NR 81757941 · Tribunal Administrativo de Boyacá

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN EL RECURSO DE APELACIÓN – Noción / RECURSO DE APELACIÓN - Presentar nuevos hechos a los aducidos en la demanda o situaciones distintas a las probadas en el proceso, constituye una ruptura en el debido proceso y lealtad procesal en caso de fallarse con base en esos argumentos. Al observar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia del 25 de enero de 2018, se puede observar que, si bien cumple los presupuestos procesales o generales de admisión, en cuanto a su contenido se encuentra una transgresión del principio de congruencia, el cual es un mandato de optimización y principal al momento de fallar cualquier proceso de fondo, es decir aplicable a toda la teoría general del derecho, incluyendo el Contencioso administrativo.

En ese sentido, si bien la ley 1437 de 2011 y su posterior modificación por medio de la ley 2080 de 2021, no regulan o explican el principio de congruencia, el artículo 306 del C.P.A.C.A enuncia la remisión normativa en aspectos no regulados o vacíos procesales en los procesos contenciosos administrativos: (…). De acuerdo con la norma actual, la norma aplicable es la ley 1564 de 2012, en donde expresamente existe regulación expresa sobre la Congruencia en las providencias judiciales, al respecto el artículo 281 del C.G.P enuncia lo siguiente: (…).

Conforme a la norma anterior, es claro que las sentencias en primera como en segunda instancia deben estar acordes a la demanda, la contestación y por supuesto lo probado dentro del proceso, cuestión que el derecho constitucional y fundamental consagrado en el inciso 1 del artículo 31 de la Constitución Política, el derecho a la doble instancia no es absoluto, puesto que el contenido del recurso de apelación, debe impugnar sobre los aspectos en que se encuentra en desacuerdo, sin embargo, esto no quiere decir que presentar nuevos hechos presentados en la demanda o situaciones distintas a las probadas en el proceso, constituye una ruptura en el debido proceso y lealtad procesal en caso de fallarse con base en esos argumentos, al respecto el honorable Consejo de Estado - Sección segunda subsección A,en providencia del veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011) con radicado 25000-23-25-000-2007-00141-01(1479-09) y con ponencia del honorable magistrado: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, enuncio presupuestos de resolver de fondo el recurso de apelación alegando nuevos hechos no planteados durante la primera instancias, al respecto: (…).

Siguiendo lo enunciado por el tribunal de cierre de la J.C.A, es claro que al resolver situaciones nuevas planteadas en el recurso de apelación, se estaría afectado a la parte contraria en el proceso, por cuanto no tiene la oportunidad de ejercer adecuadamente le derecho de defensa y contradicción, por ello se diría que el principio de congruencia no solo se limita a resolver lo solicitado, sino que guarda una garantía fundamental de proteger el debido proceso judicial de las partes, es decir, no se coloquen nuevas circunstancias no plateadas en las etapas procesales respectivas o temas no probados dentro del proceso, es así, que la honorable Corte Constitucional en providencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) T 455 de 2016 con ponencia del honorable magistrado Alejandro Linares Cantillo, enuncia que el Juez, no puede fallar algo no solicitado por las partes: (…).

Siguiendo en la misma línea del Juez Constitucional de Tutela, el honorable Consejo de Estado sección segunda – subsección A con providencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) con radicado 25000-23-42-000-2014-01139-01(2458-15) con ponencia del Honorable magistrado: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, reafirmo el principio de congruencia como una garantía del derecho fundamental al debido proceso: (…).

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN EL RECURSO DE APELACIÓN – Inexistencia en el caso concreto por cambio de hechos, circunstancias y título de imputación diferentes a los aducidos en la demanda. De acuerdo con los argumentos analizados tanto normativa, como jurisprudencialmente se hace necesario abordar sobre el caso en concreto, veamos al respecto: a. Dentro de la demanda de reparación directa, se planteó la existencia de responsabilidad del Estado por el hecho de la conducta del municipio de Boyacá – Boyacá en la obra pública de construcción de alcantarillado que, a ojos del accionante, afecto el predio de vivienda de la señora Amanda Patricia Moreno Moyano, generando a su vez depreciación económica. b. La entidad accionada, por medio de su apoderado, presentó dos excepciones i) Inexistencia de responsabilidad del Municipio de Boyacá y ausencia de nexo causal entre el daño invocado y las actuaciones del ente territorial y ii) Falta de prueba sobre la existencia del daño. c. En la sentencia de primera instancia, negó las pretensiones, acogiendo las excepciones presentadas por el accionado, al encontrarse probado como eximente de responsabilidad Fuerza mayor, debido a que la afectación del predio se debido a un hecho de la naturaleza, es decir, por una falla geológica que tiene varios años de antigüedad, muy anterior a los hechos que se presentan en la litis. d. Dentro del recurso de apelación interpuesto por la accionada enuncia la existencia de daño y también el nexo de causalidad, en el entendido de que se observa la omisión de prevenir los riesgos naturaleza demostrando de esta forma la existencia el nexo de causalidad, entre la conducta omisión del municipio en prevenir un desastre natural que dio como resultado el daño a la vivienda de la señora Amanda Patricia Moreno Moyano, y la respectiva depreciación económica.

