13001333300320180007201 · Tribunal Administrativo de Bolivar

Rad. No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias D. T. y C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.

Medio de control Reparación Directa. Radicado 13-001-33-33-003-2018-00072-01. Demandantes Kevin Torres Iriarte y otros. Demandados Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Tema Responsabilidad estatal por lesión a policía en servicio activo – Caducidad del medio de control. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza. II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena.

III.- ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA. 3.1.1 PRETENSIONES1. La parte actora pretende que se declare patrimonial y administrativamente responsable a la Nación – Policía Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión a las lesiones padecidas por el señor Kevin Torres Iriarte mientras prestaba el servicio militar en la entidad demandada.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a la Policía Nacional al reconocimiento y pago de los siguientes perjuicios: (i) pérdida de oportunidad por valor de 60 SMLMV para cada uno de los demandantes; (ii) daño moral por valor de 60 SMLMV para cada accionante; (iii) daño material por lucro cesante, y (iv) daño a la salud por la suma de 120 SMLMV para la víctima directa.

Las anteriores sumas de dinero, deberán ser actualizadas a la fecha de ejecutoria de la sentencia, junto con los intereses legales respectivos. 1 Folios 1-4 del archivo 01 del expediente electrónico. Rad. No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 3.1.2.

HECHOS 2. En la demanda se narra que, en el año 2012, el joven Kevin Torres Iriarte ingresó a la Policía Nacional para prestar el servicio militar obligatorio como auxiliar. Refiere que, el demandante inició su preparación en la Escuela Antonio Nariño de la Policía Nacional en la ciudad de Barranquilla. Después de terminar su capacitación, fue trasladado al municipio de Norosí (Bolívar).

Aduce que, el 23 de marzo de 2013, siendo aproximadamente las 11:45 de la mañana, el uniformado Kevin Torres se encontraba en las instalaciones de la estación de policía de Norosí, cuando fue atacado por una guerrilla, quienes utilizaron explosivos y armas de fuego contra el recinto de la policía. A raíz de este acontecimiento, expone que el demandante quedó totalmente sordo y con problemas psiquiátricos; afectaciones que no ha podido superar con el devenir del tiempo.

De acuerdo al dictamen emitido por la Junta Médico Laboral de fecha 17 de marzo de 2016, el señor Kevin Torres Iriarte presenta un diagnóstico de hipoacusia neurosensorial profunda izquierda, hipoacusia neurosensorial leve derecha y trastorno de estrés postraumática, lo cual, conllevó a que se dictaminara una pérdida de capacidad laboral del 39,32%.

Así pues, la parte actora considera que, la Policía Nacional es responsable administrativa y patrimonialmente responsable por el daño causado al señor Kevin Torres Iriarte, ya que, sometió al conscripto a un riesgo elevado, al enviarlo al municipio de Norosí (Bolívar) para prestar su servicio militar obligatorio. Bajo su criterio, el municipio en cuestión, es reconocido como un sitio con alta afluencia de grupos al margen de la ley, además, existen varios antecedentes de ataque contra las bases militares de la Fuerza Pública.

3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3. El apoderado judicial de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que, el demandante ingresó como auxiliar de la Policía Nacional, previo a un proceso de entrenamiento y capacitación castrense, donde fue advertido de los riesgos y compromisos que debe asumir frente a la defensa del orden público y los derechos fundamentales de los asociados.

Adicionalmente, señaló que no están acreditados los daños alegados en la demanda. En cuanto a los perjuicios materiales por lucro cesante indicó que, no 2 Folio 4-6 del archivo 01 del expediente electrónico. 3 Folios 166-172 del archivo 01 del expediente electrónico. Rad. No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 se encuentra probado que el señor Kevin Torres fuese una persona económicamente activa, antes de adquirir su estatus de conscripto.

Además, precisó que, no se vislumbra la afectación que produjo la lesión del demandante en su comportamiento social. Por último, adujo que, para declarar la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias debe acreditarse plenamente la existencia del hecho generador de la falla del servicio, pues, no basta con la simple enunciación de los hechos expuestos en la demanda.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. Mediante sentencia del tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021), el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena declaró probada la excepción de caducidad del medio de control, con base en los siguientes argumentos: “Ciertamente, aunque la lesión traumática sufrida en el órgano de la audición por el señor Kevin Torres Iriarte, generó dudas en su génesis que conllevaron a que se tuviera que dar inicio a la apertura de Informe Administrativo Prestacional por Lesión No. 054 de fecha 6 de noviembre de 2014 adelantado por el Departamento de Policía-Bolívar, lo cierto es que el diagnóstico referente a tales patologías se pudo constatar a partir del día 5 de noviembre de 2014 y como ya quedó acotado presentaba además trastorno de estrés postraumático para ese mismo mes y año según el especialista correspondiente en el área de siquiatría, y por ello es esta última fecha la que debe tomarse como punto de partida para la contabilización de la caducidad respecto de la afectación en comento.

