Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA Cartagena de Indias D. T. y C., quince (15) de agosto de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Impugnación de tutela Radicado 13001-33-33-009-2023-00265-01 Demandante Consejo Comunitario Caño de Loro, Consejo Comunitario de Puntarenas, Consejo Comunitario de Tierra Bomba, y Consejo Comunitario de Bocachica.
Demandado Agencia Nacional de Hidrocarburos y otros Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras Derechos Consulta previa. II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el tutelante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2023, mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. III.- ANTECEDENTES 3.1.
La demanda (archivo No. 01, C-1 del expediente digital). a). Pretensiones. El accionante solicitó las siguientes pretensiones: “1. Se proteja y garantice el derecho a la consulta previa y a la participación, como derechos constitucionales y convencionales de las comunidades negras de Tierra Bomba, Caño de Loro, Boca Chica y Puntarenas, organizada a través de sus Consejo Comunitarios, vulnerados por las partes accionadas 2.
Solicito se sirva ordenar la suspensión inmediata de la acción perturbadora de nuestros derechos fundamentales y se active como mecanismo transitorio para evitar esta vulneración, en donde se ven conculcados nuestros derechos: (i) a la diversidad étnica y cultural y protección de las riquezas Culturales Art. 7 y 8 C.N; (ii) a la consulta previa libre e informada, art. 330 C.N y Decreto 1320 de 1998 (iii) seguridad alimentaria;
(iv) a la protección de los principios regulados en el artículo 3 y 44 de la ley 70 de 1993; (v) a la participación de las comunidades negras, sin detrimento de su autonomía en las decisiones que las afectan de conformidad con la ley; (vi) a la protección del medio ambiente, atendiendo a las relaciones establecidas por las comunidades negras con la naturaleza;
(vii) a las disposiciones del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo art. 1, 4, 5 y 6 y ley 21 de 1991; (viii) a la participación comunitaria de la Ley 99 de 1993 art. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA 76 y del Decreto 2041 de 2014, Art. 15;
(ix) a las garantías de participación principio 22 declaración de Río de Janeiro; Las protección y garantías contenidas en las consideraciones del capítulo étnico del Acuerdo para la Terminación del Conflicto Armado Colombiano; (x) la protección las disposiciones contenidas en los principios sobre empresa y derechos Humanos; en este momento, vulnerados por el Ministerio del Interior – Autoridad Nacional de la Dirección de Consulta Previa - DANCP, DIMAR, ANLA y a las Empresas ECOPETROL SA y SHELL EP OFFSHORE VENTURES LIMITED SUCURSAL COLOMBIA, en el marco del proyecto: área de perforación exploratoria costa afuera col-5”, localizado en el mar caribe colombiano frente a la costa de los departamentos de Bolívar, Córdoba y Sucre. 3.
Ordenar a las entidades accionadas, Ministerio del Interior – Autoridad Nacional de la Dirección de Consulta Previa y a las EMPRESAS: ECOPETROL SA y SHELL EP OFFSHORE VENTURES LIMITED SUCURSAL COLOMBIA, iniciar el proceso de consulta previa, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela. 4. Suspender provisionalmente la agenda de las actividades presentes y futuras que pretendan desarrollar las empresas: ECOPETROL SA y SHELL EP OFFSHORE VENTURES LIMITED - SUCURSAL COLOMBIA, en el marco del proyecto: “área de perforación exploratoria costa afuera Col-5”, localizado en el mar caribe colombiano frente a la costa de los departamentos de Bolívar, Córdoba y Sucre. 5.
Dejar sin efecto las decisiones y actos administrativos: certificación 0342 de 20 de junio de 2019 y Resolución ST- 1009 de 02 de agosto de 2021, expedidos por el Ministerio del Interior, a través de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa - DANCP, así como la Resolución 411 del 12 de marzo de 2020, emitida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, mediante la cual otorgó Licencia Ambiental para la ejecución del proyecto “área de perforación exploratoria costa afuera Col-5”, localizado en el mar caribe colombiano frente a la costa de los departamentos de Bolívar, Córdoba y Sucre”, y faculta el desarrollo de operaciones por parte de las empresas ECOPETROL SA y SHELL EP OFFSHORE VENTURES LIMITED - SUCURSAL COLOMBIA. 6.
Que se inste al Ministerio Público - Procuraduría, Agraria y Ambiental de Córdoba, a la Defensoría Regional del Pueblo, para que en el marco de sus competencias se pronuncien frente a las violaciones y afectaciones provenientes del mencionado proyecto. 7. Que el ministerio del Interior - Autoridad Nacional de la Dirección de Consulta Previa, certifique cuantas resoluciones o actos administrativos y para cuales actividades ha emitido en el marco del proyecto (…)”. 8.
Ordenar al Ministerio del Interior – Autoridad Nacional de la Dirección de Consulta Previa - DANCP y a las EMPRESAS: ECOPETROL S.A y SHELL EP OFFSHORE VENTURES LIMITED SUCURSAL COLOMBIA, para que en sus actuaciones den cumplimiento al principio de buena fe, y debida diligencia en el sentido de no reincidir en comportamientos omisivos que nieguen la presencia de comunidades étnicas y vulneren sus derechos.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA Hechos. Las comunidades tutelantes comparten el mismo territorio, actividades económicas, usos y costumbres ancestrales, están ubicadas en la isla de Tierra Bomba y el acceso a la misma solo es posible por bote.
Sus actividades económicas principales son la pesca y el turismo, las cuales dependen de la estabilidad ecológica de los ecosistemas que sustentan la estructura económica, social y biocultural de la comunidad. También dependen de la comercialización de coco, losas, madera, víveres y otros productos medicinales desde las costas de Panamá, Sapzurro y Bahía Portete.