Al observar, de forma resumida la secuencia de los hechos de la demanda, la contestación, lo probado y por último lo recurrido de alzada por la parte demandante, se observa el cambio de hechos y circunstancias planteados desde el libelo demandatorio con los planteamientos del recurso, así como el cambio del título de imputación, pasando de Responsabilidad por trabajos públicos a la impugnación por Falla en el servicio, situación que de abordar los argumentos de la apelación interpuesta, sería contrario al principio de congruencia, puesto que se está planteando nuevos hechos no debatidos dentro del proceso y cambiando también el título de imputación de responsabilidad del Estado, cuestión que en los siguientes apartados se analizará por separado la diferencia entre lo planteado en la demanda y en el recurso de apelación. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN EL RECURSO DE APELACIÓN – Inexistencia en el caso concreto por plantearse situaciones no presentadas en la demanda, su contestación y lo probado en el proceso /NEXO DE CAUSALIDAD – En el caso concreto se niega la responsabilidad porque no se acreditó mediante inferencias razonables el nexo de causalidad de forma eficiente y probada entre la conducta del municipio con la construcción de la obra pública de alcantarillado y el daño que se le imputa.

Uno de los elementos del juicio de responsabilidad civil extracontractual es la imputación fáctica, dentro del que se analiza la configuración de la causalidad -nexo causal-, a fin de determinar la causa eficiente y determinante del daño. Aspecto sobre el cual se ha decantado que, por regla general, su prueba se satisface mediante una pericia, dada su especialidad y los conocimientos que requiere.

Además, en materia de responsabilidad por falla del servicio, no es dable presumir tal elemento. Por tratarse de uno de los componentes del juicio de responsabilidad extracontractual, es carga de la parte actora demostrarlo. Por lo cual, además de vulnerar el principio de congruencia, carecen de sustento probatorio las afirmaciones plasmadas en el recurso sobre dicho aspecto, y tampoco hay lugar a considerar que, con base en las máximas de la experiencia, las reglas de la sana crítica, e incluso acudiendo al juicio inferencial sea causa eficiente y determinante del daño. De acuerdo a lo analizado en la presente providencia, queda claro que el primer problema jurídico formulado en la presente providencia, es en un sentido negativo a la parte actora, por cuanto se vulneró el principio de congruencia, al abordar el recurso de apelación interpuesto, ya que dentro del contenido del mismo, se plantean circunstancias NO presentadas en la demanda, contestación y lo probado en el proceso, siendo de esta forma inadmisible pronunciarse, ya que se planteó la responsabilidad del Estado por trabajos públicos, de acuerdo a la accionante, en el sentido que esas obras afectaron la vivienda y depreciación de la misma, mientras que la tesis apelante, se sustenta en falla en el servicio en su omisión en prevenir un desastre natural, siendo planteamientos distintos entre el primero y segundo, por lo no se abordó de fondo el recurso, puesto que se rompería la garantía de la congruencia del proceso, además de que tampoco se incluyó ningún medio probatorio que demostrara la ahora tesis del demandante.

En atención a la sustentación del recurso de apelación, no se evidencia una objeción formal al numeral segundo de la Sentencia de Primera Instancia, referente a la excepción probada de oficio de fuerza mayor; sin embargo, la Sala advierte que los eximentes de Responsabilidad del Estado, deben analizarse una vez se configure la Responsabilidad.

Finalmente, le asiste razón al a quo, cuando sostiene que no se acreditó mediante inferencias razonables el nexo de causalidad de forma eficiente y probada entre la conducta del municipio con la construcción de la obra pública de alcantarillado y el daño que se imputa; teniendo en cuenta que conforme a lo demostrado en primera instancia la conducta que ocasionó el daño a la demandante no podía preverse ni evitarse por el aquí demandado y que la misma ocurrió debido a una situación de fuerza mayor la cual ya fue probada, además de que dicha circunstancia se enmarca como eximente de responsabilidad.