En ese sentido es pertinente resaltar que la caducidad no puede contarse a partir del Acta de Junta Médico Laboral de Policía No. 1956 de fecha 17 de marzo de 2016, ya que, como se expresó en la sentencia antes transcrita, “este documento no comporta un diagnóstico de la enfermedad o de la lesión padecida por una persona, pues la junta se limita a calificar una situación preexistente con base en las pruebas aportadas, entre las cuales se destaca la historia clínica del interesado” (Se resalta).

En efecto, resulta claro que, por lo menos para el día 5 de noviembre de 2014, el accionante ya tenía conocimiento del daño a través de los diagnósticos médicos a que se hizo alusión, y contando desde ese día la caducidad, el plazo de dos años para ejercer el medio de control bajo estudio finalizó el 6 de noviembre de 2016. Bajo este contexto, como quiera que el demandante impetró solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 22 Judicial II para Asuntos Administrativos tan solo el 15 de diciembre de 2017 y formuló la demanda el día 12 de abril de 2018, se impone concluir que en el presente caso operó la caducidad del medio de control de reparación directa.”. 4 Folios 298-312 del archivo 01 del expediente electrónico.

Rad. No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 En su decisión el juzgado de instancia argumentó que el señor Kevin Torres Iriarte tuvo conocimiento del daño afligido a partir del 5 de noviembre de 2014, de acuerdo con lo señalado en la historia clínica del paciente.

Desde esa fecha, se estableció como diagnóstico la hipoacusia neurosensorial unilateral profunda izquierda. A su vez, el 4 de julio de 2014 se contempló en su historia clínica la patología de trastorno de estrés postraumático. Por lo anterior, considera que no debe tenerse en cuenta la fecha en que se notificó el dictamen de la Junta Médico Laboral.

3.5. RECURSO DE APELACIÓN5. El apoderado judicial de la parte actora solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. El recurrente manifestó que, su poderdante solo adquirió la certeza del daño irrogado a través de la calificación de la pérdida de capacidad laboral que efectuó la Junta Médico Laboral. En este orden de ideas, considera que la caducidad se debe empezar a contabilizar desde el 17 de marzo de 2016, fecha en la que se notificó el dictamen pericial emitido por la Junta Médico Laboral.

Utilizó como sustento jurisprudencia, la sentencia del 11 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, Rad. No. 11001-03-15-000-2015-02978-01 (AC). 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del 17 de agosto de 20226, se admitió el recurso de apelación incoado por la parte demandante, y a su vez, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia.

3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 3.6.1. Parte demandante. La parte actora no se pronunció en esta etapa procesal, según el informe secretarial del 29 de agosto de 20227, así como se registra en el aplicativo SAMAI8. 5 Folios 323-324 del archivo 01 del expediente electrónico. 6 Archivo 03 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. 7 Archivo 07 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. 8https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=130013333003201800072011 300123 Rad.

No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 3.6.2. Parte demandada. La entidad demandada no se pronunció en esta etapa procesal, según el informe secretarial del 29 de agosto de 20229, así como se registra en el aplicativo SAMAI10. 3.7.

Concepto del Ministerio Público. No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas.

Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.

PROBLEMAS JURÍDICOS. Le corresponde a esta Colegiatura resolver el siguiente problema jurídico: ¿Debe declararse la prosperidad de la excepción de caducidad, por cuanto, las lesiones alegadas por el demandante fueron conocidas desde el 5 de noviembre de 2014 conforme a lo consignado en la historia clínica del paciente; o en su defecto, debe empezarse el cálculo de la caducidad a partir de la notificación del dictamen de pérdida de capacidad laboral realizado al demandante? 9 Archivo 07 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. 10https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=13001333300320180007201 1300123 Rad.

No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Si la respuesta a este interrogante permite el estudio de fondo de esta controversia judicial, debe resolverse lo siguiente: ¿Debe declararse administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión a las lesiones producidas al señor Kevin Torres Iriarte mientras prestaba el servicio militar obligatorio en el municipio de Norosí (Bolívar)?