Los Consejos Comunitarios de Caño de Loro y Tierra Bomba, se encuentra inscrito en el registro único nacional de organizaciones de base y consejos comunitarios de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior, mediante las Resoluciones No. 156 del 31 de julio de 2017 y 002 del 05 de febrero de 2016, y las solicitudes de inscripción en el registro de los Consejos Comunitarios de Puntarenas y Boca Chica se encuentran en trámite.
La dinámica económica y la estructura social de las comunidades dependen directamente de la productividad de los ecosistemas marinos y costeros del territorio, y la productividad de estos ecosistemas depende de la estabilidad ecológica y ecosistémica que con ocasión de la puesta en marcha de proyectos perturban directamente los activos que sostienen su estructura socioeconómica y biocultural.
El 1º de marzo de 2019 la Agencia Nacional de Hidrocarburos - ANH y ECOPETROL suscribieron el contrato de exploración y producción de hidrocarburos No. 01 de 2019, COL-5, “área de perforación exploratoria costa afuera col-5”, localizado en el mar caribe colombiano frente a la costa de los Departamentos de Bolívar, Córdoba y Sucre. El 15 de mayo de 2019 la profesional social de proyectos de la dirección de gestión social de ECOPETROL S.A., solicitó al Ministerio del Interior que certificara la existencia de presencia o no de comunidades étnicas en el área del proyecto, y la Autoridad Nacional de Consulta Previa - DANCP, el 20 de junio de 2019, certificó que no era procedente la consulta previa con las comunidades étnicas del sector y facultó a ECOPETROL para continuar con el trámite de las licencias que le permitiera realizar operaciones y actividades sobre el proyecto.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA Mediante la Resolución No. 411 del 12 de marzo de 2020 la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA-, otorgó licencia ambiental a favor de ECOPETROL S.A. para la perforación sucesiva o simultánea de 12 pozos verticales u horizontales en el marco del proyecto.
ECOPETROL, en su calidad de titular del cien por 100% del contrato No. 01 de 2019, solicitó autorización a la Agencia Nacional de Hidrocarburos - ANH para ceder el 50% de sus intereses, derechos y obligaciones en el Contrato COL-5 a favor de SHELL, incluida la calidad de operador, solicitud que fue resuelta de manera favorable el 23 de diciembre de 2020.
Mediante Otrosí No. 3 de 23 de diciembre de 2020 se perfeccionó la cesión del 50% de los intereses, derechos y obligaciones que era titular ECOPETROL en el contrato COL-5 en favor de SEPOV, incluyendo la calidad de operador. Mediante acuerdo de cesión suscrito el 2 de febrero de 2021 las partes acordaron que para todos los efectos legales a que haya lugar y sujeto a la autorización que emita la ANLA, ECOPETROL cedía de forma integral a SHELL EP OFFSHORE VENTURES LIMITED los derechos y obligaciones contenidos en la licencia ambiental otorgada para el proyecto.
El 14 de julio de 2021 el representante legal de la sociedad SHELL EP OFFSHORE VENTURES LIMITED solicitó al Ministerio del Interior sobre la procedencia o no de realizar consulta previa para el desarrollo del proyecto, quien mediante la Resolución No. 1009 de 2 de agosto de 2021 negó la existencia de comunidades étnicas y facultó al cesionario para desarrollar las actividades en el marco de la perforación del primer de los 12 pozos autorizados por la ANLA.
El proyecto amenaza sobre sus activos ecológicos, culturales, sociales, económicos, usos y costumbres, puesto que las actividades del proyecto, impacta directamente a los ecosistemas marinos que sustenta la actividad pesquera, actividad que históricamente ha sostenido la arquitectura socioeconómica y cultural de las comunidades. Los promotores del proyecto niegan la existencia de las comunidades y sus derechos fundamentales a la consulta previa, participación, y a la diversidad étnica y cultural.
Adujo que las certificaciones y resoluciones emitidas por el Ministerio del Interior y la ANLA fueron expedidas sin el lleno de los requisitos legales, porque violaron el derecho al debido proceso, no se realizó un recorrido o visita para verificar Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA los impactos del proyecto en los usos, prácticas y la conexión ancestral que existe entre nuestras comunidades y el territorio marino. La Corte Constitucional en la sentencia SU-123 de 2018 definió el concepto de afectación directa como “el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”.
Y agregó que “procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afro descendientes”. En atención al convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21/91, la Corte Constitucional ha precisado que la inobservancia del deber de consulta no se puede justificar con el acto administrativo de verificación de presencia de comunidades, falta de registro o constatación formal, puesto que dichos parámetros formales son insuficientes para demostrar la calidad de población étnica.
Las actividades de perforación son susceptibles de generar derrames y fugas, así como vertimientos y emisiones de material particulado, solidos, contaminantes, ruido y vibraciones que alteran la dinámica ecológica de los ecosistemas marinos del territorio. En el estudio del impacto ambiental del proyecto quedó plasmado que los mismos eran de importancia moderada, tales como la alteración física del fondo marino y alteración de la calidad de los sedimentos para el medio abiótico y para el biótico la alteración de la estructura de las comunidades de fondos blandos.
Aunque el promotor no evidenció impactos socioeconómicos, lo cierto es que ello tuvo como motivación la necesidad de ejecutar las actividades sin la interferencia de las comunidades y sin reconocimiento de los derechos fundamentales a la consulta previa y participación. Agregó que el patrimonio arqueológico sumergido hace parte de su cultura, ya que, desde la época de la colonia, en dicha zona existía un amplio tráfico de embarcaciones por el paso de las mismas desde el puerto de Cartagena hacia otros sitios estratégicos, como el caso de Portobelo, que era la ruta más cercana para llegar al océano pacifico; o la ruta desde Cartagena al sector del golfo de Urabá que antiguamente era parte del golfo del Darién. Resumió las fases del proyecto con el siguiente cuadro: Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA Concluyó que la ejecución del proyecto impacta en la vida de las comunidades ancestrales y por lo tanto se requiere de su participación 3.2 Contestación 3.2.1.
La Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH - (archivo No. 06, C-1 del expediente digital), describió sus funciones, establecidas en los Decretos 1760/03 y 714/12, y sostuvo, en resumen, lo siguientes: Los contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos son contratos de concesión moderna, en donde el Estado otorga el derecho de explotar un recurso natural no renovable con la contraprestación esencial por parte del particular de pagar regalías.
El contrato se ejecuta bajo supervisión del Estado, pero con autonomía por parte del contratista. Por ello, el contratista es el llamado a gestionar los permisos, autorizaciones, licencias, servidumbres y demás requerimientos de todo orden que le permitan realizar las operaciones de exploración y explotación de hidrocarburos. El control y seguimiento que la entidad hace al desarrollo de los contratos consiste en la verificación de la existencia de los permisos, licencias y el agotamiento de las instancias legales y reglamentarias que requieran la ejecución de las obligaciones propias del contrato, referidas a la exploración y explotación de hidrocarburos.
En las minutas de los contratos de hidrocarburos se ha establecido obligaciones a cargo de las compañías operadoras encaminadas a garantizar el cumplimiento de la legislación ambiental, de seguridad y salud en el trabajo y de orden social, entre ellas, la garantía de la consulta previa a las comunidades étnicas, bajo el seguimiento de las buenas prácticas de la industria del petróleo, entre otras.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA Los artículo 15 de la Ley 21/91, 2 del Decreto 1320/98 y en la Directiva Presidencial 01 de 2010, la consulta previa a los grupos étnicos procede antes de la ejecución o puesta en marcha de cualquier proyecto, obra o actividad que pueda afectar a los grupos étnicos nacionales, o los derechos de los que son titulares de acuerdo con la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o los instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación. De conformidad con el artículo 3 del Decreto 1320/98, le corresponde al Ministerio del Interior certificar la presencia de comunidades negras y/o indígenas, el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica; y al INCORA (actualmente INCODER), certificar sobre la existencia del territorio legalmente constituido de comunidades negras y/o indígenas, y es responsabilidad exclusiva del interesado que desee adelantar cualquier proyecto, obra o actividad, realizar las solicitudes de certificación ante dichas entidades y sujetarse a las decisiones que las mismas adopten respecto de los requerimientos realizados.
Sobre el presente caso adujo que la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH y Ecopetrol S.A. suscribieron el contrato de exploración y producción de hidrocarburos No. 01 de 2019, COL-5; La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, hoy Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, mediante certificación No. 0342 del 20 de junio de 2019 señaló que no existía presencia de comunidades indígenas, minorías, rom, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, en el área del proyecto, y por ello, no fue necesario realizar procesos consultivos con comunidades étnicas para el desarrollo del proyecto mencionado. 3.2.2.
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA- (archivo No. 07, C-1 del expediente digital), que la acción de tutela no es el mecanismo procedente para controvertir la legalidad del acto administrativo por medio del cual se concedió la licencia ambiental al promotor del proyecto, pues para ello, los tutelantes cuentan con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
Alegó que otra comunidad presentó acción de tutela persiguiendo las mismas pretensiones, la cual fue negada por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, bajo el argumento de que los involucrados cumplieron con su obligación de verificar ante los respectivos entes si era o no procedente la Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA consulta previa y, además, porque no observó la vulneración de derecho constitucional alguno. En el presente caso la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta previa del Ministerio del Interior, certificó que no existía presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, porque no existía superposición con el territorio de ninguna colectividad, y con base en dicha información la autoridad ambiental otorgó la licencia ambiental.
Al realizar un contraste con la caracterización del área de influencia del Proyecto de referencia, encontró que a nivel del componente demográfico el concepto técnico 01333 del 09 de marzo de 2020, acogido mediante Resolución 00411 del 12 de marzo del 2020 señaló que: “(…) en el área marina en la cual se ejecutarán las actividades no se encuentran grupos poblacionales ni se desarrollan actividades que pudieran afectar a las mismas, toda vez que como se menciona previamente, el punto más cercano del área del Proyecto está ubicada a 41.9 kilómetros de la costa”.
En lo relacionado con la caracterización del componente económico, el estudio identificó dos rutas pesqueras de carácter industrial relacionadas con la pesca de atún, así mismo, refirió que en el área de influencia del proyecto no presenta grupos poblacionales ni se desarrollan actividades económicas que se puedan relacionar con las comunidades asentadas en la Costa, dada la distancia a la que se encuentra el proyecto, información que refiere el concepto técnico No. 01333 del 09 de marzo de 2020, acogido mediante Resolución 00411 del 12 de marzo del 2020, y corroborada con las capitanías de Puerto.
De conformidad con el artículo 2.16.1.2.8 del Decreto 1835/21, la pesca de bajura tiene como límite 12 millas náuticas, y el proyecto será ejecutado a 22,6 millas náuticas en su punto más cercano y a 52,8 millas náuticas en su punto más lejano de lo que se concluye que no existe una afectación directa, perturbación o riesgo a la estructura de las comunidades tutelantes. 3.2.3.
La sociedad Shell Ep Offshore Ventures Limited sucursal Colombia (archivo No. 08, C-1 del expediente digital), adujo, en resumen, que las actividades autorizadas mediante la licencia ambiental serán realizadas en aguas ultra profundas. La licencia ambiental señaló en el análisis del área de influencia socioeconómica que, dada la ubicación del proyecto, no existía afectación por el desarrollo de las actividades en centros poblados, cabeceras Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA municipales, ni a comunidades pesqueras o étnicas, por lo tanto, que no se generan impactos en infraestructura asociada a servicios públicos o sociales; en el área del proyecto no se desarrollan actividades de pesca industrial o artesanal, por lo tanto, la ejecución de las actividades del proyecto no representa una afectación o cambio en las dinámicas económicas o de subsistencia de comunidades; de conformidad con los estudios efectuados en el área del APE COL-5 no se halló presencia de patrimonio sumergido.