Por lo anterior, ante la falta de causalidad no hay lugar a analizar el eximente de responsabilidad puesto que, si no está demostrada la responsabilidad del estado, no habrá lugar a la declaratoria de responsabilidad. En tal sentido, como no se acredita la relación de causalidad en el presente caso, le asiste razón al a quo, siendo innecesario analizar el eximente y, por lo tanto, se debe confirmar en su integridad el fallo de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024) REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: Amanda Patricia Moreno Moyano. DEMANDADOS: Municipio de Boyacá – Boyacá RADICACION: 15001 33 33 014 2014 00118 01 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid =150013333014201400118011500123 =============================================== Se decide la apelación interpuesta por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia del 25 de enero de 2018, mediante la cual, el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja Negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. Amanda Patricia Moreno Moyano en calidad de victima directa y por medio de apoderada judicial reconocida abogada Rosa Irene Sandoval García, demandó en reparación directa al Municipio de Boyacá - Boyacá. Solicitando se declare extracontractual y patrimonialmente responsable de los perjuicios materiales e inmateriales causados contra la vivienda de la accionante, así como el reconocimiento de daño emergente bajo el argumento de la depreciación económica del inmueble y casa de habitación construida por la accionada por valor de $110.134.375 de pesos y por lucro cesante, por el impedimento de explotación económica del bien inmueble por valor de $65.600.000 de pesos.

En sustento, narró como hechos relevantes adujo que: “PRIMERO: La alcaldía de BOYACA (BOYACA) en cabeza de su representante legal el señor JOSE MOISES AGUIRRE SANABRIA o quien haga sus veces, es responsable de los perjuicios materiales y morales causados a la señora PATRICIA MORENO MOYANO por los graves daños a su vivienda producto de la construcción de diversas alcantarillas cerca de su predio.

SEGUNDO: El demandado realizó sin permiso varias alcantarillas alrededor del predio de mi poderdante, supuestamente con el objeto de encausar las aguas lluvias y subterráneas y evitar que desestabilizaran las laderas que quedan al borde de la vía.

TERCERO: Las obras civiles en comento fueron instaladas por causa del periodo invernal y gracias a que en ellas no se realizó ningún mantenimiento por parte de la CUARTO: Con los constantes derrumbes la vivienda de mis poderdantes se ha venido afectando de manera grave a tal punto que ellos tuvieron que desalojar su vivienda que con mucho esfuerzo lograron construir.

QUINTO: Mi poderdante en varias ocasiones se dirigió a la alcaldía con el fin de obtener ayuda ya que su vivienda es inevitable y es una persona de escasos recursos, pero todos estos esfuerzos han sido en vanó ya que esta se niega a ayudarla.” 3. De la situación fáctica, planteada por la parte actora, se corrió traslado a la entidad accionada Municipio de Boyacá – Boyacá, en donde hubo contestación de la demanda oponiéndose a la tesis de la demandante, y formulo las excepciones de mérito: i) Inexistencia de responsabilidad del Municipio de Boyacá y ausencia de nexo causal entre el daño invocado y las actuaciones del ente territorial y ii) Falta de prueba sobre la existencia del daño. I.2.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. 4.

El a quo negó las pretensiones de la demanda y dispuso: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción planteada por la entidad demandada MUNICIPIO DE BOYACÁ denominada inexistencia de responsabilidad del Municipio de Boyacá y ausencia del nexo causal entre el daño invocado y las actuaciones del ente territorial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO la excepción de fuerza mayor, atendiendo lo señalado en la parte motica de esta decisión.

TERCERO: DECLARAR próspera la objeción propuesta por el Ministerio Público en contra del dictamen pericial suscrito por el auxiliar de la justicia WILLIAM ERNESTO DUEÑAS MORENO, conforme a la motivación del presente proveído.

CUARTO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandante, liquídense por Secretaría.

SEXTO: FIJAR como agencias en derecho la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS M/CTE ($5.272.000.oo) a favor de la parte demandada.

SÉPTIMO: Exhortar al Municipio de Boyacá – Boyacá para que efectúe un monitoreo permanente en la Vereda Vanegas Sur, predio Buenavista de propiedad de la accionante, de manera que al evidenciarse un peligro inminente para sus residentes y previo el cumplimiento de los requisitos de Ley, se incluya en un programa de reubicación que se concreten a futuro.