5.3. TESIS DE LA SALA. La Sala sostendrá como tesis que debe confirmarse la sentencia treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual, se declaró probada la caducidad del medio de control de reparación directa. En esta providencia se explicará que, la caducidad debe empezarse a contabilizar desde el momento en que el afectado tuvo conocimiento efectivo del daño padecido, y no, desde la notificación del dictamen pericial de pérdida de capacidad laboral.

La prueba pericial en comento, no establece un diagnóstico de la enfermedad, o de la lesión padecida por la víctima directa. Al momento de realizar la calificación respectiva, la Junta Médico Laboral analiza la situación preexistente de salud del paciente, para determinar el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral de la víctima.

Así pues, se constata que, desde el 5 de noviembre de 2014, el demandante tuvo un diagnóstico definitivo sobre la hipoacusia neurosensorial profunda izquierda que lo aquejaba, según lo consignado en su historia clínica. Además, en la declaración juramentada rendida por el demandante ante la Policía Nacional el pasado 7 de noviembre de 2014, indicó que, se enteró de las afectaciones presentadas en sus oídos al momento de intentar ingresar como patrullero en la institución estatal, por cuanto, los exámenes realizados de audiometría previeron el diagnóstico de estos problemas.

En cuanto al trastorno de estrés postraumático, la historia clínica revela que, desde el 4 de julio de 2014 se empezó a evidenciar estos problemas. Dicho diagnóstico, fue confirmado los días 4 de noviembre de 2014, 7 de enero, 2 de febrero, 11 de marzo, 14 de abril, y 12 de mayo de 2015, cuando fue atendido por el mismo médico especialista en psiquiatría. Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que, el demandante tuvo conocimiento del daño a partir del 5 de noviembre de 2014.

En este orden de ideas, tenía hasta el 6 de noviembre de 2016 para acudir a la jurisdicción de lo Rad. No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 contencioso administrativo.

No obstante, la solicitud de conciliación prejudicial11 y la demanda12 fueron radicadas el 15 de diciembre de 2017 y el 12 de abril de 2018, respectivamente, por lo anterior, operó la caducidad del medio de control de reparación directa.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. La caducidad del medio de control de reparación directa frente a las lesiones producidas contra la integridad psicofísica de la víctima directa. La caducidad es entendida como el “el fenómeno jurídico que extingue la oportunidad de quien pretende controvertir la existencia de un derecho en sede judicial, cuando ha transcurrido el tiempo para interponer un medio de control u otro mecanismo previsto en la ley”13.

Por este motivo, no admite su renuncia, ni suspensión, salvo en el evento de presentación de la solicitud de conciliación prejudicial en derecho14. La justificación constitucional de la caducidad se encuentra en el principio de seguridad jurídica, dado que, asegura la existencia de un plazo objetivo, durante el cual, los ciudadanos pueden hacer efectivos los derechos que consideren vulnerados.

A su vez, garantiza el derecho al acceso a la administración de justicia, por cuanto, impone límites en el ejercicio razonable y proporcional de esta prerrogativa fundamental15. En otras palabras, al racionalizarse la utilización del aparato jurisdiccional, se logra una mayor eficiencia procesal, así como la estabilidad en el derecho que se estime afectado16.

En razón a ello, la caducidad puede ser declarada oficiosamente por el juez administrativo en cualquier etapa del proceso. Ahora bien, en los daños causados contra la integridad psicofísica de las personas, cuyas consecuencias se vislumbran al instante y dejan secuelas permanentes, se ha dicho que la caducidad empieza a partir del día siguiente en que acaeció el hecho17.

Excepcionalmente, se puede acudir al criterio del conocimiento del daño para contabilizar el término de caducidad. Sin embargo, 11 Folios 137-138 del archivo 01 del expediente electrónico. 12 Folio 139 del archivo 01 del expediente electrónico. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, Rad No. 08001-23-33-000- 2015-90070-01(4459-16), Auto del 15 de febrero de 2018. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Olga Mélida Valle De De La Hoz, Rad.

No. 18001- 23-31-000-2005-00189-01(34317), Sentencia del 25 de febrero de 2016. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad. No. 25000- 23-26-000-2006-01719-01(43705), Sentencia del 22 de febrero de 2019. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales, Rad.

No. 20001-23-31-000- 2008-00136-01(42978), Sentencia del 29 de julio de 2019. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Rad No. 25000-23- 36-000-2015-02084-01 (58.248), Sentencia del 3 de febrero de 2023. Rad. No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 esta circunstancia solo se presenta cuando “la víctima no pudo conocer la existencia de la lesión o cuando la misma se manifiesta con posterioridad al hecho”18.

