Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA Cartagena de Indias D. T. y C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN, PARTES E INTERVINIENTES. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-002-2014-00225-01 Accionante Olger José Flórez Bernal Accionada Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Tema Retiro por voluntad del gobierno – facultad discrecional Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 005 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia de 22 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena, que negó las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. Demanda (fs. 1-12 del expediente digital). 3.1.1. Pretensiones. El señor Edwin Antonio Arnedo Rivas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda mediante apoderado judicial contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas: “1.- Con arreglo a los mandamientos legales se decrete la nulidad y consecuentemente se deje sin efecto el acto administrativo señalado a continuación y por ende se excluya de la vida jurídica: Resolución No. 0175 del diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013), por medio de la cual se resolvió retirar al Patrullero Olger José Flórez Bernal del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General Policía Nacional, emanada del Comando Policía Metropolitana de Cartagena. 2.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, el correspondiente restablecimiento del derecho del señor Olger José Flórez Bernal, disponiendo su reintegro a la institución Policía Nacional en su grado de patrullero y si fuere el caso en uno equivalente o de superior categoría, en las mismas o mejores Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA condiciones de trabajo, una vez quede ejecutoriada la correspondiente sentencia. 3.- Que se condene a la Nación Ministerio Defensa Nacional – Policía Nacional al pago de los salarios, primas, vacaciones, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir, desde la fecha de su ilegal desvinculación y hasta que se produzca el reintegro. 4.- Para efectos de prestaciones sociales en general, se declarará que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de mi poderdante, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado. 5.- Que el tiempo en que el señor OLGER JOSE FLOREZ BERNAL haya estado desvinculado, en razón de los actos acusados, sean computados a su tiempo de servicios, de tal manera que para efectos pensionales se tenga como no interrumpido su tiempo de servicio desde que fue desvinculado. 6.- Que en dicho reconocimiento se hagan los reajustes, indexaciones y actualizaciones correspondientes de conformidad con la ley, de manera tal que no se pierda la capacidad adquisitiva de la pensión por reconocer. 7.- Así mismo, que se reconozca y paguen los intereses legales más altos previstos anualmente sobre dichas sumas de dinero actualizadas y para el mismo periodo. 8.- Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de establecido en el artículo 192 de la Ley 1437/2011 y según jurisprudencia concordante al respecto. 9.- Que se ordene que el pago de la sentencia se efectúe acorde con el artículo 195 del citado compendio normativo, de manera tal que en caso de mora se proceda conforme el numeral 4 del citado artículo. 10.- La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 ibídem y según jurisprudencia relacionada con el tema.” 3.1.2.
Hechos. El accionante afirmó, en resumen, lo siguiente: En el mes de septiembre de 2013 se encontraba laborando en la Policía Nacional en el grado de patrullero, y mediante Resolución No. 0175 del 17 de septiembre de 2013 fue retirado del servicio activo por voluntad del gobierno, por supuestamente llevar a cabo acciones contrarias al deber policial que afectaron el buen servicio. 3.1.3.
Normas violadas y concepto de violación. La parte demandante señaló que el acto acusado vulneró los artículos 1, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 90 de la Constitución Política; 5-2, 14 y 26 del Pacto Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; 3 de la Ley 1437/11; así como 1, 13, 14 y 15 Decreto 1800 de 2000.
Adujo que el acto acusado desconoció su dignidad humana, buen nombre, presunción de inocencia, derecho de defensa y debido proceso, pues solo se tuvo en cuenta que en su hoja de vida se registraba dos sanciones disciplinarias que desvirtúan, según la entidad accionada, el buen servicio, sin tener en cuenta que ya había sancionado por los hechos que dieron lugar a la investigación. La facultad discrecional debe estar sustentada en razones verificables y ciertas, y no se han podido verificar porque le fue negado el acceso a la documentación e información. 3.2.
Contestación de la demanda (fs. 53 - 63 del expediente digital). El Ministerio de Defensa - Policía Nacional adujo, en resumen, que el acto administrativo acusado fue expedido en uso de una facultad discrecional otorgada por los artículos 1, 2 numeral 5° y 4 de la Ley 857/03, como una medida administrativa preventiva, justificada en el mejoramiento del servicio y no como un tipo de sanción que no haya mediado previamente las formas propias de un proceso penal o disciplinario, de conformidad con lo señalado en la sentencia C-179 de 2006.
Las razones del mejoramiento del servicio son estudiadas por la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, la cual realiza un estudio a fondo de la trayectoria institucional del funcionario, tanto del desempeño profesional como de su comportamiento personal, el cual incluye los formatos de evaluación y seguimiento del funcionario, investigaciones disciplinarias, investigaciones penales, informes de inteligencia, situaciones de comprometimiento de la imagen institucional y exigencias de confiabilidad; y en el formulario de seguimiento y evaluación del año 2013 del actor se consignaron dos afectaciones al servicio, los cuales fueron notificados personalmente. sin que se presentara recurso en su contra, en las condiciones previstas en el artículo 50 del Decreto Ley 1800/00.
El acto de retiro fue motivado de acuerdo con lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues en el formulario de seguimiento se registraron aspectos negativos como lo fueron las anotaciones demeritorias por temas de compromiso institucional y comportamiento personal. Así las cosas, los registros consignados en el formulario de seguimiento y Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA evaluación del actor durante el año 2013 y los antecedentes disciplinarios, generaron desconfianza y credibilidad de los mandos institucionales frente a su desempeño policial, por lo tanto, se encuentra justificada la medida discrecional de retiro. 3.3.
Sentencia de primera instancia (fs. 233 - 251 del expediente digital). Mediante sentencia de 22 de marzo de 2018 el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda, argumentando, en resumen, lo siguiente: El acto administrativo demandado fue expedido por el director general de la Policía Nacional por recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, tal como lo exigen los artículos 62 del Decreto 1791/00 y 4 de la Ley 857/03.
No se configuró el cargo de falsa motivación, porque tanto en el acta de la junta de evaluación y clasificación, como en el acto demandado, se fundaron en la causal de voluntad de la Dirección General, la cual se encuentra expresamente prevista por la ley como razón de retiro del servicio. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido expedidos en aras del buen servicio; por lo tanto, si el demandante consideraba que fueron proferidos con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al mejoramiento del servicio, tenía la carga de demostrar sus afirmaciones.
No obstante, el demandante se abstuvo de presentar las pruebas que desvirtúan las anotaciones que se encuentran plasmadas en su formulario de seguimiento. 3.4. Recurso de apelación (fs. 257 - 262 del expediente digital). - El demandante interpuso recurso de apelación, aduciendo, que le solicitó a la entidad demandada los soportes que sustentaban los registros que sirvieron de base para la expedición del acto de retiro, los cuales les fueron negados. - En el acto acusado se señaló que no cumplió la concertación de gestión, Sin embargo, no se demostró cuál de los diferentes acuerdos descritos en el acto incumplió. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA - El A quo debió analizar si el acto demandado realizó un juicio serio de valor respecto de su historia laboral y no señalar únicamente que el buen desempeño no es garantía de estabilidad, pues la jurisprudencia ordena evaluar la hoja de vida y la trayectoria del uniformado al momento de utilizar la facultad discrecional, a efectos de evitar una arbitrariedad, y que se cumplan con los criterios de proporcionalidad y razonabilidad establecidos por la Corte Constitucional. - La entidad demandada no tuvo en cuenta las anotaciones positivas de su hoja de vida y su trayectoria al momento de utilizar su facultad discrecional para retirarlo del servicio activo. - En el acto demandado se señaló que había sido encontrado en una actitud no acorde para el servicio, pero dicha anotación es vaga e imprecisa y por ello no puede servir de fundamento al acto acusado. - La entidad demandada no podía retirarlo del servicio, pues de considerar que los compromisos sobre la concertación de la gestión habían sido incumplidos, debía suscribir unos nuevos de conformidad con los artículos 14 y 15 del Decreto – Ley 1800/00. - El juez de primera instancia no debía sustentar la legalidad del acto acusado teniendo en cuentas anotaciones negativas que no hicieron parte de estudio y evaluación por parte de la entidad demandada. 3.5.
Trámite de segunda instancia. Por auto de 19 de febrero de 2019 (f. 270 del expediente digital), se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y por auto de 15 de mayo de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto si a bien lo tuviere (f. 277 del expediente digital).
La parte demandada presentó alegatos y reiteró, en lo sustancial, lo expuesto en la contestación de la demanda (fs. 282 – 291 del expediente digital); la parte demandante presentó alegatos de conclusión reiterando, en lo sustancial, lo expuesto en el escrito de apelación (fs. 292 – 297 del expediente digital); y el agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo.
IV.- CONTROL DE LEGALIDAD En el desarrollo de las distintas etapas procesales se ejerció el control de legalidad, y como en esta instancia no se observan vicios que impongan la Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA declaración de nulidades o impidan proferir decisión de fondo, procede la Sala a decidir el recurso bajo estudio.
V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. De acuerdo con el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2. Problema jurídico. Corresponde a esta Corporación determinar si el acto acusado violó las normas que regulan la potestad discrecional ejercida para el retiro por voluntad del Gobierno del nivel Ejecutivo de la Policía Nacional con fundamento en la Ley 857 de 2003, que considera el demandante que fue expedido con falsa motivación; o si por el contrario, tal como lo aduce la accionada, se expidió en ejercicio de la facultad discrecional con el propósito de mejorar el servicio, dados los registros consignados en el formulario de Seguimiento y Evaluación del demandante. 5.3 Tesis de la Sala.
El acto administrativo acusado se encuentra ajustado a derecho, toda vez que, la entidad demandada no violó las normas que regulan la facultad discrecional ejercida para la modalidad de retiro utilizada frente al actor, pues la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes Policía Metropolitana de Cartagena de Indias motivó la recomendación de retiro del demandante en conductas negativas registradas en el formulario de seguimiento, las cuales no fueron desvirtuadas y afectaban gravemente la actividad funcional de dicha institución, así como el incumplimiento de compromisos adquiridos de manera voluntaria por el actor, y la existencia de dos sanciones consistentes en multa y amonestación escrita, por lo que su retiro se tornó idóneo, necesario y proporcional para mejorar el servicio policial.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. Del retiro del servicio activo de la Policía Nacional. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA El retiro del servicio activo de la Policía Nacional se encuentra regulado por el artículo 54 del Decreto 1791 de 2000,1 que lo define como la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar el servicio.
Además, dispuso que el retiro del servicio del nivel ejecutivo y agentes, se hará por resolución ministerial, la cual podrá delegarse al director general de la Policía Nacional. Las causales del retiro del servicio activo están previstas en el artículo 55 ibídem, cuyo numeral 6 establece la causal de retiro por voluntad del Ministerio de Defensa o, la Dirección General de la Policía Nacional para el nivel ejecutivo y los agentes, en la que se encuentra el caso bajo estudio. 5.4.2.
Del retiro del servicio por voluntad del Gobierno o discrecional. El artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 desarrolla el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional y establece que, por razones de servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.
Por su parte, el artículo 55-6 estableció como causal de retiro: “Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministerio de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes”. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 857 de 2003, por medio de la cual se dictaron nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, así: “Artículo 4.
Retiro por voluntad del gobierno o del director general de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministerio de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y directores de las Escuelas de Formación para 1 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
Parágrafo 1°. La facultad delegada en los directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
Parágrafo 2°. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley.” De acuerdo con la norma transcrita la forma de retiro examinada implica el ejercicio de una facultad discrecional que permite adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio, atendiendo las necesidades que el servicio demande.
La Corte Constitucional señaló que aunque no es obligatorio motivar de manera expresa los actos administrativos, es decir, que en su texto se enuncien las razones concretas por las cuales el Gobierno Nacional hace uso de esa facultad discrecional, también lo es que las causas ciertas y objetivas deben estar contenidas en las diligencias que los anteceden, es decir, en conceptos previos que emiten las juntas asesoras o de los comités de evaluación institucional, y dándolas a conocer de manera oportuna al implicado, pues solo así él tiene la posibilidad de entender las razones por las cuales se considera necesario disponer su retiro del servicio.2 Lo anterior no quiere decir que los actos de retiro carezcan de motivos, pues ellos deben estar revestidos de certeza y objetividad, en aras de no presumir que los mismos fueron expedidos de manera arbitraria por parte de la Administración, lo que claramente va en contra del concepto de discrecionalidad.3 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-053 de 2015, propuso los estándares mínimos de motivación para que prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respecto por los derechos fundamentales de los policías de la siguiente manera: “i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el acuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí 2 Corte Constitucional, sentencias T824/2009, T-723/2010 y T—265/2013, entre otras, 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente 25000-23-25-000-1998-7979-01 (3274-02) Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente 25000-23-25-000-2001-02294-02 (1010-10) Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En ese sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii.
El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iv. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional.
No obstante…la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. v. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. vi. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro” El interesado, sin embargo, tiene la carga de acreditar ante la jurisdicción contenciosa administrativa que el ejercicio de la facultad discrecional tuvo un motivo diferente al constitucional.
Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido que los actos de carácter discrecional no necesitan que la motivación se plasme en su texto, sin que ello implique que carezcan de ella, toda vez que, el mismo legislador condicionó a que la decisión debe ser adecuada a los fines de la norma Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa de conformidad con lo desarrollado por el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011.4 Así las cosas, concluyó que “(…) con el fin de garantizar, por una parte, a la Administración el correcto ejercicio de la facultad discrecional al momento de decidir la desvinculación del personal uniformado, y por la otra, al interesado el debido proceso, se insiste, la mencionada recomendación debe basarse en el estudio pertinente que sustente la sugerencia de retirar al militar o policial del servicio, el cual debe plasmarse en la respectiva acta y conceder la oportunidad de conocer su contenido al desvinculado (o por lo menos ese estudio), por lo que en el evento en que el interesado formule el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podrá aportar las pruebas que estime pertinentes para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y la Administración, conforme a la preceptiva del parágrafo del artículo 145 del CCA (hoy artículo 175, numeral 4 del CPACA), allegue todos los elementos probatorios que tenga en su poder.” Finalmente, el Consejo de Estado5 mediante reciente sentencia de unificación de fecha de 7 de abril de 2022, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales para las controversias relacionadas con el retiro del personal uniformado de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, así: “i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Bogotá., D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Expediente: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica CE-SUJ-SII-26-2022. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Bogotá., D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022).
Expediente: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica CE-SUJ-SII-26-2022. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.” Con apoyo en los anteriores criterios, la Sala resolverá de fondo el asunto. 5.5.
Caso Concreto. 5.5.1. Pruebas relevantes para decidir. - Resolución No. 0175 del 17 de septiembre de 2013, mediante la cual el comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena retiró al actor del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional (fs. 13 – 18 del expediente digital). - Acta No. 002 de fecha 16 de septiembre de 2013, mediante la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales Nivel Ejecutivo y Agentes de la Metropolitana de Cartagena de Indias, recomienda el retiro del actor (fs. 73 – 87 del expediente digital). - Formulario de seguimiento de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 con anotaciones favorables al cumplimiento de las funciones del demandante, llamados de atención y dejando consignados compromisos institucionales.
(archivo 02 y 03 expediente digital.) - Fallo de audiencia dentro de investigación disciplinaria MECAR-2009-60, adelantada en contra del señor patrullero Olger Flórez Bernal de fecha 26 de febrero del 2009, mediante la cual se declaró responsable disciplinariamente al hoy actor por presentarse reiteradamente al servicio con retardo, imponiéndole una multa equivalente a 10 días (fs. 182-195 archivo 02 expediente digital.) 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo. Las pruebas allegadas al proceso dan cuenta que en el acto administrativo demandado se incluyeron las razones que justificaban la decisión de retiro el actor, entre ellas las afectaciones registradas en el formulario de seguimiento correspondientes al año 2013, por encontrarse en actitudes no acordes para el servicio y por mala prestación del servicio; y por el incumplimiento de los compromisos adquiridos voluntariamente en una concertación de la gestión, los cuales corresponden al dominio y conocimiento de su trabajo, disposición para el servicio, efectividad en el cumplimiento de las tareas asignadas dentro de los procesos, capacitación y actualización, eficiencia en el empleo de los recursos, entre otros.
Además de lo anterior, en el acto acusado se dejó consignado que en la hoja de vida del actor reposan dos sanciones consistentes en multa y Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA amonestación escrita, registradas bajo los números de radicados MECAR 2009-215;
MECAR 2009-60, lo que desvirtúa el concepto de buen servicio del uniformado. En ese sentido, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Cartagena, mediante Acta No 002 de sesión celebrada el 16 de septiembre de 2013, recomendó el retiro del servicio activo del demandante al determinar que se demostraba la afectación al servicio del actor, pues en su formulario de seguimiento del año 2013 reposan anotaciones negativas, además de dos sanciones consistentes en multa y amonestación, como tampoco cumplió los compromisos adquiridos de manera voluntaria en la concertación de la gestión, por lo que determinó lo siguiente: “FORMULARIO SEGUIMIENTO AÑO 2013 ”01-02-13 ITEM 3.1.
COMPORTAMIENTO PERSONAL. Afectación se le inserta el presente registro al evaluado por haberse encontrado a eso de las 10_00 horas del día de hoy después de haber realizado cuarto y primer turno de vigilancia en una actitud no acorde para el servicio” (…). …”06-06-2013 ITEM 3.1. COMPROMISO INSTITUCIONAL. Se le hace el presente registro negativo al evaluado por la mala prestación del servicio ya que la central de comunicaciones de la MECAR le envió un requerimiento de la ciudadanía haciendo caso omiso a dicho requerimiento” (…).
Igualmente suscribió voluntariamente una Concertación de la Gestión (la cual no cumple a cabalidad) en la cual se comprometió con su comandante y jefe inmediato, entre otras cosas: (…) IGUALMENTE EN SU HOJA DE VIDA REPOSAN DOS SANCIONES consistentes ambas en MULTA Y AMONESTACIÓN ESCRITA registradas bajo el radicado del Sistema Jurídico de la Policía Nacional (SIJUR): • MECAR 2009 – 215 RESPONSABLE AMONESTACIÓN ESCRITA. • MECAR 2009 – 60 RESPONSABLE MUÑTA DE DIEZ DIAS Investigaciones que se adelantaron dentro de un debido proceso y tuvo todas y cada una de las etapas e instancias para que defendiera su proceder.
Lo anterior desvirtúa el concepto del buen servicio del citado policial, toda vez que el mismo se ve inmerso en situaciones que afectan directamente y van en contra del deber policial, identificando registros demeritorios y dos sanciones disciplinarias que direccionan una falta de profesionalismo y compromiso, elementos que todo policía debe tener para prestar el servicio de policía, en óptimas condiciones con base en la eficiencia y la eficacia. (…)La Junta concluye entonces que en el asunto se ha surtido el procedimiento establecido en la Ley y la Jurisprudencia para proceder a recomendar el retiro del señor patrullero FLOREZ BERNAL OLGR JOSE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 92.548.857, recomendación de retiro que no se funda en apreciaciones subjetivas y/o arbitrarias, no Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA obedece a retaliaciones y/o razones de tipo sexual, religiosos, políticas, de raza y cualquier acto de discriminación. (…) Por lo anteriormente expresado y motivado en esta acta, la Junta de Evaluación y Clasificación del personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Cartagena de Indias, por unanimidad decide:
PRIMERO: Recomendar al señor comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena de Indias el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por las razones del servicio antes señaladas y en forma discrecional, conforme a lo establecido en los artículos 55 y 62 el Decreto 1791 de 2000, y la Ley 857 de 2003 parágrafo 1° del Artículo 4°, al personal que se relaciona a continuación: - Patrullero TORRES OÑATE MENUNJE DERWIN identificado con la CC No. 17 903 215. - Patrullero SALAS MORALES JUAN MANUEL identificado con la CC No 84 451 083 - Patrullero FLOREZ BERNAL OLGER JOSE identificado con la CC No 92 548 857.” De conformidad con lo anterior, considera la Sala que las reglas jurisprudenciales fijada mediante sentencia de unificación del 7 de abril de 2022 por el Consejo de Estado, para la expedición de los actos administrativos mediante los cuales se retira del servicio por voluntad del Gobierno o discrecional, se cumplen en el presente caso, toda vez que el acto acusado dejó plasmado que la citada junta asesora procedió a recomendar el retiro del servicio activo del demandante en virtud del estudio realizado a su trayectoria institucional por afectación al servicio de Policía. Del análisis probatorio se evidencia que las razones que motivaron a la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Cartagena de Indias a recomendar y ordenar el retiro del demandante del servicio, se orientan al mejoramiento del servicio, toda vez que encuentran sustento en la falta de cumplimiento de los compromisos adquiridos en las “Gestiones de Concertación”, en aras de mejorar la prestación de su servicio policial, así como las anotaciones negativas que se registraron en el formulario de seguimiento del año 2013, y las sanciones impuestas consistentes en multa y amonestación escrita, lo que afecta evidentemente la imagen institucional. - Ahora bien, afirma el apelante que la entidad demandada no tuvo en cuenta las anotaciones positivas de su hoja de vida y su trayectoria al momento de utilizar su facultad discrecional para retirarlo del servicio activo.
No obstante, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para retirar del servicio de manera discrecional a sus miembros.6 La misma Corporación ha indicado que las felicitaciones y anotaciones positivas del miembro de la Policía Nacional que obtuvo durante su servicio, así como las calificaciones superiores no da certeza sobre condiciones y calidades por fuera de lo esperado, pues ser miembro de la fuerza pública implica tener un excelente comportamiento, por lo que concluye esta Sala que los méritos obtenidos por el actor en su vida laboral no son suficientes para desvirtúan el desmejoramiento del servicio, el cual quedó demostrado con las anotaciones negativas que reposan en su hoja de vida. - Por otro lado, afirma el actor, que pese de haber solicitado a la entidad los soportes que sustentaban los registros que sirvieron de base para la expedición del acto de retiro, los mismos fueron negados y por ende no se le permitió la posibilidad de refutar o desvirtuar lo allí consignado.
Por lo que, a su juicio, correspondía a la entidad demandada demostrar que lo allí consignado correspondía a la realidad. Los argumentos del actor no son de recibo, porque en esta oportunidad no se está cuestionando la veracidad de las anotaciones consignadas en los formularios de evaluación, pues el actor contó con la oportunidad para presentar las respectivas reclamaciones en su contra en los términos del artículo 52 del Decreto – Ley 1800/00, según el cual: “las reclamaciones por desacuerdo con las anotaciones en los formularios dos (2) y tres (3, proceden por escrito ante el evaluador, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su comunicación, quien las resuelve en un término igual.
En caso de mantener su decisión, remitirá lo actuado ante el revisor dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, quien decide en forma definitiva en el término de cuarenta y ocho (48) horas. (…)”. Concluye la Sala que como el actor no presentó de manera oportuna las reclamaciones contra las anotaciones realizadas en su contra, se deben tener como ciertos los hechos en que se fundan, y, por lo tanto, dichas anotaciones pueden sustentar válidamente el acto de retiro; y como la legalidad y veracidad de este además se presumen correspondía al accionante desvirtuarlos en el curso del proceso judicial, lo cual no hizo, como tampoco lo hizo por vía administrativa. - Si bien en el acto demandado se relacionó como afectación del servicio una anotación relaciona que el actor fue encontrado en una actitud no acorde para el servicio, y que a juicio del actor dicha anotación es vaga por no especificar en qué consistía dicha actitud, lo cierto es que tal como 6 Ver sentencia SU-237 de 2019 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA se señaló anteriormente, contó con la oportunidad de presentar las respectivas reclamaciones en su contra en los términos del artículo 52 del Decreto – Ley 1800/00, lo cual no hizo.
Si en gracia de discusión se admitiera que no se debió tener en cuenta como fundamento del retiro esa anotación, lo cierto es que se trataría de solo una de las razones que la Junta tuvo en cuenta para recomendar el retiro. Las demás razones, que fueron detalladas en párrafos anteriores, se mantienen en pie y sustentan la validez del acto acusado. - No comparte la Sala el argumento según el cual la entidad demandada debía describir con precisión cuales de los tantos compromisos surcitos en la concertación de la gestión incumplió, pues dichos compromisos son los relaciones con el desempeño eficiente del cargo, que es evidente que no los cumplió porque en constan al menos dos anotaciones negativas y dos sanciones consistentes en multa y amonestación, impuestas estas últimas por infringir el artículo 36 de la Ley 1015/06, consistente en presentarse reiteradamente al servicio con retardo, conducta que sin duda se agravan por el hecho de tener que asistir a actos urgentes, como quedó consignado en el fallo disciplinario de 25 de diciembre de 2008 aportado al proceso, decisión contra la cual el demandante no interpuso recurso alguno. - Tampoco comparte la Sala el argumento el actor según el cual el acto acusado es nulo por infringir lo dispuesto en los artículos 14 y 15 del Decreto – Ley 1800/00.
Las normas antes referidas tratan sobre la concertación de la gestión (artículo14) consistente en la etapa en el que el evaluador y el evaluado de llegar a un acuerdo sobre las metas en función de las prioridades de la Institución, del área y de los procesos respectivos. Así como el seguimiento (artículo14), consistente en la observación al comportamiento y desempeño del evaluado, a través de registros periódicos sobre las acciones que inciden en el proceso para concertar nuevos acuerdos, reorientar esfuerzos, corregir desviaciones, asegurar resultados, guiar y mantener comunicación con el evaluado.
Las normas referidas no establecen, como lo considera el actor, una obligación indefinida de la entidad demandada de concertar nuevos acuerdos cada vez que advierta un incumplimiento éstos, pues sería tanto como afirmar que no es posible el retiro de los miembros de la fuerza pública cuando incumplen los acuerdos porque siempre existe la obligación de concertar unos nuevos de manera indefinida. - Por último, aunque la Sala comparte la afirmación del actor, según la cual el juez de primera instancia no debía sustentar la legalidad del acto Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA acusado teniendo en cuentas anotaciones negativas que no hicieron parte de estudio y evaluación por parte de la entidad demandada, lo cierto es que las razones consignadas en el acto de retiro fueron suficientes para mantener la presunción de legalidad del acto acusado, la cual no logró desvirtuar el demandante en este proceso.
Se insiste que la falta de compromiso del servidor con la Institución fue reiterativa, toda vez que, en los formularios de seguimiento se encuentra acreditado que en varias ocasiones se le hicieron llamados de atención por mala prestación del servicio, por no encontrarse en una actitud acorde con el servicio, comportamientos que van en contra del servicio policial, hechos que sirvieron de fundamento para recomendar su retiro, pues la misma resulta proporcional a la finalidad del mejoramiento del servicio, justificándose así la facultad discrecional ejercida por la administración. Por consiguiente, tal y como lo ha expuesto el Consejo de Estado7, el retiro del accionante resultaba (i) idóneo, dado que, con el propósito de preservar la imagen institucional, dicha medida resulta indispensable para depurar el personal uniformado que con su desempeño no cumple con las exigencias de eficiencia y confiabilidad del servicio policial;
(ii) necesario, por cuanto de los diferentes compromisos concertados por el actor en los que se comprometía a responder los requerimientos y órdenes de trabajo y a mejorar su prestación del servicio, no fueron cumplidos, por lo que dichos comportamientos ocasionaron un desmejoramiento en el servicio que presta la institución; y, (iii) proporcional, toda vez que, el retiro discrecional es una medida razonable y razonada de mejoramiento del personal que como el actor, no es perseverante ni responsable en el cumplimiento de sus funciones y obligaciones. 5.6.
Condena en costas En el presente caso procede la aplicación del artículo 188 del C.P.A.C.A., el cual remite al artículo 365 del C.G.P., de acuerdo con el cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Aunque en principio habría lugar a condenar en costas al demandante por habérsele resuelte de manera desfavorable el recurso, la Sala se abstendrá de proferir condena en costas en vista de que el artículo 47 de la Ley 2080/21 (que adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA), señaló que “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Expediente: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA fundamento legal”, lo cual supone la denegación de las mismas contra el actor en aquellos casos en que, como el presente, la falta de prosperidad de la demanda no obedece a una manifiesta la carencia de fundamento legal, si no a una interpretación de las normas aplicables al caso que no se corresponde con la adoptada por este Tribunal y por la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia de que ellas tratan.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI. FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
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