OCTAVO: Notifíquese esta providencia en los términos del artículo 203 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en el artículo 295 del Código General del Proceso, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOVENO: En firme esta decisión, por secretaría remítanse las comunicaciones de que trata el artículo 192, inciso final del C.P.A.C.A.” El a quo expuso que, en el sub examine no se configuran los elementos de responsabilidad al Estado referentes al daño antijurídico y la imputación jurídica del daño al ente demandado en atención a que se probó la presencia de una causa extraña que exonera de responsabilidad a la administración siendo procedente como lo consideró el Ministerio Público en su concepto, exhortar al Municipio de Boyacá – Boyacá para que efectúe un monitoreo permanente en la Vereda Vanegas Sur, predio “Buenavista”, de propiedad de la accionante, de manera que al evidenciarse un peligro inminente para sus residentes y previo el cumplimiento de los requisitos de Ley, se incluya en un programa de reubicación que se concreten a futuro, condenando en costas y agencias en derecho a la accionante.

En consecuencia, el Juzgado de primer grado encuentra que no se puede imputar fácticamente a la entidad demandada, los daños reclamados sobre el predio y la construcción que en él se edificó, puesto que se acreditó con suficiencia que ello ha ocurrido por causas ajenas a la conducta -activa u omisiva- de la entidad territorial y para ello basta reiterar las precisiones que al respecto realizó el dictamen pericial, al cual se le dará pleno valor probatorio a dicho medio técnico.

I.3.- RECURSO DE APELACIÓN. En oposición a lo decidido, la apoderada de la accionante por medio de recurso de apelación solicitó revocar la sentencia y negar las excepciones formuladas por la entidad accionada. Sostuvo que, se habían demostrados los daños a la parte actora, es decir afectación al bien inmueble de la demandante, así mismo argumentó que por la falta de prevención de riesgos naturales por parte del Municipio de Boyacá -Boyacá, se demostró los presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En conclusión, adujo que está demostrada una omisión en el deber preventivo del demandado razón por la cual surgen el otro elemento necesario para determinar la responsabilidad del demandado es decir el nexo de causalidad, con lo que surgen indiscutiblemente la obligación de responder por sus omisiones.” (Folio 328 del Expediente). I.4.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Surtido el término de traslado de alegatos3, ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión y el Ministerio Publico no presentó concepto sobre el presente proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática de la discusión, la Sala abordará, en su orden: i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, y ii) el estudio y solución del caso en concreto. II.1. LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA JURÍDICO. 1.1.

Tesis del juez de primera instancia. Negó por completo las pretensiones del libelo demandatorio. A su juicio, al analizar el dictamen pericial decretado de oficio, se pudo identificar que los daños recibidos a la propiedad de la actora, se deben a una falla geológica que data de varias décadas anteriores en el proceso de formación de la Cordillera Oriental, por el contrario el actuar de la entidad accionada va encaminada a estabilizar los terrenos, por lo que al tratarse de un fenómeno natural, se está bajo el eximente de responsabilidad extracontractual del Estado, es decir, la fuerza mayor, al acreditarse los presupuestos de imprevisibilidad e irresistible.

Por ello no se profirió fallo de primera instancia accediendo a las pretensiones del medio de control de reparación directa, sino que fue probada la excepción de mérito denominada “ Inexistencia de responsabilidad del Municipio de Boyacá – Boyacá y Ausencia de nexo causal entre el daño invocado y las actuaciones del ente territorial, condenando además en agencias del derecho por valor de CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS ($5.272.000). 1.2.

Tesis de la apelación. La posición de los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la actora se centra, que existe prueba del daño, en el entendido que, debido a la omisión en el deber preventivo de la entidad accionada en la ocurrencia de hechos de la naturaleza, cuestión que dio como resultado la afectación del bien inmueble de la señora Amanda Patricia Moreno Moyano. 1.