En todo caso, el Consejo de Estado ha manifestado que no se puede recurrir a la notificación del dictamen de pérdida de capacidad laboral para comenzar el conteo de la caducidad. Entre otras razones, porque dicha prueba pericial no comporta un diagnóstico de la enfermedad o de la lesión padecida por la víctima, pues, la junta de calificación respectiva analiza la situación preexistente de salud del paciente, como la historia clínica, para determinar un porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Es decir, su labor se limita a “calificar una situación preexistente y a determinar la magnitud de la enfermedad en relación con la capacidad del lesionado, así como su origen”19. De hecho, el órgano de cierre ha resaltado que la calificación de invalidez no constituye un requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa en sede de reparación20.

5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Hechos relevantes probados. 5.5.1.1. El núcleo familiar del señor Kevin Torres Iriarte está compuesto por las siguientes personas: - Salys Estéfani Barboza Rocha (compañera permanente)21. - Kevin Rafael Torres Barboza (hijo)22. - Chistian Rafael Torres Barboza (hijo)23. - Roberto Torres Miranda (padre)24. - Idelina Iriarte Correa (madre)25. - Elvis Torres Iriarte (hermano)26. 5.5.1.2.

El 5 de abril de 2013, el Jefe de la Oficina de Procesos Administrativos de la Policía Nacional recibió la declaración juramentada de Royni Andrés Zárate Meriño, quien señaló que, para el día 23 de marzo de 2013 se encontraba prestando sus servicios en la estación de policía de Norosí (Bolívar), en compañía 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Martín Bermúdez Muñoz, Rad No. 15001-23-31-000- 2011-00066-01 (55824), Sentencia del 8 de septiembre de 2021. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad No. 20001-23- 39-000-2017-000513-01 (66.725), Sentencia del 4 de febrero de 2022. 20 Ibídem. 21 Folios 25-30 del archivo 01 del expediente electrónico. 22 Folio 31 del archivo 01 del expediente electrónico. 23 Folio 38 del archivo 01 del expediente electrónico. 24 Folio 37 del archivo 01 del expediente electrónico. 25 Ibidem. 26 Folio 33 del archivo 01 del expediente electrónico.

Rad. No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 de otros seis (6) uniformados. Precisa que, mientras se encontraban en el puesto de control, detonaron tres (3) artefactos explosivos presuntamente instaladas por el Frente 37 del grupo guerrillero del ELN, lo cual, produjo afectaciones a sus oídos.

Se transcribe textualmente su declaración27: “PREGUNTADO; hágale al despacho un relato claro, preciso y suficiente sobre los hechos ocurridos el día 23 de marzo del 2013. CONTESTO: me encontraba prestando servicio en la estación de policía Norosí disponible, como todos los días hay que hacer puesto de control en la disponibilidad salimos a hacer puesto de control 05 auxiliares y un patrullero ordenado por SI SILVA TRUJILLO HECTOR, llegamos al puesto de control y como había un olor fuerte nos movimos del puesto 20 metros mas adelante me encontraba de servicio de seguridad pasando las dos horas y media ordenaron la recogida hacia la estación cuando íbamos por los dos puentes y un palo caracoli estallaron los tres artefactos que estaban puesto arrojándome a mi y a cinco compañeros que estaban con migo, nos hicieron hostigamiento con ráfagas nos cubrimos y me toco devolverme y meterme en una finca para cubrirme, pasado 10 minutos llego la guardia y nos saco del lugar, luego en la estación nos trasladaron al puesto de salud como a la hora y ahí me diagnosticaron daño parte interior cornea del oído y sangrado y dolor fuerte en el oído, me remitieron enseguida para sacarte de la estación y me sacaron al tercer día por tierra Sali solo., el ataque al parecer es de las bandas criminales por la incautación de combustible o por el frente 37 del ELN que cobra vacunas a los mineros de la región.”. 5.5.1.3.

El 10 de abril de 2013, el Comandante Quinto del Distrito de Policía de Bolívar hizo el siguiente recuento sobre los hechos ocurrido el 23 de marzo de 2013, donde resultaron afectados diferentes miembros de la Policía Nacional en su estado de salud, como consecuencia de la detonación de tres (3) cargas explosivas en el municipio de Norosí (Bolívar)28.

