas vacantes surgieron con posterioridad a la oferta efectuada en el marco de la Convocatoria 2149 de 2021.

Conforme lo expuesto, debe agotarse por parte del ICBF la provisión de los empleos que fueron ofertados en la Convocatoria No. 2149 de 2021 y posteriormente, de ser el caso, solicitar a la CNSC la autorización para el uso de las listas de elegibles para la provisión de nuevas vacantes del mismo empleo o vacantes que sean equivalentes a los empleos ofertados.

En este orden de ideas, cuando las personas que forman parte de una lista de elegibles son nombradas se genera su retiro automático de la misma y, como consecuencia de ello, un efecto en cadena para quienes siguen en orden en la misma lista de elegibles. Así, a título de ejemplo, cuando los elegibles de los primeros lugares de una lista son nombrados por la entidad respectiva, esto genera su retiro automático de dicha lista, por lo que no es posible que luego de su nombramiento pretendan seguir formando parte de la lista de elegibles respectiva para nombramientos posteriores, pues serán quienes siguen en orden de dicha lista, serán las personas con derecho a ser nombrados.

Con lo expuesto, la Dirección de Gestión Humana precisa que es indispensable e imperioso surtir y superar Medio de Control: Tutela Demandante: Antonio Moscarella Martínez Demandado: CNSC y Otro Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00257-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 11 SC5780-4-2 satisfactoriamente el período de prueba para confirmar la inscripción en el registro de carrera de un empleado público y realizado ello, es posible considerar la posibilidad de efectuar traslados o reubicaciones, e inclusive cualquier otra posibilidad de movimiento de personal, acorde con lo normado en los Decretos 1083 de 2015 y 648 de 2017.

La planta de personal del ICBF es global y supone que la ubicación de los empleos responde a la necesidad del servicio, motivo por el que gobierna un entorno dinámico y complejo, en el cual la dependencia no es determinante para predicar la efectiva realización de funciones y competencias, en virtud del servicio activo. Como lo primero que debe hacerse luego del uso de las listas de elegibles es la aplicación del derecho preferente a encargo delos empleados de carrera, debemos manifestar que todavía no nos encontramos en dicha fase, al término de la Convocatoria de 2021.

Agotado el respeto e inminencia de esos derechos preferentes, podremos saber con precisión, cuántos empleos de la planta global serán susceptibles de nombramientos provisionales. Calculamos que esto podría ser aproximadamente, finalizando marzo o abril de 2024. La información con la que se cuenta ahora es imprecisa y depende, en gran medida, de la aceptación o dimisión de los nombramientos en período de prueba, como consecuencia de la conclusión del respectivo proceso de selección…” Del anterior cuadro ilustrativo se desprende que el ICBF en el trámite de la presente acción además de dar respuesta de fondo a la petición presentada por el accionante, la puso en conocimiento de éste al correo electrónico antonio_moscarella@hotmail.com, información que fue corroborada por el actor con Medio de Control: Tutela Demandante: Antonio Moscarella Martínez Demandado: CNSC y Otro Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00257-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 12 SC5780-4-2 quien el despacho sustanciador se comunicó vía telefónica el día 3 de octubre de 2023 a las 8:49 am. Es sabido, que el ámbito de protección constitucional de la petición se circunscribe a tener una contestación para la misma, que en ningún caso implica otorgar la materia de la solicitud como tal6. En ese orden, para la Sala la respuesta es clara, precisa y congruente con lo solicitado en la medida que informó al interesado que: i) en el marco de la Convocatoria 2149 de 2021 se ofertaron 3792 empleos de carrera administrativa, de los cuales, se han expedido o se encuentran en trámite 3004 resoluciones de nombramiento en periodo de prueba, ii) la planta de personal del ICBF es global, iii) una vez finalicen las etapas de la convocatoria referida se podrá establecer con precisión cuantos empleos serán susceptibles de nombramientos en provisionalidad.

De esta manera, el ICBF atendió de manera concreta y sin evasivas lo solicitado por el peticionario. En efecto, se refirió a cada una de las solicitudes incoadas, además, explicó con suficiencia las razones por las cuales resulta inviable acceder a lo pretendido. Por tal razón, le asistió razón al a quo en declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, que se origina cuando por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez7.

Ahora, en lo relacionado con la respuesta bridada por el ICBF a la ciudadana Gina Paola Verbel Vergara, nótese que fue dada en el año 2019, es decir, con antelación a la Convocatoria 2149 de 2021, por lo que, la situación fáctica difiere de la reseñada en la presente acción constitucional, contrario sería, que esta entidad hubiese procedido de una manera diferente frente solicitudes impetradas con posterioridad al proceso de selección indicado.

Por consiguiente, habrá de confirmarse el fallo de primera instancia. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-007 del 18 de enero de 2017, Exp.: D-11519, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 7 Corte Constitucional, Sentencia SU 540 del 17 de julio 2007, Exp. T-1265528, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Medio de Control: Tutela Demandante: Antonio Moscarella Martínez Demandado: CNSC y Otro Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00257-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 13 SC5780-4-2 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO- SECCIÓN C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla el 20 de septiembre de 2023, que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: COMUNICAR por secretaría la presente providencia al Juzgado de origen.

TERCERO: ENVIAR el expediente al día siguiente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS Firmado electrónicamente JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO Magistrado Tribunal 008 Tribunal Administrativo del Atlántico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ee0b870de4b3b32575bdd73cce46c0f5a1f2611da555a4b507bd6ae84b4500d4 Documento generado en 04/10/2023 11:46:50 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica JORGE HERNÁN SÁNCHEZ FELIZZOLA AUSENTE CON PERMISO CESAR AUGUSTO TORRES ORMAZA