Ordenado por auto de 19 de abril de 2018, notificado mediante estado electrónico No. 60 de 20 de abril 2018 (Fls. 342, 343 y 344). 4. Fls. 826-834. 1.3. Planteamiento del problema jurídico y tesis de la Sala. Atendiendo al marco jurídico de la apelación, corresponde a la Sala determinar, i) ¿Si los argumentos expuestos dentro del recurso de apelación por la parte demandante, se encuentran en coherencia con el título de imputación formulada en la demanda y el desarrollado en el recurso de alzada?, puesto que en caso de resolver este problema jurídico de forma afirmativa, se procederá abordar ii) ¿Si se cumplen los presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado contemplados en el artículo 90 de la Constitución Política y del artículo 140 de la ley 1437 de 2011, es decir, una conducta, un nexo causal y un daño antijuridico? Y por último en caso de cumplirse los presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado iii) ¿cuantificar los daños materiales, lucro cesante y daño emergente probado dentro del proceso? La Sala dirá que el recurso de apelación interpuesto, no guarda coherencia entre los argumentos presentados en la demanda, puesto que en la última mencionada se ajusta al título de imputación de responsabilidad por trabajos públicos, en el entendido de que por las obras realizadas por la entidad accionada afectaron el bien inmueble en cabeza de la actora y que dentro de la impugnación se cambia la orientación, sosteniendo la existencia de responsabilidad del Estado por omisión o prevención de las fallas geológicas que afectaron a la parte actora, tesis de la demandante que puede encuadrarse en el título de falla presunta en el servicio, observando bajo esta perspectiva, cambia los argumentos de la posible existencia o no de la responsabilidad extracontractual y por consiguiente de los títulos de imputación, entre el inicio de la demanda y la segunda instancia, de esta forma se observa que atenta al artículo 281 de la ley 1564 de 2012 que refiere al principio de congruencia. 1.4.

Caducidad del medio de control. El literal i) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 20115 - en adelante CPACA- consagra como término de caducidad del medio de control de reparación directa dos (2) años, contados i) a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o ii) desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior, siempre que acredite la imposibilidad de conocerlo antes de su acaecimiento.

En el caso de marras, el último acontecimiento fue la afectación del predio que fue corroborada según el demandante a través de prueba pericial, en la cual el perito avaluador refiere que el predio cuestionado se encuentra en mal estado de conservación por resultado de movimientos de tierra a causa de embocadura de recolección de agua en su cabecera, señalando que se construyeron las alcantarillas recolectoras de aguas lluvias que desembocan en el predio de la demandante, generando movimientos de tierra que ocasionan la caída de parte de la casa y dejando el resto de construcción el alto riesgo y el terreno improductivo al no poder generar siembras; la prueba pericial fue realizada el día 22 de abril de 2013.

Además, según constancia expedida por la Procuraduría 46 Judicial II para Asuntos Administrativos, el trámite de conciliación prejudicial se surtió el 26 de junio de 2014. Como quiera que la demanda se radicó el 08 de agosto de 2014, se puede concluir fue dentro del término legal. II.2.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. Del régimen de responsabilidad aplicable.

El artículo 90 Constitucional estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, según la cual, este “(…) responderá por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. En relación con el régimen de responsabilidad aplicable a casos en que se presentan daños como consecuencia de la construcción de obras públicas, el Consejo de Estado ha dado aplicación preferente al régimen subjetivo bajo el título de falla del servicio, por tratarse del título de aplicación preferente y en el entendido que, por regla, se atribuye una vulneración o incumplimiento al contenido obligacional a cargo del Estado.

En línea con lo anterior, se ha insistido que la obligación resarcitoria surge cuando las entidades competentes incumplen sus obligaciones en materia de previsión, prevención y atención de desastres y/o hechos de la naturaleza. Es así que “(…) solo puede predicarse la responsabilidad estatal en el evento en que se evidencia que se incurrió en una prestación del servicio defectuosa, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando las entidades competentes previeron o pudieron prever las consecuencias nocivas del fenómeno natural, y no desplegaron acciones tendientes a evitarlas”.

En todo caso, será deber del juez aplicar el título de imputación, acorde a las particularidades del caso, y en observancia del principio Iura novit curia. De la existencia del daño. Se encuentra acreditado -y no es objeto de controversia- que, Amanda Patricia Moreno Moyano era poseedora de un lote de terreno y la vivienda en el construida denominado “Buenavista”, ubicado en zona rural de la vereda Vanegas del municipio de Boyacá – Boyacá, así lo corroboran Escritura Pública y el respectivo certificado de matrícula mercantil.

También acreditó - y no es objeto de controversia- que, como se alegó en la demanda, su propiedad sufrió varios daños estructurales. Ante la existencia de un daño personal, cierto y directo, procede entonces proseguir con el análisis de imputación. De la imputación Este elemento del juicio de responsabilidad ha sido definido como “(…) la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello.” En el plano fáctico, corresponderá determinar desde el punto de vista causal, si el resultado lesivo es atribuible a la acción u omisión del agente estatal.