“Siendo las 11:45 horas aproximadamente, personal policial al mando del señor Intendente GUARDO NAVARRO GONZALO Subcomandante Estación de Policía Norosí, quien realizaba patrullaje y control, planes de registro e identificación de personas y vehículos con 0-1-1-4 unidades, en la vía principal que conduce la salida del municipio de Norosí al municipio de Rio Viejo, y al momento de retornar a las instalaciones policiales, cuando el personal policial pasaba a la altura de la finca El Puente, fueron sorprendidos a tres (03) metros aproximadamente por la detonación de tres cargas explosivas al parecer de fabricación artesanal, las cuales fueron activadas al paso del personal policial que se movilizaba a pie, las cargas estaban camufladas en la maleza en pequeñas vasijas u ollas de aluminio de bajo poder; de esta acción, el señor Auxiliar de Policía ZARATE MERINO ROYNER ANDRES identificado con Cédula de Ciudadanía No. 1.152.935 204 de Ciénaga (Magdalena), adscrito a la Estación de Policía Norosí, sufrió una afectación auditiva en el oído izquierdo, siendo remitido a la ciudad de Cartagena para que sea valorado por un médico especializado.”. 27 Folio 76 del archivo 01 del expediente electrónico. 28 Folio 82 del archivo 01 del expediente electrónico.

Rad. No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.1.4. El 7 de noviembre de 2014, el Sustanciador de Procesos Prestacionales de la Policía Nacional recibió la declaración del señor Kevin Torres Iriarte, quien expuso el siguiente relato de los hechos ocurridos el día 23 de marzo de 201329: “[…] me encontraba en disponibilidad ya que había realizado primero turno junto al señor Patrullero CHONA ASCANIO, a eso de las 10:30 aproximadamente nos llaman para prestar apoyo a un grupo de policías que se encontraban realizando puesto de control ordenado por ST SILVA TRUJILLO HECTOR, al llegar al lugar los compañeros estaban en el suelo nos íbamos acercando suave cuando sentimos que nos hostigaron, el primero en reaccionar fue el compañero PT.

HERNANDEZ PEREZ LUIS MIGUEL como a diez u ocho metros de nosotros sonó una detonación la cual me afecto en los dos oídos pero más en el oído izquierdo, seguimos reaccionando y después sacamos a los compañeros que estaban primero que nosotros ya que se sentían muy mal, en lugar de los hechos también se encontraba el Patrullero HERRERA VILORIA JULIAN quien se encontraba con los auxiliares del puesto de control”.

Respecto al momento en que se enteró de la afección, el hoy demandante indicó que, “al momento de hacer diligencias para ingresar como patrullero me realizan un examen de audiometría donde me diagnostican problemas por hipoacusia producida por exposición a la explosión de artefacto”. 5.5.1.5. A su vez, el patrullero Julián Herrera Viloria manifestó ante el Sustanciador de Procesos Prestacionales de la Policía Nacional que, el día 23 de marzo de 2013, el auxiliar de policía Kevin Torres Iriarte no se encontraba de servicio, ya que, estaba descansando en las instalaciones de la estación de policía ubicada en Norosí (Bolívar).

Sin embargo, luego de haberse producido la explosión contra los agentes que estaban en el punto de control, se recibió apoyo de un grupo de uniformados, dentro de los que estaba, el señor Kevin Torres Iriarte30. 5.5.1.6. A lo largo del proceso judicial, se incorporó la historia clínica del señor Kevin Torres Iriarte, donde se destacan las siguientes anotaciones31: - 13 de febrero de 2013: El paciente acude a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional indicando que, durante la práctica de polígono, no uso protección auditiva.

Desde hace un (1) año ha presentado tinnitus (zumbido en los oídos) y otalgia (dolor en la parte externa del oído). - 4 de abril de 2014: Una vez recibidos los resultados de audiometría, el médico tratante registra que existe compromiso auditivo sensorineural. Luego, se establece el siguiente diagnóstico: hipoacusia neurosensorial bilateral en audiometría. 29 Folios 52-53 del archivo 01 del expediente electrónico. 30 Folios 74-75 del archivo 01 del expediente electrónico. 31 Folios 43-51 y folios 224-259 del archivo 01 del expediente electrónico.

Rad. No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 - 3 de septiembre de 2014: El otorrinolaringólogo, Luis Fernando Padilla, indicó que el paciente presentaba hipoacusia derecha severa, hipoacusia izquierda profunda. - 2 de octubre de 2014: El demandante asiste a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en el que se registra que tiene hipoacusia bilateral.

Además, presenta imágenes de reviviscencia, aislamiento, tristeza, pesadillas, insomnio ocasional, nerviosismo e irritabilidad. Por lo anterior, se le diagnostica con trastorno de estrés postraumático. - 4 de noviembre de 2014: El paciente presenta cuadro clínico de cefalea occipital de larga data, y como antecedente clínico, se consigna pérdida auditiva del oído izquierdo.

