Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 045 /2023 Cartagena de Indias D. T. y C, veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-003-2016-00243-01 Demandante Aldo Mario Hernández Carmona Demandado Municipio de El Guamo - Bolívar Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras Tema Deber de motivación del acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de servidores que desempeñan cargos en provisionalidad.
II.- PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de 26 de junio de 2018, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena accedió las pretensiones de la demanda en el proceso de la referencia. III.- ANTECEDENTES 3.1.
La demanda (fs. 1 – 23 del cuaderno No. 01 expediente digital) a). Pretensiones. La parte demandante, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra el Municipio de El Guamo - Bolívar, en la que formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO. Que se declare la nulidad del Decreto 049 de 2016, proferido por el municipio de El Guamo, por medio del cual, declaró la insubsistencia del nombramiento provisional y retiro del servicio del señor Aldo Mario Hernández Carmona, en el empleo público de Comisario de Familia SEGUNDA.
Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho se condene al municipio de El Guamo, al reconocimiento y pago de los derechos de mi poderdante, en el sentido ordenar su reintegro en el cargo que, venía desempeñando, o en otro de igual o superior jerarquía en el Municipio de El Guarno y además, al pago de todos los salarios y prestaciones sociales legales dejados de percibir, desde la fecha del retiro del servicio hasta cuando efectivamente se realice el reintegro en la entidad demandada.
TERCERA. Que se condene al municipio de El Guamo, al reconocimiento y pago de los perjuicios morales ocasionados al señor Aldo Mario Hernández Carmona, como consecuencia del Decreto 049 de 2016, que ordenó su retiro del servicio, los cuales se estiman en la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 045 /2023 CUARTA: Que se condene en costas al municipio de El Guamo. b).
Hechos. Para sustentar sus pretensiones la parte demandante afirmó, en resumen, lo siguiente: Mediante el Decreto No. 006 de 13 de enero de 2009 fue nombrado en provisionalidad el empleo denominado comisario de familia en el municipio demandado, y mediante Decreto No. 049 de 13 de mayo de 2016 fue declarado insubsistente, y en su reemplazo fue nombrada la señora Mirza del Amparo de la Cruz de la Rosa, quien no acreditó el título de especialista, conforme a los artículos 80 y 95 de la Ley 1098/06, requisito indispensable para su nombramiento. c) Normas violada y concepto de la violación. La parte accionante afirmó que el acto acusado violó los artículos 4, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 209 y 315 de la Constitución Política y 41 de la ley 909 de 2004, y agregó que el acto acusado está viciado por las siguientes causales de nulidad: - Falta de motivación, porque la declaratoria de insubsistencia de un cargo de carrera en provisionalidad se debe motivar y el municipio accionado no lo hizo, pues se limitó a citar sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional relacionadas con la facultad discrecional para el retiro de funcionarios. - Falsa motivación, porque señaló de manera genérica que el empleado no ofrecía garantía suficiente de mejorar la prestación de los servicios y funciones públicas a su cargo, pero no expuso una motivación clara, detallada y precisa para desvincular un empleado en provisionalidad, de conformidad con la Sentencia T- 147 de 2013 de la Corte Constitucional. - Desviación de poder, porque no procuró la mejora del servicio, pues nombró en reemplazo del actor a una persona que no cumplía con los requisitos legales para desempeñar el cargo. - Desviación de poder, porque para la declaratoria de insubsistencia de empleos públicos provistos en provisionalidad se requiere que dicho cargo vaya a hacer ocupado por una persona en período de prueba, o que ostente derechos de carrera administrativa, o que el funcionario haya sido calificado insatisfactoriamente, o se le hayan impuesto sanciones disciplinarias u otra razón específica atinente al servicio que está prestando; y el accionante no incurrió en alguna conducta disciplinable, no tiene antecedentes penales, fiscales ni disciplinarios, y desempeñó sus funciones con eficiencia, eficacia, celeridad y Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 045 /2023 calidad, garantizando una debida y óptima prestación del servicio público a su cargo. - Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, porque no contiene una motivación suficiente, clara, detallada y precisa para desvincular al actor de su empleo. 3.2.
Contestación de la demanda (fs. 7 - 25 del cuaderno No. 02 expediente digital). La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda alegado, en resumen, que el empleo desempeñado por la demandante era de libre nombramiento y remoción, y por ello su desvinculación solo requería hacer uso de la facultad discrecional. El acto administrativo fue debidamente motivado en que el retiro del demandante obedeció a la facultad discrecional del nominador con base en el vencimiento del término de provisionalidad del cargo que ocupaba y, además, en el manual de funciones de la entidad el empleo de comisario de familia se describe como directivo y, por lo tanto, de confianza; por ello el retiro obedece a la facultad discrecional del nominador. 3.3.
Sentencia apelada (fs. 215 - 233 del cuaderno No. 02 expediente digital) El Juez Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de 26 de junio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO- Declarar la nulidad de Decreto 049 del diez (10) de mayo del dos mil dieciséis 2016, expedido por el alcalde del Municipio de El Guamo (Bolívar), mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del señor Aldo Mario Hernández Carmona en el cargo de comisario de familia, conforme a los motivos de esta sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordena al Municipio de El Guamo (Bolívar) que reintegre al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y remuneración al señor Aldo Mario Hernández Carmona, sin solución de continuidad y en condición de provisionalidad y por el término de seis (6) meses, prorrogable hasta cuando se provea el mismo en forma definitiva a través de la lista de elegibles resultante del concurso púbico de méritos o, bien cuando se produzca una causal legal para el retiro del servicio.
Del mismo modo, la demandada habrá de reconocer y pagarle los salarios y prestaciones sociales causadas y amparados por ley para todos los empleados públicos del orden territorial, desde la fecha de su desvinculación y hasta tanto se haga efectivo el reintegro. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 045 /2023 TERCERO: Ordenar a la parte demandante a fin de que demuestre ante el Municipio de el Guamo _ Bolívar los aportes a pensión y salud que realizó a los Fondos respectivos durante los periodos en que duro su desvinculación, y le cancele el valor respectivo.
Parágrafo. De no acreditar tales aportes, la Entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, descontando de las sumas adeudadas al actor el porcentaje que a ésta corresponda, conforme se expuso.
CUARTO: Las sumas resultantes de la condena serán ajustadas en los términos previstos en la parte motiva de esta providencia utilizando la siguiente fórmula: (…) Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de los salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por eI índice vigente a la fecha en que el demandante fue declarado insubsistente.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las acreencias deberá liquidarse mes por mes.
QUINTO: La entidad demandada deberá cumplir esta decisión en los términos de los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Condenar en costas a la parte demandada, conforme a los artículos 188 del C.P.A.C.A., 392 del C.P.C. y los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Liquídense por Secretaría. Se fijan las agencias en derecho, en primera instancia en 5% de las prestaciones reconocidas en esta sentencia.
SÉPTIMO: Notifíquese personalmente esta decisión al agente del Ministerio público delegado ante este Despacho.
OCTAVO: Por Secretaría del Juzgado, una vez ejecutoriada esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso, dejando las constancias pertinentes.
NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente”. Para sustentar su decisión el Juzgado adujo que el acto acusado es nulo por falta de motivación, puesto que no dio a conocer las expresas razones reales y justificadas por las cuales desvinculó del cargo al actor, contrariando con ello el artículo 41 de la Ley 909/04, que exige motivar el acto de retiro de quienes estén desempañando empleos de carrera administrativa.
La decisión de la entidad accionada no buscó la mejora del servicio, puesto que la persona que reemplazó al actor no cumplía con los requisitos establecidos en los articulo 80 y 84 de la Ley 1098/06. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 045 /2023 3.4.
Recurso de apelación (fs. 238 - 245 del cuaderno No. 02 del expediente digital). La parte demandada adujo, en resumen, que el actor desempeñaba funciones que resolvía de manera autónoma, tales como coordinar actividades administrativas y tramitar procesos relacionados con la infancia y adolescencia, y por ello el empleo debe catalogarse como de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios que ocupan en provisionalidad cargos de carreras no tienen los mismos derechos de los funcionarios en carrera administrativa, y por consiguiente el nominador puede de manera discrecional declarar la insubsistencia los nombramientos sin motivación alguna, máxime si se efectúa para el mejoramiento del servicio.
Contrario a lo manifestado por el A-quo, el acto demandado sí está motivado, y en él se mencionaron todas las normas y sentencias que permitían hacer uso de la potestad discrecional para desvincular al actor. El actor no cumplía con los requisitos legales del empleo al momento de su nombramiento ni con las exigencias previstas en el manual de funciones, puesto que el 13 de enero de 2009 cuando se hizo su nombramiento solo tenía 3 meses de haber obtenido el título profesional, y el manual de funciones exigía una exigencia profesional mínima de 2 años.
Tampoco contaba con título de especialización, la cual obtuvo el 12 de diciembre de 2013. La persona que fue nombrada con ocasión al retiro del actor tiene mayor experiencia, puesto que es abogada desde el 15 de julio de 2010, especialista en derecho procesal desde el 22 de julio de 2016 y, además, cuenta con experiencia como auxiliar judicial ad-honorem, sustanciador nominado y escribiente nominado prestados al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena. 3.5.
Actuación procesal en segunda instancia. Mediante auto del 11 de junio de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (f. 312 del cuaderno No. 02 del expediente digital), y mediante providencia de 1º de agosto de 2019 se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo (f. 318 del cuaderno No. 02 del expediente digital). - La parte demandante reiteró en sus alegatos de conclusión lo manifestado en la demanda, y señaló que la Corte Constitucional, en sentencia de unificación Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 045 /2023 SU-917 de 2010 señaló que el acto de desvinculación de un empleado vinculado en provisionalidad debe ser motivado, siendo admisibles únicamente motivaciones donde se invoquen argumentos puntuales y específicos (fs. 323 – 345 del cuaderno No. 02 del expediente digital). - La parte demandada no alegó de conclusión y el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD Agotadas las etapas procesales propias de la instancia sin que se advierta la configuración de alguna causal de nulidad, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para adoptar en segunda instancia la decisión que en derecho corresponda. V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, por virtud del artículo 153 del CPACA, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar (i) si el empleo de comisario de familia que desempeñaba el demandante era de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, (ii) si la entidad demandada, en uso de su facultad discrecional, podía o no desvincular al actor del cargo que ocupaba sin emitir motivación alguna, (iii) si el presunto incumplimiento de requisitos del actor para desempeñar el cargo podía alegarse con posterioridad al acto de declaratoria de insubsistencia para justificar su legalidad, y (iv) si el acto de retiro estuvo motivado con fundamento en el mejoramiento del servicio. 5.3 Tesis del Tribunal.
El empleo que desempeñaba el actor era de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, por ello, aunque el cargo estuviera provisto en provisionalidad, la entidad demandada debía motivar el acto de declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909/04 y el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto No. 1083/15.
Revisado el acto acusado se advierte que el mismo no fue motivado, pues solo se citaron sentencias que a juicio del demandado lo autorizaba para hacer uso de su facultad discrecional de retirarlo del servicio sin motivación alguna, y aunque en un aparte del mismo se señaló que el demandante no ofrecía Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 045 /2023 garantías para el mejoramiento del servicio, lo cierto es que no ofreció razones fácticas que demostrara tal situación. Por otro lado, la entidad demandada no fundamentó el acto de retiro con el supuesto incumplimiento de los requisitos del empleo del actor y por ello dicha circunstancia no podían alegarse en defensa de la legalidad del acto demandado con ocasión de la presentación de la demanda que dio origen a este proceso, porque se violaría el derecho de defensa y contradicción de la parte demandante, quien no tuvo la posibilidad de conocer las razones que la administración pudo tener para su retiro, las cuales debieron estar expuestas en el acto mismo, a efectos de que pudieran ser controvertidas judicialmente.
Consideración contraria a la anterior implicaría desconocer el derecho de defensa y contradicción de la empleada desvinculada, así como de los principios de publicidad y acceso a la administración de justicia. Por lo anterior, la Sala confirmará la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, pero modificará el numeral segundo de la sentencia apelada y, en su lugar, ordenará el reintegro de la accionante, así como el pago de salarios y prestaciones sociales atendiendo lo dispuesto en las sentencias de unificación U-556 de 2014, SU- 053https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/SU354-17.htm de 2015 y SU-054 de 2015 de la Corte Constitucional, según las cuales solo se debe cancelar al demandante el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de su reintegro, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; sin que dicha suma supere el equivalente a veinticuatro (24) meses y, en todo caso, se debe descontar de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido. 5.4.
Marco normativo y jurisprudencial. 5.4.1. Empleos de la carrera administrativa. El artículo 125 de la Constitución Política establece el régimen de carrera administrativa para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, salvo algunas excepciones como los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajos oficiales, y los demás que determine la ley.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 045 /2023 De igual manera, el artículo dispone que (i) los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados a través de concurso público;
(ii) el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; (iii) el retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en el Constitución o la ley, y por último, (iv) descarta la afiliación política como criterio determinante para el nombramiento, ascenso, remoción de un empleo de carrera.
La carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene como fin seleccionar, en beneficio del servicio público, el aporte humano con mayores capacidades y más calificado para desempeñar la función pública. En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo.
En desarrollo de dicha norma, fue expedido la Ley 909/04, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, y en su artículo 3º, estableció que las disposiciones contenidas en la dicha ley serán aplicables en su integridad, entre otros servidores públicos, a los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados.
El artículo 27 ibidem estableció que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.
El parágrafo 2 del artículo 41 de dicha Ley establece que el retiro de los empleos de carrera deberá efectuarse mediante acto motivado, mientras que la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción se efectuará mediante acto no motivado. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 045 /2023 Por otro lado, el capítulo 3 del Decreto No. 1083/15, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, estableció las formas de provisión de empleo.
Y en su artículo 2.2.5.3.4 estableció que antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. El Consejo de Estado, entre otras sentencias, en la proferida el 4 de diciembre de 2020 dentro del proceso radicado con el número 50001-23-33-000-2015-00292- 01(65086), señaló que el acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de una persona que desempeña un empleo de carrera administrativa en provisionalidad, por la naturaleza misma del cargo, debe ser motivada, pues dicha exigencia se encuentra justificada en la protección del derecho al debido proceso, por cuanto, el funcionario puede conocer los motivos que tuvo la administración para separarlo del cargo.
La Corte Constitucional en la sentencia SU 917/10, señaló que el acto de desvinculación de un empleado en provisionalidad se debe fundamentar en (i) provisión definitiva del cargo por haberse realizado concurso de méritos; (i) la imposición de sanciones disciplinarias; (iii) calificación no satisfactoria; (vi) otra razón específica atinente al servicio que se está prestando y que debería prestar el funcionario. 5.4.1.
Sobre el restablecimiento de los derechos de los empleados públicos que ocuparon cargos en provisionalidad. De acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, cuando una persona se encuentra vinculada al servicio del Estado es declarada insubsistente en su cargo pero, posteriormente, se determina que ese retiro se dio en contravía de la ley y la Constitución, tiene derecho a ser reintegrada al cargo que venía desempeñando o a uno de superior jerarquía, y a recibir como restablecimiento de su derecho los salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa desvinculación ilegal.
Cuando en el interregno de desvinculación el demandante se desempeñó en otro cargo o vinculación, ya sea en el sector público o en el privado, algunas providencias del Consejo de Estado han declarado que la orden de descuento de lo percibido por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante ese interregno se ajusta a derecho, en tanto las sumas así generadas no podrían quedar repetidas con respecto a las que se cancelan a título de restablecimiento del derecho, no solo porque constituiría un enriquecimiento sin causa, sino también porque estarían encausadas en la prohibición constitucional de percibir Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 045 /2023 doble asignación del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución. Bajo la tesis anterior, se consideró que al efectuar el descuento mencionado se evitaría incurrir en el pago de lo no debido, ya que si los valores pagados por restablecimiento del derecho conforman la asignación que correspondería al funcionario, estos resultan incompatibles con otras asignaciones recibidas por servicios cumplidos en otras entidades del Estado. 1 Dicha postura no fue pacífica en esa Corporación, puesto que en otros casos llegó a la conclusión que no se pueden ordenar los descuentos en los referidos términos, porque las sumas ordenadas con ocasión de la condena no tienen el carácter de otro empleo público u otra asignación, sino que está dirigida a resarcir el perjuicio que el acto ilegal causó sobre empleado.2 No obstante, la Corte Constitucional ha marcado el derrotero que debe seguirse en esta materia mediante las sentencias que se resumen a continuación: Mediante sentencia T-656 de 2011 asumió el conocimiento de un caso en el que una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, fue desvinculada y el acto de desvinculación anulado y dispuesto su reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta su efectivo reintegro; pero incorporó la regla, bajo el sustento del carácter precario de la estabilidad que tiene el servidor público vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, de que dicho pago solo procedería hasta cuando el respectivo cargo hubiere sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos. 1 Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado: 16 de marzo de 1989, expediente 272, la Sala de Decisión y Consulta Civil; 6 de diciembre de 1998, expediente 246, Sala de Consulta y Servicio Civil; 16 de mayo de 2002, expediente 1659-01, Sección Segunda; 1° de julio de 2004, expediente 1583-03, Subsección A, Sección Segunda; 19 de mayo de 2005, expediente 2322-04, Subsección A, Sección Segunda; 29 de junio de 2006, expediente 3068-01, Subsección B, Sección Segunda; 8 de noviembre de 2007, expediente 2893- 04, Subsección B, Sección Segunda). 2 Sobre este tema se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado: 28 de julio de 1996, expediente S-638, Sala Plena; 4 de septiembre de 1997, expediente 9773, Subsección B, Sección Segunda; 19 de febrero de 1998, expediente 17070, Subsección A, Sección Segunda; 8 de octubre de 1998, expediente 16506; 26 de noviembre de 1998, expediente 4492 (1210-98); 18 de marzo de 1999, expediente 3140-98; 25 de noviembre de 1999, expediente 44057(1592-99); 22 de junio de 2000, expediente 1739-99, Subsección B, Sección Segunda; sentencia del 29 de enero de 2008, expediente IJ 2000-02046-02, Sala Plena; 27 de marzo de 2008, expediente 8239-05, Subsección A, de la Sección Segunda, 16 de septiembre de 2010, expediente AC 2010-00830-00, Subsección A, Sección Segunda; 3 de febrero de 2015, expediente S-2003-00169-00, la Sala Plena.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 045 /2023 En la sentencia SU-691 de 2011, la misma Corporación siguió el precedente sentado, pero introdujo un nuevo componente al disponer que la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir debía acompañarse con una previsión sobre la necesidad de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del tesoro público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada, para evitar un enriquecimiento sin causa, y la violación del artículo 128 Superior.
Consideró que la indemnización a la que se tiene derecho, fruto del restablecimiento de un derecho por nulidad del acto acusado, debe ser tasada con base en parámetros objetivos que respondan a la justicia material, de modo que mal podría tasarse la indemnización con base en salarios y prestaciones dejados de percibir cuando estos y estas se percibieron del tesoro público.
A su juicio, ello conduciría a aceptar que una persona recibiera dos montos salariales y prestaciones durante un mismo período. Mediante sentencia SU-556 de 2014 encontró la necesidad de limitar la orden de protección que se venía otorgando, relativa a que el pago de los salarios y prestaciones solo procedería hasta cuando el respectivo cargo hubiere sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos.
Lo anterior, porque la figura de la provisionalidad, por definición legal, inhibe que a la persona nombrada en un cargo de carrera se le cree una expectativa legítima de permanencia indefinida en el mismo. Y además el reconocimiento no debe exceder el término máximo que permite la ley para este tipo de nombramientos, y de acuerdo con los artículos 1º y 25 constitucionales no es posible presumir que la persona permaneció cesante durante todo el tiempo que demoró la justicia en resolver el conflicto jurídico.
Concluyó que, para el caso de los provisionales que ocupan cargos de carrera y que son desvinculados sin motivación alguna, el pago de los salarios dejados de percibir, desde que se produce su desvinculación hasta el momento en que sus derechos son reconocidos judicialmente, era una indemnización excesiva a la luz de la Constitución Política y la ley, que podía dar lugar a un enriquecimiento sin justa causa porque: (i) el servidor público se encontraba en una modalidad de vinculación temporal, lo que inhibe que a la persona se le genere una expectativa de permanencia indefinida;
(ii) en la persona radica la responsabilidad de su propio sostenimiento, por lo que al haber sido declarada insubsistente, debe asumir la carga adelantando las acciones necesarias para recuperar su autonomía y generar sus propios ingresos. Luego a quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, se debe disponer su reintegro sin solución de continuidad y el pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir cuando se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso como Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 045 /2023 retribución por su trabajo, descontando todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente.
La indemnización no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, ni superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.
Por último, en las sentencias SU-053/15 y SU-054 de 2015 la Corte se pronunció en casos de nulidad de actos administrativos que retiraron ilegalmente del servicio a servidores públicos en provisionalidad; y tomó en consideración lo señalado en la sentencia SU-556 de 2014 y adujo que las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son las siguientes: (i) el reintegro del servidor público desvinculado a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso;
(ii) para el reintegro también deberá examinarse si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios; (iii) a título indemnizatorio, solo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona.
De ese modo, en ambos fallos se reiteró lo señalado en la referida providencia de unificación. Mediante Sentencia SU 354/17 la Corte extendió a los casos en que un empleado de carrera ha sido desvinculado irregularmente del cargo las conclusiones según las cuales, solo deben pagarse al demandante los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando todo lo que durante el periodo de desvinculación haya percibido como retribución por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente.
Finalmente, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 9 de agosto de 2022, dentro del proceso radicado con el número 11001032500020170015100, avaló la procedencia de los descuentos efectuados a la condena donde se obtenga la nulidad del acto que retiro del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas a título de salarios y prestaciones sociales en relaciones de trabajo del sector público.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 045 /2023 5.5. El caso concreto 5.5.1. Pruebas relevantes para decidir. - Copia del Decreto No. 006 de 13 de enero de 2013, por medio del cual el alcalde municipal de El Guamo – Bolívar nombró al demandante en provisionalidad en el empleo de comisario de familia de dicho municipio (fs. 109 – 112 del archivo No. 01 del expediente digital). - Copia del Decreto No. 049 de 10 de mayo de 2016, por medio del cual la alcaldesa municipal de El Guamo – Bolívar declaró insubsistente el nombramiento del demandante (fs. 333 - 336 del archivo No. 01 del expediente digital). - Copia de la hoja de vida de la demandante (fs. 25 - 332 del archivo No. 01 del expediente digital). 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta que el actor fue nombrado en provisionalidad en el empleo de comisario de familia del municipio de El Guamo, Bolívar, mediante el Decreto No. 006 de 13 de enero de 2013 y fue desvinculado del empleo mediante el Decreto No. 049 de 10 de mayo de 2016.
La entidad demandada alegó, por un lado, que el empleo desempeñado por el actor era de libre nombramiento y remoción, y por otro que dicho cargo era de carrera administrativa, pero para la Sala es claro que dicho empleo es de carrera administrativa, tal como lo dispone el Decreto Ley 785/05, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.” Cualquier disposición de menor rango en la jerarquía del ordenamiento jurídico que se haya expedido debe ser inaplicada en aplicación de la figura de la excepción de ilegalidad. - Ahora bien, como se demostró que el demandante estaba vinculado en un empleo de carrera se deberá analizar si el acto de declaratoria de insubsistencia estuvo debidamente motivado.
Analizado el contenido del acto, se advierte que en este solo se citaron extractos de supuestas sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que a juicio del demandado lo autorizaba para hacer uso de su facultad discrecional de retirar del servicio a empleados que ocupaban en provisionalidad, cargos de carrera, criterios que no guardan congruencia con las disposiciones contenidas en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909/04 y el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 045 /2023 No. 1083/15, normas aplicables al presente caso, y las sentencias de unificación citadas en el marco normativo y jurisprudencias de esta providencia, según las cuales, “es indispensable que el acto administrativo por medio del cual se va a retirar del servicio a un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, esté motivado, para que se le garantice de manera efectiva la estabilidad laboral relativa a la que tiene derecho, dado que su situación no es asimilable a la de un funcionario de libre nombramiento y remoción3”. - Aunque en un aparte del acto acusado se señaló que el demandante no ofrecía garantías para el mejoramiento del servicio, lo cierto es que no ofreció razones fácticas que sustentara tal situación, simplemente hizo una afirmación genérica.
Tal como lo ha establecido la jurisprudencia colombiana, “el deber de motivación impone la carga de que la misma sea clara, exponga de manera cierta y precisa las circunstancias de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta la decisión de prescindir del funcionario, sin que se admitan justificaciones genéricas”. La motivación expuesta en el curso del proceso por la parte accionada para justificar la legalidad del acto acusado no puede tenerse en cuenta efectos del control judicial de legalidad que se efectúa en este proceso, porque se violaría el derecho de defensa y contradicción de la demandante, quien no tuvo la posibilidad de conocer las razones que la administración pudo tener para su retiro, las cuales debieron estar expuestas en el acto mismo, a efectos de que pudieran ser controvertidas judicialmente.
Consideración contraria a la anterior implicaría desconocer el derecho de defensa y contradicción de la empleada desvinculada, así como de los principios de publicidad y acceso a la administración de justicia. - Por último, se advierte que en el recurso de apelación la entidad demandada pretendió fundamentar el acto de retiro con el supuesto incumplimiento de los requisitos para desempeñarlo por parte del actor.
La Sala se abstendrá de estudiar ese argumento, en primer lugar, porque cuestiona la legalidad de un acto administrativo, el de nombramiento del actor, cuya nulidad no ha sido pretendida y cuya legalidad no se ha cuestionado en este proceso, por lo cual no hace parte del objeto de la litis. - En suma, las pruebas aportadas son suficientes para acreditar que el demandante fue nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera y que fue desvinculada de dicho cargo sin motivación alguna, contrariando lo establecido en el artículo 10 del Decreto 1227/05, compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del 3 Ver sentencia SU054/15 de la Corte Constitucional.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 045 /2023 Decreto No. 1083/15, según el cual “antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.
Aunque la Sala comparte los argumentos del juez de primera instancia para declarar la nulidad del acto administrativo demandado, modificará el restablecimiento del derecho ordenado. Lo anterior porque el A-quo ordenó el reintegro del demandante al empleo desempeñado al momento de su retiro, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta la fecha efectiva de su reintegro o hasta la fecha en que dicho cargo fue provisto mediante el sistema de concurso de mérito, contrariando lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014, SU-053 de 2015 y SU-054 de 2015, según las cuales solo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de su reintegro, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; sin que dicha suma supere el equivalente a veinticuatro (24) meses y, en todo caso, se debe descontar de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona.
Por lo anterior, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia apelada y en su lugar, se ordenará el reintegro de la accionante, así como el pago de salarios y prestaciones sociales atendiendo lo dispuesto en las sentencias de unificación antes descritas. 5.5.2.3. Condena en costas en segunda instancia. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA, el cual remite al artículo 365 del Código General del Proceso, en el sentido de señalar que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En ese sentido, habiendo sido resuelto de forma desfavorable el recurso de apelación de la parte demandada, se encuentra procedente la condena en costas en segunda instancia, en la modalidad de gastos del proceso y agencias en derecho, a favor de la parte demandante, condena que deberá ser liquidada por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso, y teniendo en cuentas los siguientes factores: i) el trámite del recurso, ii) la naturaleza del proceso y iii) la gestión de la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 045 /2023 VI. FALLA PRIMERO: Modificar el numeral segundo de la sentencia apelada, el cual quedará así:
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena al municipio de El Guamo - Bolívar que reintegre al señor Aldo Mario Hernández Carmona al cargo que desempeñaba al momento de su retiro, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
Así mismo, se condena a la entidad demandada a pagar al demandante los salarios, prestaciones sociales, cotizaciones al sistema integral de seguridad social, y demás emolumentos que dejó de percibir durante veinticuatro (24) meses, sin solución de continuidad, contados desde la fecha de su desvinculación; descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Condénese en costas procesales en segunda instancia a la parte demandada, las cuales que serán liquidadas por el Juzgado de origen, de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. CUARTA: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados Salvamento parcial de voto