El nexo causal es la relación necesaria y eficiente entre la conducta del agente y el daño irrogado a la víctima y/o perjudicado. Para ello, se ha valido, principalmente de las teorías de la equivalencia de las condiciones y de la causalidad adecuada. Conforme a la primera, se podía tener como causa del daño, cualquiera que antecediera a su causación. En la actualidad, la teoría causal aplicable es la segunda, según la cual, es causa eficiente y determinante del daño sólo aquella que, en el curso normal de los acontecimientos, tiene la entidad suficiente para producir el resultado lesivo.

En el plano jurídico deberá establecerse el fundamento normativo que permita endilgar a la conducta activa u omisiva del agente estatal, la obligación de reparar el daño. La atribución de este deber jurídico operará conforme a los títulos de imputación desarrollados por el Consejo de Estado. A saber: falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional.

Como se señaló en precedencia, en casos donde se debate la responsabilidad extracontractual del Estado, derivada de la ocurrencia de fenómenos naturales, el régimen de aplicación preferente ha sido el subjetivo bajo el título de falla probada del servicio, toda vez que, el incumplimiento de deberes en tal sentido comporta falta al contenido obligacional a cargo del Estado.

Sin embargo en el sub examine, en el recurso de apelación se evidencia que el mismo no guarda coherencia entre los argumentos presentados en la demanda, puesto que en la última mencionada se ajusta al título de imputación de responsabilidad por trabajos públicos, en el entendido de que por las obras realizadas por la entidad accionada afectaron el bien inmueble en cabeza de la actora y que dentro de la impugnación se cambia la orientación, sosteniendo la existencia de responsabilidad del Estado por omisión o prevención de las fallas geológicas que afectaron a la parte actora, tesis de la demandante que puede encuadrarse en el título de falla presunta en el servicio, observando bajo esta perspectiva, cambia los argumentos de la posible existencia o no de la responsabilidad extracontractual y por consiguiente de los títulos de imputación, entre el inicio de la demanda y la segunda instancia, de esta forma se observa que atenta al artículo 281 de la ley 1564 de 2012 que refiere al principio de congruencia. Para efectos de desatar los reparos concretos expuestos en la apelación, conforme al marco competencial del superior -Art. 328 CGP- y previo a resolver los problemas jurídico atrás planteados, para lo que importa a la controversia suscitada en sede de alzada, la Sala encuentra acreditados como hechos relevantes que: En relación con el predio afectado: El Despacho de primera instancia decretó la práctica de una nueva prueba pericial, en la que se destaca el valor comercial del terreno con su construcción, pero además se constata la inestabilidad del suelo y se concluye que la localización de la alcantarilla se efecto desde el punto de vista topográfico en un sector apropiado, la zona de evacuación de la misma presenta una pequeña zona de reptación del suelo por el eje de la cuenca que se estabiliza unos 40 metros abajo y no afecta la zona de la construcción, los desplazamientos tienen una dilatación histórica muy superior a la época de construcción de las viviendas y está asociada a la formación de la montaña, los movimientos en masa no son generados en sí mismos por el agua que recoge la cunera, no hay evidencias de cultivos en el sector del predio, la zonas montañosas tropicales son muy susceptibles a sufrir problemas de deslizamiento de tierras debido a que generalmente se reúnen cuatro elementos determinantes para su ocurrencia y son el relieve, la sismicidad, la meteorización y las lluvias intensas.

(…) Para efectos de la valoración de la pericia, la Sala memora que, este medio de prueba constituye una herramienta de la que dispone el funcionario judicial dentro del trámite de un litigio para resolver controversias que requieran de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos -art. 226 CGP-. Es un elemento probatorio del cual puede valerse el juzgador para aportar al proceso el concepto y conclusión de un profesional experto sobre determinada materia.

Doctrina autorizada la ha definido como “(…) una declaración de ciencia que realiza un tercero que, teniendo conocimientos específicos sobre una materia, no percibió el hecho directamente, como si lo ha hecho el testigo. Es la opinión consulta de quien, habiendo realizado un conjunto de pruebas, realizado exámenes o experimentos, arriba a una conclusión que es ofrecida al juez para determinar si existe certeza o no sobre una determinada hipótesis procesal”.

Un peritaje debe establecer un procedimiento y análisis específico que aporte al juez conocimientos que el perito deduce con mayor destreza y con los que se busca demostrar aspectos en particular. Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado que: “La prueba pericial ha de consistir en la expresión de conceptos especializados en materias técnicas relevantes al proceso, que ilustren al juez sobre aspectos ajenos al jurídico.