A su vez, se confirmar como diagnóstico el trastorno de estrés postraumático. - 5 de noviembre de 2014: El otorrinolaringólogo, Luis Fernando Padilla, señaló como nuevo diagnóstico la hipoacusia neurosensorial unilateral profunda (izquierda), conforme a los estudios de audiometría efectuados al paciente. - Los días 7 de enero, 2 de febrero, 11 de marzo, 14 de abril, y 12 de mayo de 2015, el psiquiatra, Miguel Ángel Sabogal García, expone que el paciente padece de hipoacusia bilateral y, además, presenta imágenes de reviviscencia, aislamiento, tristeza, pesadillas, insomnio ocasional, nerviosismo, e irritabilidad.

De esta manera, el profesional de la salud registra como diagnóstico médico, trastorno de estrés postraumático. 5.5.1.7. El día 7 de noviembre de 2014, el demandante indicó ante el Sustanciador de Proceso Prestacionales de la Policía Nacional que, se dio cuenta de las afectaciones a su salud auditiva desde el momento que realizó las diligencias para ingresar a la Policía como patrullero.

La víctima, textualmente señaló lo siguiente: “me realizan un examen audiometría donde me diagnostican problemas por hipoacusia producida exposición a la explosión de artefacto”32. 5.5.1.8. El 23 de septiembre de 2015, la Notaría Séptima del Círculo de Cartagena recibió las declaraciones juramentadas de Kimberlin Salas Castilla33, Anthonys Diaz Rebolledo34 quienes indicaron que, el señor Kevin Torres Iriarte se encuentra conviviendo en “unión libre” desde hace tres (3) años con la señora Salys Estéfani Barboza Rocha. 5.5.1.9.

Luego, el 17 de marzo de 2016, la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional dictaminó que el señor Kevin Torres Iriarte presenta una pérdida de capacidad laboral del 39.32%, como consecuencia de las siguientes lesiones, afectaciones o secuelas35: 32 Folios 108-109 del archivo 01 del expediente electrónico. 33 Folios 25-26 del archivo 01 del expediente electrónico. 34 Folios 29-30 del archivo 01 del expediente electrónico. 35 Folios 39-41 del archivo 01 del expediente electrónico.

Rad. No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. En criterio del juzgado de primera instancia, operó la caducidad del medio de control, por cuanto, el señor Kevin Torres Iriarte tuvo conocimiento del daño a partir del 5 de noviembre de 2014, de acuerdo con lo señalado en su historia clínica.

Antes de esta fecha, el demandante ya tenía pleno conocimiento de la afectación producida. Así pues, al presentarse la solicitud de conciliación prejudicial el 15 de noviembre de 2017, concluye que operó la caducidad del medio de control de reparación directa. En contraposición a lo argumentado, la parte actora pidió que se revocara el fallo de primera instancia. El recurrente manifestó que, solo adquirió la certeza del daño irrogado a través de la calificación de la pérdida de capacidad laboral que efectuó la Junta Médico Laboral.

Utilizó como sustento jurisprudencial, la sentencia de tutela de fecha 11 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, Rad. No. 11001-03-15-000-2015-02978-01 (AC). Para resolver el problema jurídico planteado, el Tribunal decidirá confirmar la sentencia del 3 de mayo de 2021 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual, se declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa.

La conclusión esbozada encuentra respaldo en la historia clínica aportada en el plenario, donde se registró que el señor Kevin Torres Iriarte tuvo conocimiento de las afectaciones psicofísicas a partir del 5 de noviembre de 2014. En efecto, el otorrinolaringólogo, Luis Fernando Padilla, señaló como nuevo diagnóstico Rad.

No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 médico del demandante, la hipoacusia neurosensorial unilateral profunda (izquierda), conforme a los estudios de audiometría efectuados al paciente36.

Cabe destacar que, el diagnóstico realizado por el médico concretó la magnitud del daño afligido por el demandante, por cuanto, en ocasiones previas, el señor Kevin Torres Iriarte se había dirigido a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para atender la afectación que presentaba en sus oídos. Por ejemplo, la historia clínica registra que el día 4 de abril de 2014, la médica general, Karin Rozo Plata, determinó que el paciente evidenciaba un compromiso auditivo importante, por lo que solicitó su valoración por parte de un especialista en otorrinolaringología37.

Inclusive, el día 7 de noviembre de 2014, el demandante indicó ante el Sustanciador de Proceso Prestacionales de la Policía Nacional que, se dio cuenta de las afectaciones a su salud auditiva desde el momento que realizó las diligencias para ingresar a la Policía como patrullero. La víctima, textualmente señaló lo siguiente: “me realizan un examen audiometría donde me diagnostican problemas por hipoacusia producida exposición a la explosión de artefacto”38.