No era procedente la realización de la consulta previa, porque para el momento de la expedición de la licencia ambiental del proyecto no se advirtió la inexistencia de impactos para comunidades costeras, comunidades pesqueras o pescadores industriales, y además, dada su distancia geográfica al área d ejecución del proyecto se concluyó que no resultaban afectadas con las actividades exploratorias contempladas por la licencia ambiental, pues dichas actividades se pretenden realizar en aguas ultra profundas donde no se llevan a cabo actividades económicas, culturales o sociales de comunidades étnicas o pesqueras.
Si bien se pueden presentar cambios en las condiciones del fondo marino y las comunidades de los bentos asociados (macroinfauna) alrededor de los prospectos de pozo que se desarrollen, estas áreas corresponden a zonas relativamente planas (pendientes menores a 5%), de fondos blandos, donde no se encuentran recursos suficientes para mantener comunidades estructuradas y biodiversas.
Por la profundidad, no se encuentra flora asociada y la fauna predominante corresponde a la macroinfauna, conformada por especies con un tamaño menor a 0,5 mm, que viven enterrados en el sedimento marino, que se caracterizan por una regeneración rápida después de disturbios, ya sea naturales o antrópicos. Debido a la falta de recursos alimenticios en estas zonas, la epifauna (organismos que viven sobre el fondo), son aislados y, en el caso de los móviles, son transitorios. 3.2.4.
ECOPETROL S.A. (archivo No. 09, C-1 del expediente digital), adujo, en resumen, que el estudio de impacto ambiental del proyecto elaborado por la empresa ERM Colombia, se reconoce que los resultados de la evaluación ambiental practicada para este proyecto mostraron que tres de los catorce eventuales impactos ambientales identificados son de carácter moderado negativo, siendo la importancia más alta de la metodología usada.
Los eventuales impactos de importancia moderada identificados son la alteración física del fondo marino y alteración de la calidad de los sedimentos para el medio abiótico y para el biótico la alteración de la estructura de las comunidades de fondos blandos. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA Dicho documento da cuenta que la distancia máxima en la que se incrementará la acumulación de sedimentos potencialmente impactantes será de 750 metros a la redonda del pozo, pero dada la ubicación del bloque Col-5, no se advierte afectación a centros poblados o cabeceras municipales, población pesquera, campesina o étnica ni a los consejos comunitarios accionantes, pues no existe un impacto negativo sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales de las comunidades accionantes, cuya ubicación se encuentra a 163.3 kilómetros de distancia del proyecto.
La Corte Constitucional ha señalado que las comunidades étnicas no tienen derecho a la consulta previa por el solo hecho de serlo, sino que se debe acreditar sumariamente por parte de las comunidades el concepto de afectación directa. Dio cuenta del fallo de tutela proferido por el Juzgado 25 laboral del Circuito de Bogotá que decidió una acción de tutela presentada por otra comunidad persiguiendo las mismas pretensiones. 3.2.5.
El Ministerio del Interior (archivo No. 11, C-1 del expediente digital) adujo, en resumen, que el 5 de junio de 2019 y 14 de julio de 2021 se realizaron informes técnicos que no dieron cuenta de presencia de comunidades étnicas en el área del proyecto y, por lo tanto, no era procedente realizar consulta previa. Con base en lo anterior, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, expidió la Resolución No. ST-1009 del 2 de agosto de 2021, en la cual se resolvió que no procedía la consulta previa con comunidades indígenas, comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, comunidades rom.
La visita de verificación no es el único insumo que se analiza en el proceso de determinación de la consulta previa, pues para ello, se consultan fuentes de información secundaria que permiten respaldar los conceptos emitidos por la Dirección, tales como la revisión de bases de datos cartográficas, etnológicas e información secundaria, procedimiento de análisis que permite emitir un concepto técnico adecuado.
La directiva presidencial No. 010 de 2013, estableció la guía procedimental para la realización de la consulta previa con comunidades étnicas. El Decreto No. 2353/19 suprimió la función de certificación de presencia de comunidades étnicas para un proyecto, obra o actividad. El Decreto le asignó a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, entre otras funciones, la de determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa para la adopción de medidas administrativas y legislativas y la Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA ejecución de los proyectos, obras, o actividades, de acuerdo con el criterio de afectación directa, y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran.
Mediante la Directiva Presidencial No. 8 del 2020 modificó la Directiva Presidencial No. 010 de 2013, y estableció la guía procedimental para la realización de la consulta previa con comunidades étnicas. Para determinar la procedencia de la consulta previa se realizó el siguiente análisis: (i) verificar que la información aportada por el solicitante cumpla con los requisitos para adelantar el trámite correspondiente;
(ii) identificar las actividades a desarrollar para el proyecto, obra o actividad objeto de análisis que han sido señaladas por el peticionario; (iii) incorporar en la base de datos geográfica el área específica objeto de intervención aportada por el solicitante; (iv) incorporar en la base de datos geográfica el área de influencia aportada por el solicitante;
(v) consultar en las bases de datos institucionales de comunidades étnicas para identificar aquellas que posiblemente sean susceptibles de ser afectadas por el desarrollo del proyecto, obra o actividad; (vi) realizar el análisis cartográfico, correspondiente al análisis de topografía, hidrografía, vías de acceso, división político administrativa e infraestructura social, entre otros, existentes en el contexto territorial del proyecto, obra o actividad y de las comunidades étnicas que surjan del análisis anterior;
(vii) en caso de identificar comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas por el desarrollo del proyecto, obra o actividad, se realiza el análisis geográfico consistente en identificar las zonas de asentamientos, usos y costumbres, tránsito y movilidad; el contexto territorial y las relaciones que se dan en ese entorno; (viii) realizar el análisis geográfico del proyecto, consistente en el estudio de las relaciones que se tejen entre individuos, naturaleza y sociedad en un espacio y tiempo determinado, haciendo uso de técnicas asociadas a la ubicación y distribución de fenómenos geográficos.
Estas relaciones pueden ser de orden político, social, económico, cultural y pueden crear, modificar y transformar el espacio donde se desarrollan; (ix) realiza el análisis geográfico y establece si hay coincidencia o no entre los contextos geográficos del proyecto y la comunidad étnica, que determine la posibilidad de percibir o no posibles afectaciones directas sobre la comunidad étnica.
Adujo que la certificación No. 0342 de 2019 y la resolución No. ST-1009 de 2021, emitidas por la Dirección de Consulta Previa, hoy Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, son actos administrativos que se encuentran en firme y gozan de presunción de legalidad, por lo que la acción de tutela n es el mecanismo idóneo para controvertir la validez ni la legalidad de los mismos.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA 3.3. Sentencia impugnada (archivo No. 15, C-1 del expediente digital). Mediante sentencia de 30 de junio del 2023 el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena negó el amparo de los derechos invocados en el escrito de tutela, aduciendo, en resumen, que los accionantes cuentan con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar los actos administrativos referidos en la acción de tutela, y no demostraron la existencia de un perjuicio irremediable que permita al juez constitucional emplear la acción de tutela como un mecanismo de protección transitorio, mientras se inicia y surte el medio ordinario.
Sostuvo que no se configuró el requisito de inmediatez porque los accionantes cuestionan el acto administrativo de 2 de agosto de 2021 que determinó la improcedencia de la consulta previa, y acudieron a la acción de tutela luego de haber trascurrido un tiempo razonable. 3.4. Impugnación (archivo No.17, C-1 del expediente digital). Los tutelantes impugnaron la sentencia de primera instancia, aduciendo, en resumen, que el A-quo erró en señalar que existe otro medio de defensa judicial para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la consulta previa.
No tuvo en cuenta la sentencia SU 123/18 de la Corte Constitucional referida al derecho fundamental a la consulta previa, y en donde precisó que existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica;
(iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales;
(vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo, si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido. Transcribieron apartes de los informes rendidos por las accionadas dentro de la presente acción de tutela, y concluyeron que dichas autoridades están violando su derecho a la consulta previa, al desconocer su existencia, y el impacto negativo de la ejecución del proyecto en sus comunidades.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA IV. CONTROL DE LEGALIDAD La presente acción de tutela no adolece de vicios o nulidades procesales que afecten la validez de lo actuado. V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. El Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para conocer la impugnación de la sentencia de tutela de la referencia, de acuerdo con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 5.2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas violaron los derechos fundamentales alegados por los accionantes al no agotar la respectiva consulta previa para la ejecución del proyecto “actividades de perforación exploratoria del pozo gorgon-2, proyecto área de perforación exploratoria costa afuera COL-5”. 5.3 Tesis de la Sala.
La Sala confirmará la sentencia impugnada, pero no por las razones expuestas en el fallo impugnado, sino porque no se acreditó ninguno de los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU 123/18 para que sea procedente la consulta previa solicitada por las comunidades tutelantes, pues no se probó una afectación directa en su territorio, ambiente, salud o la estructura social, económica, o cultural. 5.4.
Marco jurídico y jurisprudencial 5.4.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos taxativamente señalados en la ley, siempre y cuando el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo el caso que de no proceder esta accion, se configure un perjuicio irremediable.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA De lo anterior, se tiene como características de esta acción las siguientes: - Está instituida para proteger derechos fundamentales. -La subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. - La inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza. 5.4.2.
De la consulta previa y de la subsidiariedad. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido algunos derechos particulares y específicos de las comunidades étnicas, ligados a sus características y trayectoria histórica, entre ellos el derecho fundamental a la consulta previa.1 Tratándose del requisito de subsidiariedad ante acciones de tutela promovidas por comunidades indígenas, a propósito de la consulta previa, la sentencia SU- 217 de 2017 precisó que este se flexibiliza de manera intensa gracias a que, tanto ellas como sus miembros, son “sujetos de especial protección constitucional, que han enfrentado patrones históricos de discriminación –aún no superados– y cuyos derechos inciden en la satisfacción de los fines esenciales del Estado”, entre los cuales se encuentra el desarrollo de su carácter pluralista y multicultural.
En la misma, se concluyó que, pese a que el artículo 46 de la Ley 1437 de 20114 prevé el desconocimiento de la consulta previa como una de las causales de nulidad de los actos administrativos, la acción de tutela es, por excelencia, el medio judicial con el que cuentan estos grupos étnicos para contener las afectaciones que surjan como consecuencia de la interacción de su cosmovisión, con la sociedad mayoritaria.
Así mismo, la sentencia SU-123 de 2018 destacó que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe otro mecanismo judicial de protección efectiva del derecho a la consulta previa, más que la acción de tutela, única vía judicial que permite dar “una respuesta clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos” de los conglomerados indígenas, en tanto “la 1 Sentencia SU-123 de 2018.
MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA protección que ofrecen las acciones contenciosas del derecho a la consulta previa es insuficiente, porque estudiar la legalidad de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función protectora de los derechos fundamentales”.
También se ha resaltado que la autonomía de los grupos indígenas, en relación con culturas distintas a la suya, se garantiza a través de su participación en las medidas previstas por la Administración. Esta participación tiene varios niveles y formas de desplegarse, y la aplicación de una u otra depende del grado de incidencia de la medida en la dinámica de la comunidad étnica.
Por ello, la jurisprudencia ha encontrado que la participación a la que tienen derecho las comunidades indígenas en consideración de su derecho a la consulta previa, se despliega a través de: “i) la simple participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen;
(ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.” De acuerdo con la Corte Constitucional2, la simple participación opera en virtud del mandato constitucional contenido en el artículo 40 superior, conforme al cual todos los ciudadanos pueden “participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”, derecho que se refuerza cuando hacen parte de una comunidad étnica, dado el propósito de erradicar la discriminación que han sufrido históricamente.
Por su parte, el consentimiento previo, libre e informado, refiere a la exigencia que tiene el Estado de perseguir de manera especial un acuerdo con la comunidad. Es excepcional y solo opera en los casos en que la medida por adoptar implica “i) el traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; ii) (…) un alto impacto social, cultural y ambiental que pone en riesgo su subsistencia; o iii) (…) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos –tóxicos- en sus tierras y territorios.” 5.4.3.
Requisitos de la consulta previa. 2 Sentencia SU-097 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA La Corte Constitucional, señaló que el proceso de consulta previa debe satisfacer ciertos requisitos, para que pueda considerarse como un mecanismo efectivo de diálogo intercultural, de conformidad con su propósito constitucional.
En efecto, en la sentencia T – 281 del 2019, señaló: - Debe orientarse por su finalidad: lograr el consentimiento de los pueblos interesados. Como quiera que la consulta parte de la igualdad de las partes en diálogo, en ningún caso puede asumirse que ello implica un poder de veto. Sin embargo, la falta de acuerdo no habilita al Estado para que lleve a cabo la medida de forma arbitraria y, por el contrario, supone que en la ejecución del plan o proyecto se apliquen los principios de proporcionalidad y razonabilidad. - Debe ser previa al desarrollo de la medida, con el objetivo de que el impacto sobre la comunidad no sea producto de una imposición sino de una concertación, que armonice los valores culturales y las posiciones de los sistemas culturales implicados. - Debe ser flexible, en el entendido de poder adaptarse al pueblo concernido23, al punto en que sea culturalmente adecuada.
Incluso “es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la consulta)” para logar un diálogo efectivo con ellas. - Debe adelantarse conforme al principio de buena fe, lo que implica que debe darse en “un ambiente de confianza y claridad”, que se consolida solo a través del respeto mutuo.
Ello significa que el proceso “no debe ser manipulado [por ninguna de las partes] y debe adelantarse en un ambiente de transparencia de la información, claridad, respeto y confianza”. - Debe darse a través de las instituciones o autoridades propias de la comunidad. - Debe ser un proceso adelantado con base en la información clara, veraz, oportuna y suficiente para que el grupo consultado puede manifestarse de forma consciente sobre la medida a desarrollar.
De tal suerte el Estado debe garantizar a las comunidades indígenas implicadas “la participación y el acceso a la información sobre un programa o plan que se pretenda realizar en su territorio, buscando que participativamente sean identificados los impactos positivos o negativos del proyecto o programa respectivo, buscando salvaguardar la idiosincrasia de los pueblos indígenas y tribales que habitan el país”. - Puede ser acompañado por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, para asegurar que se cumpla con estos requisitos y que el proceso sea efectivo 3.4.4.
La afectación directa como presupuesto para la consulta previa. La Corte Constitucional en sentencia SU- 123/18, señaló: 7.1. Para determinar qué debe consultarse a las comunidades étnicas la jurisprudencia constitucional ha indicado[61], de conformidad con el Convenio 169 de la OIT y con los desarrollos del derecho internacional, que deben consultarse las medidas legislativas o administrativas que tengan la susceptibilidad de impactar directamente a los pueblos étnicos.
El Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA presupuesto clave para la activación del deber de consulta previa es entonces que una determinada medida sea susceptible de afectar directamente a un pueblo étnico.
Por economía de lenguaje suele hablarse del concepto de “afectación directa”[62], que si bien es un concepto indeterminado, no significa que carezca de contenido, pues ha sido delimitado por el Convenio 169 de la OIT, por la legislación interna, y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte IDH. 7.2. La jurisprudencia constitucional, en armonía con el derecho internacional, ha definido la afectación directa como el impacto positivo[63] o negativo[64] que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica[65].
Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afro descendiente. 7.3. La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales[66];
(ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica[67]; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento[68] y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio[69]. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales;
(vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido. 7.4. En particular, en relación con las leyes o las medidas de orden general, la Corte ha señalado que la consulta previa procede si la medida general afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicos.
Así, la sentencia C-075 de 2009 destacó que en principio “las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa”, por lo cual en general no procede la consulta previa frente a ellas pero que esta es necesaria “cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta”.
Esto significa que “no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población”. 7.5.
En el caso específico de proyectos de exploración y explotación de recursos no renovables, que es el asunto a resolver en el presente caso, esta Corte ha entendido que la afectación directa incluye, el impacto en (i) el territorio de la comunidad tradicional[70]; o (ii) en el ambiente, la salud o la estructura social, económica, así como cultural del grupo[71].
Cuando se trata de esta última hipótesis, la afectación debe resolverse a partir del concepto de justicia ambiental, criterio que se explicará ulteriormente. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA 7.6. La Corte también ha destacado[72] que el concepto de afectación directa difiere del de área de influencia de un proyecto.
Este último concepto se refiere a un requisito meramente técnico que determina los impactos sobre un espacio geográfico en el que se desarrollará un proyecto de exploración y explotación de hidrocarburos, en tanto la afectación directa, como se indicó, es un concepto esencial para determinar cuándo se activa la consulta previa y se identifican los impactos que se ocasionan a las comunidades étnicas, tanto en su territorio, como en su ambiente, salud y estructuras sociales y culturales[73] (…) 7.7.
Por razón de los hechos del presente caso, procede la Corte a sistematizar con mayor detalle los dos criterios de afectación directa en proyectos de exploración y explotación de recursos naturales no renovables: (i) impactos sobre los territorios de los pueblos indígenas y sobre (ii) la salud, el ambiente y las estructuras social y cultural de estos pueblos. 6.
Caso Concreto. 6.1. Pruebas relevantes para decidir. - Contrato de explotación y producción de hidrocarburo No. 01 de 2019 COL- 5 suscrito entre la Agencia Nacional de Hidrocarburo y ECOPETROL S.A. (fs. 5 – 203 del archivo No. 01, C-2 del expediente digital). - Solicitud de cesión total de la licencia ambiental presentada ante la ANLA por ECOPETROL y la sociedad SHELL EP OFFSHORE VENTURES LIMIETD – sucursal Colombia (f. 205 – 207, C-2del expediente digital). - Acuerdo de cesión suscrita entre ECOPETROL S.A. y SHELL EP OFFSHORE VENTURES LIMIETD – sucursal Colombia, en el que el primero de ellos cede al segundo los derechos y obligaciones contenidos en la licencia ambiental otorgada para el proyecto denominado “Área de Perforación Exploratoria Costa Afuera COL-5” localizado en el mar Caribe, mediante la Resolución 411 del 12 de marzo de 2020 y los actos administrativos que la modifican, aclaran y revocan parcialmente contenidos en el expediente LAV0036-00-2019 que reposa en la ANLA ( 210 – 213, C-2 del expediente digital). - Certificado No. 0342 de 20 de junio de 2019, por medio del cual el director de consulta previa del Ministerio del Interior da cuenta sobre la presencia o no de comunidades étnicas en las zonas de proyectos, obras o actividades a realizarse (fs. 214 – 224, C-2 del expediente digital). - Resolución No. ST- 1009 de 2 de agosto de 2021, por medio de la cual la subdirectora técnica de consulta previa del Ministerio del Interior da cuenta sobre la procedencia o no de la consulta previa con comunidades étnicas para proyectos, obras o actividades (fs. 225 – 235, C-2del expediente digital).
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA - Estudio de impacto ambiental del área de perforación exploratoria costa afuera COL – 5 suscrito por ECOPETROL (239 – 310, C-2 del expediente digital). 6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico.
Las pruebas allegadas al proceso dan cuenta que entre la Agencia Nacional de Hidrocarburo y ECOPETROL S.A. se suscribió el contrato de explotación y producción de hidrocarburo No. 01 de 2019 COL-5, cuyo objeto es el siguiente: Alegaran las comunidades accionantes que las entidades accionadas tenían la obligación de realizar la consulta previa, pues la ejecución del proyecto afecta genera una afectación directa a sus comunidades.
Al proceso se allegó el certificado No. 0342 de 20 de junio de 2019, por medio del cual el director de consulta previa del Ministerio del Interior dio cuenta que no se registraba la presencia de comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y rom en el área del proyecto "perforación exploratoria bloque COL-5", localizado en la jurisdicción del Caribe Colombiano, frente a las Costas de los Departamentos de Bolívar, Córdoba y Sucre.
Para expedir dicha certificación dicha entidad consultó (i) la base cartográfica de resguardos indígenas constituidos (Agencia Nacional de Tierras - 2019), (ii) la base cartográfica de Consejos Comunitarios constituidos (Agencia Nacional de Tierras 2019), (iii) base de datos de la dirección de asuntos indígenas, rom y minorías (Min. interior 2019), (iv) base de datos de la dirección de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras (Min. interior 2019), (v) la base de datos de consulta previa (Min. interior 2019).
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA Con base en la información recogida se elaboró un informe técnico y para establecer el área de localización geográfica señalaron que la misma es la correspondiente al área de influencia definida y una franja adicional establecida hasta una (1) milla náutica desde el perímetro del área de contrato Bloque COL-5, basados en los impactos potenciales que podrían generarse en el desarrollo de las actividades de perforación exploratoria.
El informe dio cuenta que “las actividades de pesca artesanal en el caribe colombiano para el área de influencia anteriormente señalada, no tiene ninguna relación como se evidencia en la figura 2. La Información de las zonas de pesca se extrajo del ATLAS DE LA PESCA MARINO—COSTERA DE COLOMBIA: 20W -2011, TOMO 1 CARIBE, mediante el cual el Invernar en conjunto con la ANH desarrolle un trabajo de levantamiento de información del recurso pesquero.
Este estudio genere una cartografía de las áreas de pesca en el país, que incluyó los caladeros de pesca artesanal de la zona Caribe. Mediante la comparación de esta distribución espacial de la intensidad de pesca artesanal en el Caribe y el polígono del área Bloque COL-5; se concluye que no existen interrelaciones entre la pesca artesanal en el caribe y el polígono del proyecto perforación Exploratoria Bloque COL-5”.
También se allegó la Resolución No. ST- 1009 de 2 de agosto de 2021, por medio de la cual la subdirectora técnica de consulta previa del Ministerio del Interior decidió que no era procedente la consulta previa con comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y rom para el proyecto: “ACTIVIDADES DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA DEL POZO GORGON2, PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA COSTA AFUERA COL-5”, localizado en el Mar Caribe Colombiano frente a la costa de los departamentos de Bolívar, Córdoba y Sucre.
Para tomar la anterior decisión la entidad elaboró un informe técnico el 21 de julio de 2021, que dio cuenta del área de influencia del proyecto, y advirtió que “el proyecto se encuentra localizado en un área marina donde no se encuentran comunidades ni unidades administrativas; tampoco se identifica la realización de actividades por parte de las comunidades costeras en la zona de interés.” Dicho informe también dio cuenta de los impactos del proyecto y describió que “el proyecto se encuentra en un área marina donde no hay presencia de comunidades; ni realización de actividades por parte de estas, lo cual se evidencia con la identificación de impactos donde los impactos asociados al medio socioeconómico se relacionan con modificación en rutas de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA navegación marítimas y generación de expectativas durante el proceso de trámites de permisos”.
Los informes alegados dieron cuenta de la ubicación geográfica del proyecto y de las comunidades tuteantes así: Los documentos descritos y emitidos por el Ministerio del Interior dieron cuenta de la justificación de la omisión de la consulta previa para la ejecución del proyecto de explotación en mención, en la que se demostró la inexistencia de impactos para comunidades pesqueras dada su distancia geográfica al área del proyecto.
No existe ningún medio de prueba que dé cuenta que las comunidades accionantes tengan prácticas ancestrales, de pesca o de cualquier otra actividad actividades socioeconómicas o culturales, ni mucho menos que en el área de perforación o su zona de influencia exista patrimonio cultural sumergible como se señaló en el escrito de tutela.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA En efecto, se allegó el estudio de impacto ambiental elaborado por ECOPETROL S.A. y en el estudio del área de influencia socioeconómica se advirtió que no existía patrimonio sumergido, que en dicha área no se realizan actividades de pescas industrial ni artesanal, y no existe una afectación a centros poblados o cabeceras municipales, y con ellos a población pesquera, campesina o étnica, así: “Para la definición del área de influencia socioeconómica, en primera medida se analizó el contexto geográfico del proyecto frente las posibles repercusiones que podría tener con su desarrollo sobre el medio socioeconómico.
Con respecto al componente demográfico, dada la ubicación del APE COL- 5, no se considera ninguna afectación a centros poblados o cabeceras municipales, y con ellos a población pesquera, campesina o étnica. Lo que en consecuencia desestima la posible generación de variaciones demográficas de distinta naturaleza o de sus prácticas culturales y económicas.
Del mismo modo, al no existir afectación a comunidades pesqueras, campesinas o étnicas, asentadas en centros poblados o cabeceras municipales dentro de las áreas asociadas al APE COL-5, se comprende con ello, que no se causarán impactos a infraestructuras de servicios públicos o sociales, que pudiesen generar consecuencias en la regularidad de su suministro.
En cuanto a lo económico, teniendo en cuenta que en el área del APE COL- 5 no se realizan en la actualidad actividades de pesca industrial o artesanal, se estima que el desarrollo del Proyecto no traería consigo la intervención de dinámicas económicas o de subsistencia de comunidades. Para el componente político organizativo dado que no habrá intervención del APE COL-5 en centros poblados o cabeceras municipales, se desestima la implicación de diferentes organizaciones y actores sociales en los posibles efectos del proyecto.
No obstante, la comunicación, información y participación de autoridades marítimas nacionales, se encuentran dentro de las prioridades del Proyecto en este nivel. Los estudios arqueológicos realizados en el área del proyecto, no presenta registros históricos que permitan determinar que allí en efecto se encuentra patrimonio sumergido, por lo que, de adelantarse el Proyecto, no habrá intervención o posible pérdida de material histórico cultural.
Luego de lo anterior, se realizó la identificación y valoración de impactos asociados a las actividades del proyecto que podrían generar posibles repercusiones a nivel socioeconómico. Este análisis concluyó que la importancia de los impactos resultado de la evaluación de impactos, es no significativa (compatible) y que además ninguno de estos trascenderá los límites del APE COL-5.
Sin embargo, de acuerdo con lo presentado en el capítulo 3. Descripción del proyecto, numeral 3.2.3.1 Operación de la unidad de perforación de pozos, en relación al manejo y prevención cerca a los pozos, se considerará en articulación con las Capitanías de Puerto de Coveñas y Turbo, un radio de seguridad de 500 m alrededor de las locaciones, como distancia límite para el acercamiento de cualquier artefacto marino por razones de seguridad Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA física.
En consecuencia, esta área que circunda a los pozos exploratorios del APE COL-5 se convierte en un área de seguridad para el acceso o tránsito, lo cual repercute en el medio socioeconómico, considerándose como criterio de delimitación del área de influencia socioeconómica”. La Sala no encuentra demostrada una afectación directa a las comunidades por cuenta de la ejecución del proyecto, pues no se allegó ninguna evidencia razonable que diera cuenta que la ejecución de las obras afecte directamente a las comunidades, máxime si se tiene en cuenta la distancia de los asentamientos y el área del proyecto, que, según la información allegada por la ANLA, las actividades de pesca artesanal según la AUNAP tiene un límite de 12 millas náutica y el proyecto será ejecutado a 22,6 millas náuticas en su punto más cercano y a 52,8 millas náuticas en su punto más lejano. La parte tutelante no asumió la carga de acreditar su dicho o desvirtuar lo señalado en el estudio de impacto ambiental, requisito necesario para acreditar la afectación directa sobre la comunidad, a efecto de ordenar la realización de la consulta previa.
La Corte Constitucional en la sentencia SU 123 de 2018 precisó existía una afectación directa cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio.
Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica;
(viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido. Es claro que en el presente caso no se enmarca en ninguno de los presupuestos establecidos en la sentencia anteriormente descrita para que sea procedente la consulta previa solicita por los tutelantes, pues no se probó una afectación directa en el territorio de la comunidad, en el ambiente, salud o la estructura social, económica, o cultural de las comunidades.
Las razones anteriores son sufrientes para denegar el derecho a la consulta previa alegado por las comunidades tutelantes y confirmar la providencia impugnada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO: Notificar a las partes por el medio más expedito según lo ordenado en el artículo 30 y 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: Remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Por Secretaría del Tribunal, envíese copia de esta providencia al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados Ausente por comisión de servicios. JEAN PAUL VÁSQUEZ GÓMEZ