Al momento de rendirlo, los técnicos deben motivar sus respuestas de modo claro, preciso y detallado, de manera tal que le pueda ser atribuida eficacia probatoria suficiente para dilucidar algún aspecto en litigio, de forma firme y suficiente”. En punto a la forma de valoración y al estándar que debe imprimir el juzgador a las pruebas periciales, el artículo 232 del CGP señala que se tendrán en cuenta su solidez, claridad, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Sobre el punto, la jurisprudencia ha insistido que, al apreciar la prueba pericial, el juez no está obligado a aceptar de manera absoluta e irrefutable el dictamen cuando advierta que no se encuentra debidamente fundamentado, sus conclusiones no son aceptables a la luz de las reglas de la experiencia, la lógica, el ordenamiento jurídico u otras pruebas obrantes en el proceso, ni cuando las conclusiones aparezcan improbables, absurdas o imposibles.

Por lo que, para efectos de la valoración de la prueba pericial se deberá tener en cuenta: Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada 'razón de la ciencia del dicho', en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes.

Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y ( ) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable. (…). Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos ( ) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo ( ) Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles ( ) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas.

Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión " " Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto.

Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena eficacia probatoria" En línea con las anteriores consideraciones, la Sala confirmará otorgarle el valor probatorio a la pericia rendida por el auxiliar de la justicia en primera instancia. La acreditación de los anteriores presupuestos propende por la acreditación de la imparcialidad e idoneidad del perito, así como los fundamentos del dictamen.

En ese sentido, el análisis de estos constituye presupuesto de admisibilidad de la prueba, además de criterios a tener en cuenta al momento de su valoración individual y conjunta con base en las reglas de la sana crítica y conforme a lo dispuesto en el artículo 232 del CGP. Esto es, teniendo en cuenta su solidez, claridad, exhaustividad, precisión, calidad de los fundamentos, e idoneidad del perito.

Los cuales, a su vez, también podrán ser objeto de oposición al momento de rendir alegatos de conclusión. Como lo ha determinado la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Conforme a la regla de carga de la prueba -Art. 167 CGP-, era deber de la parte demandante demostrar que la construcción de las alcantarillas cerca del predio afectado provocó total o parcialmente las afectaciones al mismo y a la vivienda en el construida.

Sin embargo, pese a que aportó un dictamen pericial el mismo no fue suficiente para acreditar que la alcantarilla genere el movimiento masivo que transportó su vivienda, pues tal y como se acreditó por la prueba pericial que realizó el auxiliar de la justicia designado por el Despacho, lo ocurrido tiene sustento en una falla geológica que es la realmente responsable de la ruptura del suelo.

En consecuencia, este cargo de apelación tampoco prospera. Sobre el principio de congruencia en el recurso de apelación interpuesto por el accionante Al observar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia del 25 de enero de 2018, se puede observar que, si bien cumple los presupuestos procesales o generales de admisión, en cuanto a su contenido se encuentra una transgresión del principio de congruencia, el cual es un mandato de optimización y principal al momento de fallar cualquier proceso de fondo, es decir aplicable a toda la teoría general del derecho, incluyendo el Contencioso administrativo.

En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” De acuerdo con la norma actual, la norma aplicable es la ley 1564 de 2012, en donde expresamente existe regulación expresa sobre la Congruencia en las providencias judiciales, al respecto el artículo 281 del C.G.P enuncia lo siguiente: “Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.(…)” Conforme a la norma anterior, es claro que las sentencias en primera como en segunda instancia deben estar acordes a la demanda, la contestación y por supuesto lo probado dentro del proceso, cuestión que el derecho constitucional y fundamental consagrado en el inciso 1 del artículo 31 de la Constitución Política, el derecho a la doble instancia no es absoluto, puesto que el contenido del recurso de apelación, debe impugnar sobre los aspectos en que se encuentra en desacuerdo, sin embargo, esto no quiere decir que presentar nuevos hechos presentados en la demanda o situaciones distintas a las probadas en el proceso, constituye una ruptura en el debido proceso y lealtad procesal en caso de fallarse con base en esos argumentos, al respecto el honorable Consejo de Estado - Sección segunda subsección A,en providencia del veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011) con radicado 25000-23-25-000-2007-00141-01(1479-09) y con ponencia del honorable magistrado: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, enuncio presupuestos de resolver de fondo el recurso de apelación alegando nuevos hechos no planteados durante la primera instancias, al respecto: “(…)Ahora bien, una de las garantías del debido proceso consiste en el límite que tiene la judicatura de no introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho, de manera que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa; por ello, la conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa, es ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la litis fija los límites de los poderes del juez.