Las mismas consideraciones aplican respecto al trastorno por estrés postraumático que hoy aqueja al señor Kevin Torres Iriarte. A partir del 4 de julio de 2014, el psiquiatra, Miguel Ángel Sabogal García precisó que el accionante presenta imágenes de reviviscencia, asilamiento, tristeza y pesadillas, por ende, lo diagnosticó con trastorno de estrés postraumático39. 36 Folio 45 del archivo 01 del expediente electrónico. 37 Folios 229-230 del archivo 01 del expediente electrónico. 38 Folios 108-109 del archivo 01 del expediente electrónico. 39 Folio 232 del archivo 01 del expediente electrónico.

Rad. No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 El diagnóstico de trastorno de estrés postraumático sería confirmado por el mismo profesional médico los días 4 de noviembre de 201440, 7 de enero, 2 de febrero, 11 de marzo, 14 de abril, y 12 de mayo de 201541.

En este orden de ideas, la Sala considera acertadas las conclusiones arribadas por el juzgado de primera instancia. En efecto, el señor Kevin Torres Iriarte tuvo conocimiento de sus afectaciones físicas y psicológicas desde el 5 de noviembre de 2014, cuando recibió sus respectivos diagnósticos médicos por parte de los galenos que atendieron los problemas de su estado de salud.

Contrario a lo manifestado por la parte recurrente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que, no se puede acudir a la notificación del dictamen de pérdida de capacidad laboral para comenzar la contabilización de la caducidad del medio de control, por las siguientes razones: i) La prueba pericial en comento, no establece un diagnóstico de la enfermedad, o de la lesión padecida por la víctima directa.

Al momento de realizar la calificación respectiva, la Junta Médico Laboral analiza la situación preexistente de salud del paciente, para determinar el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral de la víctima. Es decir, su labor se limita a “calificar una situación preexistente y a determinar la magnitud de la enfermedad en relación con la capacidad del lesionado, así como su origen”42.

En este sentido, el Consejo de Estado mediante sentencia del 3 de febrero de 2023 precisó que, “una valoración médica posterior y la finalización del tratamiento no modifica el conteo de la caducidad, más aun cuando tal valoración médica no tiene por fin verificar el daño sino evaluar la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional de cualquier origen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993[5], modificado por los artículos 142 del Decreto-Ley 019 de 2012 y 18 de la Ley 1562 de 2012, en concordancia con lo previsto en el artículo 6° de la Ley 776 de 2012”43 [subrayas fuera de texto]. 40 Folios 235-236 del archivo 01 del expediente electrónico. 41 Folios 239-248 del archivo 01 del expediente electrónico. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad No. 20001-23- 39-000-2017-000513-01 (66.725), Sentencia del 4 de febrero de 2022. 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Rad No. 25000-23- 36-000-2015-02084-01 (58.248), Sentencia del 3 de febrero de 2023.

Rad. No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 De esta manera, la Sala concluye que, no puede supeditarse el conteo de la caducidad al momento de que se notifique el dictamen de pérdida de capacidad laboral de la víctima directa.

Es evidente que, previo a realizarse la valoración de la Junta Médico Laboral, el demandante ya conocía de las enfermedades que padecía, a través de la información consignada en su historia clínica. Recuérdese que, la contabilización de la caducidad del medio de control tiene un carácter objetivo, es decir, no se puede sujetar a valoraciones subjetiva del afectado.

De lo contrario, conllevaría a afectar la seguridad jurídica que entraña esta institución jurídico procesal. ii) En la valoración de la pérdida de capacidad laboral del señor Kevin Torres Iriarte no se estableció un nuevo diagnóstico diferente al establecido en la historia clínica del paciente. En efecto, la Junta Médico Laboral dictaminó que el actor presenta hipoacusia neurosensorial profunda izquierda, hipoacusia neurosensorial leve derecha y trastorno de estrés postraumático44.

Sin embargo, dichas afecciones se empezaron a presentar desde el 4 de abril de 2014 cuando el paciente hizo uso de servicios médicos para consultar sobre el estado de salud de sus oídos; producto del análisis efectuado por el especialista en otorrinolaringología, el 5 de noviembre de 2014 se determinó que el paciente presentaba hipoacusia neurosensorial profunda izquierda.

Igual consideración merece el trastorno de estrés postraumático, el cual, empezó a evidenciarse desde el 4 de julio de 2014, confirmándose luego, los días 4 de noviembre de 201445, 7 de enero, 2 de febrero, 11 de marzo, 14 de abril, y 12 de mayo de 201546, por el psiquiatra que atendía al demandante. Así pues, la labor de la Junta Médico Laboral se concretó en valorar todas las afectaciones a la integridad psicofísica del accionante, registradas en su historia clínica, para luego, determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

El hecho de que las enfermedades presentadas eventualmente hubiesen empeorado, no implica la suspensión de la caducidad del medio control. Aceptar una posición en este sentido, haría que las pretensiones de reparación directa se tornaran relevadas del conteo de la caducidad, interpretación que no se ajusta a la intención dispuesta por el Legislador. iii) Por último, se recuerda que, la calificación de invalidez no constituye un requisito de procedibilidad para demandar ante la jurisdicción. De acuerdo a la sentencia del 4 de febrero de 2020, “el afectado puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en sede de reparación directa, aunque no se le hubiere valorado la magnitud de la lesión, por cuanto la exigencia de tal requisito para el 44 Folios 39-41 del archivo 01 del expediente electrónico. 45 Folios 235-236 del archivo 01 del expediente electrónico. 46 Folios 239-248 del archivo 01 del expediente electrónico.

Rad. No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 cómputo de la caducidad implicaría la creación de un requerimiento que la ley no contempla”47. Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que, el demandante tuvo conocimiento de sus afectaciones a su integridad psicofísica desde el 5 de noviembre de 2014.

En este orden de ideas, tenía hasta el 6 de noviembre de 2016 para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No obstante, la solicitud de conciliación prejudicial48 y la demanda49 fueron radicadas el 15 de diciembre de 2017 y el 12 de abril de 2018, respectivamente. Por todos estos motivos, la Sala confirmará la sentencia del tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual, se declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa. 6.

Condena en costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA señala que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso). A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Igualmente, cabe destacar que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, donde estableció que “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Con base en lo anterior, sería del caso proceder a condenar en costas a la parte vencida dentro del presente asunto, sin embargo, se encuentra demostrado que, al momento de la interposición de la demanda, la parte actora respaldó su líbelo introductorio en fundamentos legales y jurisprudenciales, por lo tanto, esta Colegiatura se abstendrá de imponer dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Alberto Montaña Plata, Rad No. 76001-23-31-000- 2011-00526-01 (52643), Sentencia del 30 de marzo de 2022. 48 Folios 137-138 del archivo 01 del expediente electrónico. 49 Folio 139 del archivo 01 del expediente electrónico.

Rad. No. 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 017 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 VI.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA (Con aclaración de voto) 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ACLARACIÓN DE VOTO Cartagena de Indias, D T. y C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Reparación Directa.

Radicado 13-001-33-33-003-2018-00072-01. Demandantes Kevin Torres Iriarte y otros. Demandados Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Tema Responsabilidad estatal por lesión a policía en servicio activo – Caducidad del medio de control. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza. ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que me acostumbra, debo manifestar que aclaro mi voto, por los siguientes argumentos: Concuerdo con la caducidad, pero considero que esta debería contarse desde el día siguiente del incidente, pues en ese mismo instante tuvo conocimiento del daño. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: “En relación con la contabilización del término de caducidad en los casos de lesiones corporales, la jurisprudencia de esta esta Corporación, ha fijado como derrotero para su verificación, la fecha desde que el actor tiene conocimiento del daño, aceptando que tal momento puede variar cuando, por ejemplo, el mismo día del suceso no existe certeza sobre el daño padecido, no se sabe en qué consiste la lesión o ésta se manifiesta o se determina después del accidente sufrido por el afectado.

De esta manera, el juez puede encontrarse ante diversos escenarios, a saber: (i) ocurrido el hecho dañoso, inmediatamente se conoce del daño, esto porque es evidente, es decir, el hecho y el conocimiento del daño son concomitantes, y desde allí se debe contar el término de caducidad, y (ii) cuando se causa el daño, pero no se tiene conocimiento sobre ello, en este caso el término se cuenta desde que se conoce el daño. En ese sentido, frente a hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables en la integridad psicofísica de las personas, cuyas consecuencias se vislumbran al instante y dejan secuelas permanentes, la 13-001-33-33-003-2018-00072-01 Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ACLARACIÓN DE VOTO contabilización del término de caducidad se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, de conformidad con lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo; en cambio(…)”1.

Por lo anterior, con respeto a la decisión adoptada por la Sala me permito aclarar el voto. Magistrado 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023,Radicación: 25000-23-36-000-2015-02084-01 (58.248), Actor: Ana Rita Cristancho de Ariza y otros."