Cuando se supera este marco de operatividad se produce el quebrantamiento del principio de congruencia. Sabido es, que el principio de congruencia de la sentencia debe ser respetado por los jueces, pues estos tienen que fallar según lo pedido y de acuerdo con lo probado. Argumento que se justifica en virtud de la conexidad existente entre el debido proceso, manifestado particularmente en el derecho de contradicción, y el ceñimiento de las decisiones judiciales a lo pedido y probado dentro del mismo.

De esta manera no se toma por asalto a ninguna de las partes. (…)”(Negrilla y subrayado agregado) Siguiendo lo enunciado por el tribunal de cierre de la J.C.A, es claro que al resolver situaciones nuevas planteadas en el recurso de apelación, se estaría afectado a la parte contraria en el proceso, por cuanto no tiene la oportunidad de ejercer adecuadamente le derecho de defensa y contradicción, por ello se diría que el principio de congruencia no solo se limita a resolver lo solicitado, sino que guarda una garantía fundamental de proteger el debido proceso judicial de las partes, es decir, no se coloquen nuevas circunstancias no plateadas en las etapas procesales respectivas o temas no probados dentro del proceso, es así, que la honorable Corte Constitucional en providencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) T 455 de 2016 con ponencia del honorable magistrado Alejandro Linares Cantillo, enuncia que el Juez, no puede fallar algo no solicitado por las partes: “El juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso.

Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento.

El principio de congruencia de la sentencia, además garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para ello.” (Negrilla y subrayado agregado) Siguiendo en la misma línea del Juez Constitucional de Tutela, el honorable Consejo de Estado sección segunda – subsección A con providencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) con radicado 25000-23-42-000-2014-01139-01(2458-15) con ponencia del Honorable magistrado: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, reafirmo el principio de congruencia como una garantía del derecho fundamental al debido proceso: “El principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión.” (Negrilla y subrayado agregado).

De acuerdo con los argumentos analizados tanto normativa, como jurisprudencialmente se hace necesario abordar sobre el caso en concreto, veamos al respecto: Dentro de la demanda de reparación directa, se planteó la existencia de responsabilidad del Estado por el hecho de la conducta del municipio de Boyacá – Boyacá en la obra pública de construcción de alcantarillado que, a ojos del accionante, afecto el predio de vivienda de la señora Amanda Patricia Moreno Moyano, generando a su vez depreciación económica.

La entidad accionada, por medio de su apoderado, presentó dos excepciones i) Inexistencia de responsabilidad del Municipio de Boyacá y ausencia de nexo causal entre el daño invocado y las actuaciones del ente territorial y ii) Falta de prueba sobre la existencia del daño. En la sentencia de primera instancia, negó las pretensiones, acogiendo las excepciones presentadas por el accionado, al encontrarse probado como eximente de responsabilidad Fuerza mayor, debido a que la afectación del predio se debido a un hecho de la naturaleza, es decir, por una falla geológica que tiene varios años de antigüedad, muy anterior a los hechos que se presentan en la litis.

Dentro del recurso de apelación interpuesto por la accionada enuncia la existencia de daño y también el nexo de causalidad, en el entendido de que se observa la omisión de prevenir los riesgos naturaleza demostrando de esta forma la existencia el nexo de causalidad, entre la conducta omisión del municipio en prevenir un desastre natural que dio como resultado el daño a la vivienda de la señora Amanda Patricia Moreno Moyano, y la respectiva depreciación económica.

El artículo 188 del CPACA -en su versión original- vigente al momento de la interposición del recurso aquí resuelto, disponía que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. La norma acogió un criterio objetivo valorativo que faculta imponer condena en costas a la parte vencida o a quien le haya sido resuelta desfavorablemente la apelación, siempre que aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, tal como lo señalan los numerales 1º, 3º y 8º del artículo 365 del CGP.

En el sub examine, sería viable imponer condena en costas a la parte demandante en la medida que no prosperó el recurso de apelación formulado por ellas. Sin embargo, en aplicación del criterio objetivo valorativo, una vez examinado el actuar de la parte demandante y el motivo de apelación, no se observa circunstancia que amerite imponer condena en costas en esta instancia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR por los motivos expuestos la sentencia del 25 de enero de 2018, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Aceptar la renuncia del Abogado Jesús Mendivelso Jiménez, apoderado del demandado.

CUARTO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Déjese registro en SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYAN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado