17001-33-33-004-2018-00351-02 · Tribunal Administrativo de Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Sentencia No. 263 Manizales, tres (3) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 17001-33-33-004-2018-00351-02 Naturaleza: Reparación Directa Demandante: Ancizar Mejía Cárdenas y otra Demandados: Nación - Rama Judicial.

Fiscalía General de la Nación Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que negó sus pretensiones. I. Antecedentes 1. La demanda 1.1. Pretensiones Se solicitó que se declaren responsables a las entidades demandadas por los perjuicios ocasionados al señor Ancizar Mejía Cárdenas -en adelante AMC- y a su núcleo familiar1, a raíz de la privación injusta de la libertad que aquel soportó, entre el “11 de noviembre de 2015 y el 23 de julio de 2016” (sic).

Que por lo anterior, se ordene a las demandadas pagar las indemnizaciones pertinentes con el fin de resarcir los perjuicios morales2. 1.2. Hechos Se indica en síntesis que, el 22 de marzo de 2012 se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Neira, donde la Fiscalía General de la Nación imputó al señor AMC, los cargos de “Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años en concurso con incesto”.

Que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, en audiencia de juicio oral que se llevó a cabo el 11 de noviembre de 2015, anunció el sentido de fallo condenatorio del señor AMC, ordenando la privación de su liberad y, el 26 de febrero de 2016 emitió sentencia en la que condenó al señor AMC a la pena principal de 126 meses de prisión. Que el fallo fue apelado por la defensa del señor AMC, recurso que fue resuelto por el Tribunal Superior de Manizales, mediante sentencia del 22 de julio de 2016 en la cual se revocó el fallo de primera instancia y en su lugar se absolvió al procesado y se ordenó su libertad inmediata, la cual se hizo efectiva desde el 23 de julio de 2016. 1 María Nancy Cárdenas García (madre) 2 Tasados en 70 smlmv para cada uno. 17001 33 33 004 2018 00351 02 – Reparación Directa - Sentencia Segunda Instancia. 2 2.

Contestación de la demanda 2.1. Fiscalía General de la Nación Se opuso a las pretensiones de la parte demandante, señalando que su actuación se adelantó de conformidad con la Constitución y la Ley, por lo que no se puede predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, no hubo error y ni privación injusta de la libertad, lo que se fundamenta en trascripciones de las pruebas obrantes en el expediente penal y en normas relativas a las competencias y funciones del ente acusador.

Propuso las excepciones tituladas: “Inexistencia de daño antijurídico”, puesto que la medida de aseguramiento a la que fue sometido el demandante no fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, sino que la misma se ajustó a la normatividad vigente que permite la restricción de la libertad de las personas vinculadas a un proceso penal y que su absolución no se dio porque no existieran pruebas en su contra, sino porque las que fueron presentadas por la Fiscalía no fueron (en consideración del Tribunal Superior de Manizales), suficientes para sustentar una sentencia condenatoria, procediendo a revocar el fallo condenatorio de primera instancia y absolviéndolo, en aplicación del principio in dubio pro reo.

“Falta de legitimación en la causa por pasiva”, basada en que, la medida impuesta tuvo como base indicios serios que permitían inferir la necesidad de la misma. “Inexistencia de nexo causal”, sostuvo que la Fiscalía no fue la causante del daño alegato por el demandante, por lo que no puede atribuírsele responsabilidad. 2.2. Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Se opuso a las pretensiones de la parte actora para lo cual afirmó que, las actuaciones y decisiones de los agentes judiciales que intervinieron en el proceso penal, se emitieron en cumplimiento de la ley y la Constitución y la medida de aseguramiento decretada se dictó con fundamento en los elementos probatorios e información legalmente obtenida y exhibida por la Fiscalía, razón por la cual no existe nexo de causalidad entre el daño antijurídico alegado por los convocantes y la actuación de la Rama Judicial.

Señaló además que, en delitos contra menores de edad, de conformidad con el artículo 199 de la Ley 1098 de 2009, el sindicado no puede ser objeto de los subrogados penales, argumento que sirve de base para establecer que la Rama Judicial en tales casos, no es responsable de privación injusta de la libertad, por cuanto el juez de control de garantías (sic) tan solo podía dar cumplimiento al imperativo legal.

Propuso las excepciones: “Falta de configuración de los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual del estado”: al señalar que la privación de la libertad soportada por el señor AMC no puede catalogarse como antijurídica, pues no se trató de una actuación o decisión arbitraria, injustificada o irrazonable que transgrediera los procedimientos y reglas establecidas por el legislador, por lo cual no se demostró un daño antijurídico, un delito o culpa generado por la conducta de un agente judicial, que se traduzca en una falla de la administración, como tampoco el nexo causal, que implica la comprobación que el daño o perjuicio se produjo como consecuencia del actuar de dicha autoridad. 17001 33 33 004 2018 00351 02 – Reparación Directa - Sentencia Segunda Instancia. 3 “Falta de legitimación por la causa por pasiva”: Como quiera que la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 250 de la Constitución Política, fue la que inició la investigación en contra del demandante.

“Existencia de una excepción frente a la responsabilidad objetiva del Estado en cabeza de la Rama Judicial”: adujo que la detención era una carga que los demandantes se encontraban en el deber jurídico de soportar- y la falencia de la fiscalía exonera a la Rama Judicial de los perjuicios reclamados. “Culpa exclusiva de la víctima”: si bien existió absolución, evidentemente la captura, además de los hechos que rodearon la conducta del indiciado, hoy demandante, conllevaron a su detención como quiera que, existía una denuncia en su contra por un aparente abuso sexual.

“Excepción de cumplimiento de un deber legal”: sostuvo que el juez de control de garantías estaba en el deber legal de imponer la medida de aseguramiento, cuando se cumplen los presupuestos convencionales, constitucional y legales para ello, que de no hacerlo incurriría en prevaricato por acción. “De la protección del principio pro infans”: hizo alusión a la prevalencia de los derechos de los niños por mandato constitucional y al principio pro infans, advirtió que a los adultos se les exige un deber de conducta basado en el respeto irrestricto y un trato prudente para con los niños, de modo que cuando ello se desatiende y se quebrantan esos deberes de conducta moral, surge el dolo civil que redime la obligación de reparar.

Por consiguiente, cuando el procesado haya dado lugar a la imputación de la conducta punible por razón del trato estrechamente cercano, abusivo o imprudente que tuvo con el menor de edad, debe traerse a colación este pronunciamiento jurisprudencial. 3. Sentencia de primera instancia El a quo declaró probadas las excepciones de “inexistencia de daño antijurídico”, “inexistencia de nexo causal” y “Culpa exclusiva de la víctima” propuestas por las entidades demandadas y negó las pretensiones de la parte demandante.

Para dar base a la decisión, realizó un análisis fáctico y jurisprudencial del caso, para luego afirmar que, si bien es cierto al interior de la causa penal el Tribunal Superior de Manizales – Sala de Decisión Penal, dispuso que era procedente absolver al señor AMC, ello no acaeció como producto de la demostración plena de su inocencia en los hechos objeto de reproche, sino de la aplicación del principio in dubio pro reo; que hasta la etapa del juicio oral, se contaba con los elementos materiales probatorios suficientes para que el Juez Penal profiriera fallo condenatorio y ordenar la privación de la libertad. 4.

Recurso de apelación La parte actora solicitó revocar la sentencia y en su lugar acceder a sus pretensiones; señalando que, el daño tiene la connotación de antijurídico, ello sustentado en que no comparte la apreciación realizada por el a quo, respecto a que “hasta la etapa de juicio oral el Juez Penal contaba con elemento suficientes para condenar”, lo cual considera es tanto como revivir el proceso penal, haciendo juicios de valor que no le son permitidos al juez administrativo; señala que el señor AMC fue absuelto en decisión que hizo tránsito a cosa 17001 33 33 004 2018 00351 02 – Reparación Directa - Sentencia Segunda Instancia. 4 juzgada.

Expuso además que, en su sentir y de manera desproporcionada se hizo parte activa al demandante en la producción del daño por él sufrido. II. Consideraciones 1. Problemas jurídicos Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, se estima necesario resolver: ¿Se encuentran probados los elementos que dan lugar a la responsabilidad administrativa y patrimonial de las entidades demandadas, por la privación de la libertad soportada por el señor AMC con ocasión del proceso penal adelantado en su contra? En caso afirmativo ¿Hay lugar al reconocimiento de los perjuicios deprecados? 2.

Primer problema jurídico 2.1. Tesis del Tribunal No se encuentran reunidos los elementos para atribuir responsabilidad patrimonial a las demandadas, por cuanto el daño sufrido por el señor AMC, consistente en la afectación a su derecho a la libertad personal, no es antijuridico pues, ello emergió como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Además, la privación de la libertad fue legal, razonable y proporcionada. Por ende, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo. Para fundamentar lo anterior, se analizarán: i) los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado; ii) lo probado en el proceso y iii) el caso concreto. 2.2. Fundamento jurídico - Elementos de la Responsabilidad 2.2.1.

El daño Es considerado el elemento principal sobre el cual gira la responsabilidad civil, pues su fundamento es la reparación de aquel y el límite a la reparación es el mismo daño, pues no se puede reparar ni más ni menos de su real entidad- Principio de Reparación Integral. El daño a efectos de que sea indemnizable requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico; ii) que se lesione un derecho, bien, o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura3. 2.2.2.

Antijuridicidad e imputación 3 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 29 de febrero de 2012; Exp. 21536. 17001 33 33 004 2018 00351 02 – Reparación Directa - Sentencia Segunda Instancia. 5 Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causa que justifique la producción de este, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

En relación con los casos de privación injusta de la libertad, la Corte Constitucional ha sostenido que, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental pues, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. Sobre el particular, en la sentencia C-037 de 19964, al analizar la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, señaló: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención” (subrayas fuera de texto).

De conformidad con lo expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida restrictiva de la libertad, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

En adición a lo anterior, la más reciente jurisprudencia del Consejo de Estado5, en concordancia con la sentencia SU-072 de 20186, ha sostenido que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad; y en consecuencia, en cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional en la referida la sentencia SU-072 de 2018, indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos. 4 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia del 19 de febrero de 2021. Rad.: 50001-23-31-000-2010-00004-01(50545) 6 Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 17001 33 33 004 2018 00351 02 – Reparación Directa - Sentencia Segunda Instancia. 6 “(…) “106.

Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.

(…) 109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (Subrayas fuera de texto).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal y posteriormente, se precluya la investigación o se revoque la medida de aseguramiento por prueba sobreviniente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. No por otra razón, la Corte Constitucional afirmó en el pronunciamiento antes indicado, lo siguiente: “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

“Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados”.

Soportado en las anteriores premisas, la privación de la libertad, bien en cumplimiento de una orden de captura o de una medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coactiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y 17001 33 33 004 2018 00351 02 – Reparación Directa - Sentencia Segunda Instancia. 7 materialización de esa medida.

Así pues, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo, se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no; en caso afirmativo se analizará el fundamento de la imputación o nexo causal, en especial debe establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo a la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación, que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad.

Si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, corresponderá al juez estudiar la responsabilidad bajo alguno de los otros títulos de atribución, como el daño especial, como cuando: i) se logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió, o ii) la conducta era objetivamente atípica; en estos casos también debe analizarse el fundamento de la imputación o nexo causal, en especial si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar la detención. Ahora, cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, debe auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio, pues en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado.

Al respecto, el Consejo de Estado7 en sentencia del 22 de noviembre de 2021 precisó que: “Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.

Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado, lo que 7 Consejo de Estado.

(Se resalta) 2.3. Lo probado en el proceso -. El 22 de marzo de 2012, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Neira (Caldas)9, se llevó a cabo audiencia de control de garantías, en la cual la Fiscalía Siete Seccional Caivas de Manizales, formuló imputación al señor AMC por el delito de “ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS - EN CONCURSO CON INCESTO ARTICULOS 209 Y 237 DEL CODIGO PENAL”, contra la cual no se interpuso recurso y tampoco fue impuesta medida de aseguramiento por cuanto no fue solicitada por el ente acusador.10 -.

La Fiscalía General de la Nación, el 16 de mayo de 201211, presentó escrito de acusación contra el señor AMC, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209 Código Penal), con ocasión a la denuncia que realizó la señora Luz Mary Morales “tía de la menor (…) y encargada de su cuidado personal dado que la progenitora se encuentra recluida en la cárcel de mujeres del municipio” (sic), además se indicó en dicho escrito lo siguiente: “El 31 de agosto de 2011 fue valorada la menor (…) por parte del médico José Germán Alzate Toro, adscrito al Hospital San José de Neira, advirtiendo el perito que al realizar el examen físico encontró irritación perineal, con presencia de himen perforado, restos himeneales y flujo vaginal fétido.

El día 02 de septiembre de 2011 fue valorada la menor (…), por parte de la perito en Medicina Legal, Dra. LINA MERCEDES PATIÑO GIRALDO, médico legista quien refiere en su dictamen: “ ANAMNESIS: “..Refiere la menor: ”Mi papá me tocó la cuquita y me quedó un morado por acá (señala área genital). Yo le conté a mi mamá y ella me dijo que dígale a ese malparido hijueputa que no le toque esa cuquita que esa cuquita es mía varias veces me mete la mano por aquí y hace así (introduce su mano dentro del pantalón y la mueve) no me ha dolido y no me sale sangre ”.

Al examen genital no se evidenciaron lesiones traumáticas en el monte de venus, labios mayores ni menores, surcos interlabiales, horquilla vulvar, capuchón del clítoris. Se aprecia eritema en el introito vaginal, himen anular integro no elástico lo cual indicia que no ha sido desflorado. Tono anal normal. Forma anal normal Con estos hallazgos no es posible confirmar ni descartar el abuso, debe tenerse en cuenta el relato de la menor.” (sic) -.

El 16 de julio de 2012, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales12, bajo el radicado 174866108808-2011- 80195-00. El 6 de septiembre de 2012 se realizó la audiencia preparatoria.13 -. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales inició la audiencia de juicio oral el 3 de diciembre de 201214, la cual se extendió durante los días 19 de agosto y el 30 de noviembre de 2015, momento en el que anunció el sentido de fallo condenatorio y ordenó el encarcelamiento del señor AMC15, lo cual se hizo efectivo de forma inmediata16. 8 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU-072 de 2018. FJ. 105 a 107 y 120 a 127. 9 Pág. 18 AD “ExpedienteProcesoPenal” 10 Pág. 6 Ibidem 11 Pág. 4-9 Ibidem 12 Pág. 26-27 Ibidem 13 Pág. 34-35 Ibidem 14 Pág. 97-102 Ibidem 15 Pág. 240-246 Ibidem 16 Pág. 181 Ibidem 17001 33 33 004 2018 00351 02 – Reparación Directa - Sentencia Segunda Instancia. 9 -. El 26 de febrero de 201617 se realizó la audiencia de lectura de fallo en la que se condenó al señor AMC a la pena privativa de la libertad de 10 años y seis meses, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso con incesto, providencia que fue apelada por la defensa. -.

El Tribunal Superior de Manizales – Sala Penal, el 22 de julio de 201618, profirió sentencia de segunda instancia en la que revocó el fallo condenatorio, absolvió al señor AMC y ordenó su libertad. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto A continuación, se analizará si: i) se encuentra acreditada la existencia de un daño; ii) si este es o no antijuridico y en caso afirmativo se establecerá iii) si es o no imputable a las entidades demandadas. 2.4.1.

En cuanto al daño En la sentencia apelada se encontró acreditado el daño alegado por los demandantes, que se concretó en la privación de la libertad del señor AMC, entre el 30 de noviembre de 2015 y el 22 de junio 2016 en virtud a la orden de encarcelamiento proferida en audiencia de juicio oral. Asunto que no es objeto de debate en esta instancia. 2.4.2.

En cuanto a la antijuridicidad del daño La parte demandante en su escrito de apelación señaló que, no comparte la apreciación del a quo, respecto a que “hasta la etapa de juicio oral el Juez Penal contaba con elemento suficientes para condenar”, lo cual considera es tanto como revivir el proceso penal, haciendo juicios de valor que no le son permitidos al juez administrativo.

Al respecto la Sala precisa que, la Corte Constitucional ha señalado que “…a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia”.19 Además, como se refirió en el acápite anterior, la más reciente jurisprudencia del Consejo de Estado20, ni el artículo 90 de la Constitución, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecen un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad; y en consecuencia, en todo caso, será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

Por lo tanto, el análisis realizado por el a quo en la sentencia apelada, sobre el valor demostrativo de la prueba recaudada en el proceso penal, obedece justamente a la labor judicial que le compete al juez administrativo en este tipo de asuntos para establecer si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y proporcionada. En este orden de ideas, la Sala analizará el marco normativo y aplicación en el caso concreto de, las atribuciones constitucionales y legales de las entidades accionadas en el desarrollo 17 Pág. 196-218 Ibidem 18 Pág. 251-312 Ibidem. 19 SU-072 de 2018 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia del 19 de febrero de 2021. Rad.: 50001-23-31-000-2010-00004-01(50545) 17001 33 33 004 2018 00351 02 – Reparación Directa - Sentencia Segunda Instancia. 10 del proceso penal, las pruebas recaudadas así como la duración de la privación de la libertad en aras de establecer si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y proporcionada. 2.4.2.1.

Atribuciones constitucionales y legales de las entidades accionadas en el desarrollo del proceso penal Como punto de partida se precisa que, la Fiscalía General de la Nación “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (Artículo 250, Superior).

El artículo 297 de la Ley 906 de 2004 señala que, “Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221, para inferir que aquel contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el respectivo fiscal”.

En su parágrafo precisó que, salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, “el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías”. Por su parte el artículo 299 ibidem, señala que: “Proferida la orden de captura, el juez de control de garantías o el de conocimiento, desde el momento en que emita el sentido del fallo o profiera formalmente la sentencia condenatoria, la enviará inmediatamente a la Fiscalía General de la Nación para que disponga el o los organismos de policía judicial encargados de realizar la aprehensión física, y se registre en el sistema de información que se lleve para el efecto”.

De acuerdo a la norma anterior, el juez de conocimiento, al momento de emitir el sentido del fallo o proferir la sentencia condenatoria, podrá ordenar la captura inmediata de la persona condenada. Ahora bien, en cuanto a las funciones del juez al momento de dictar sentencia condenatoria, el numeral 4 del artículo 162 de la norma en comento, señala que la sentencia en materia penal, debe cumplir con el requisito de: “4.

Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral”. Así mismo, el artículo 380 ibidem, señala que: “Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto” y, en virtud a lo anterior,” para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.”21.

Finalmente, el artículo 446 siguiente señala que, en el fallo condenatorio: “La decisión será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales. El sentido del fallo se dará a conocer de manera oral y pública inmediatamente después del receso previsto en el artículo anterior, y deberá contener el delito por el cual se halla a la persona culpable o inocente.” 21 Artículo 381 C.P.P. 17001 33 33 004 2018 00351 02 – Reparación Directa - Sentencia Segunda Instancia. 11 En el caso concreto se tiene que, la privación de la libertad del señor AMC fue ordenada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, el 30 de noviembre de 2015 en el curso de la audiencia de juicio oral, en la que señaló el sentido del fallo condenatorio, precisando que: “En cumplimiento de lo señalado en el art. 447 CPP en uso de la palabra la Fiscalía hizo referencia a las condiciones civiles y personales del procesado; en cuanto al acceso de sustitutos o subrogados de la pena, conforme a lo señalado en el artículo 199 de la Ley 1098/06, por tratarse de una conducta cuya víctima es un niño, niña o adolescente, por expresa prohibición legal no accede a los mismos.

Para la imposición de la pena, partir del mínimo que es de nueve (9) años de prisión; y hacer efectiva la privación de la libertad en los términos señalados en el artículo 450 CPP ya que como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia Rad. 28918 de 30/01/08, la restricción de la libertad en esta clase de conductas es un mensaje que se envía a la comunidad y por ello se debe emitir de manera inmediata la captura.

( ) se dispone, en los términos del artículo 450 CPP, como el procesado está gozando de su libertad, en la forma indicada, y conforme a las previsiones legales enunciadas por la Fiscalía, el canon 199 de la Ley 1098/06, que no accede el encontrado responsable a ningún beneficio sustitutivo o subrogado de la pena, es que se dispone el encarcelamiento del encontrado responsable para que empiece a descontar la pena por la referida conducta, por lo que se solicita al personal de apoyo de la Policía Nacional se proceda a la aprehensión y se deje al señor MEJÍA CÁRDENAS en la Cárcel de Varones de la ciudad para lo cual se emitirá la correspondiente orden de encarcelamiento”.22 (Se destaca) De lo anterior se evidencia que, el Juez de conocimiento consideró necesaria la privación de la libertad del señor AMC, para hacer efectivo el cumplimiento de la pena, y porque el artículo 199 de la Ley 1098 de 200623 señala que, cuando se trate de los delitos que atenten contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes: “2.

No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004”. De modo que, el Juez de conocimiento se encontraba en la obligación de imponer la pena privativa de la libertad debido a la connotación del delito.

Adicionalmente, la Sala encuentra que, la privación de la libertad del señor AMC se fundó en una serie de pruebas sobre la comisión de la conducta punible endilgada, las cuales sucintamente consistieron en lo siguiente: -. Según el escrito de acusación de fecha 16 de mayo de 201224 formulado por la Fiscalía, el delito atribuido al señor AMC fue con ocasión a denuncia presentada el 1 de septiembre de 2011 por la señora Luz Mary Morales, en la cual, se indicó lo siguiente: “(…) que el señor Ancizar Mejía Cárdenas acostumbraba llegar los viernes a la finca en la que ella reside con su familia y llevarse a la menor (…) para tenerla con él durante todo el fin de semana y que al regresarla cada domingo, la menor se encontraba descuidada en su aspecto personal, que presentaba un flujo vaginal además que al observarle la vagina en el cambio de pañal, la tenía irritada, situación que la llevó a sospechar que la niña posiblemente estaba siendo 22 Pág. 246 AD.

“ExpedienteProcesoPenal” 23 Código de la Infancia y de la Adolecencia 24 Pág. 4-9 AD “ExpedienteProcesoPenal” 17001 33 33 004 2018 00351 02 – Reparación Directa - Sentencia Segunda Instancia. 12 víctima de un abuso sexual, que esta sospecha la confirmó el 21 de agosto de 2011 cuando la niña regresó de visitar a su padre y ella le estaba colocando el pañal observó la vagina más roja de lo normal, los labios de la vagina arañados, presentaba el área vaginal de mal olor fue cuando la niña le dijo que el papá la tocaba, que le metía los dedos duro en la “cuquita”, que le metía el pene y a ella le dolía pero que su papá le decía que no le dijera nada a nadie”. -.

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, suscribió el 2 de septiembre de 2011 Informe Técnico Médico Legal Sexológico, practicado a la niña25, el cual fue ampliado el 5 de junio de 201226, en el que se consignaron las siguientes conclusiones: “CONCLUSIÓN: Se trata de una menor de 4 años con una edad aparente que concuerda con su edad cronolótica, quien refiere que su papá "me tocó la cuquita y me quedó un morado por acá (señala área genital) ”.

Niega que haya presentado dolor o sangrado. Al examen de las áreas extragenital y paragenital no se evidencian lesiones, el himen está íntegro y no es dilatable, no se evidencian lesiones en la región anal. Con estos hallazgos no es posible confirmar ni descartar el abuso, debe tenerse en cuenta el relato de la menor.” (sic) Y en la complementación se indicó: “Como complemento al informe técnico médico legal sexológico forense No, 20110050108004466 realizado a (…), me permito informar: - Se revisa la historia clínica del Hospital San José de Neira, a nombre de la menor, que en lo pertinente registra: 31/0842011 refiere la tía la menor presenta flujo vaginal … desde hace 20 días Genitales: presencia al examen ginecológico de irritación perineal, con himen perforado, restos himeneales, flujo blanco fétido Frotis de flujo vaginal: amina negativo, células guía negativo, tricomonas negativo, polimorfonucleares mayo 10, cocos gran positivos ++, diplococos gran negativos extracelulares +++, no se observan espermatozoides. - El informe técnico sexológico realizado en Medicina Legal registra, en el Ítem examen genital: eritema en introito vaginal.

Himen andar, Integro, no elástico, lo cual indica que no ha sido desflorado (…) - El eritema (enrojecimiento) hallado a nivel genital es un signo inespecífico. Puede ser tanto de origen traumático como por condiciones dadas por mala técnica de aseo, irritación, etc. - El resultado, del frotis de flujo vaginal es compatible con una vaginosis bacteriana, no hay signos de infección de transmisión sexual”.

(sic) -. Obra historia de atención realizada en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con motivo de solicitud de Restablecimiento de derechos por presunto abuso sexual, que hiciera la Fiscalía 7 Seccional Caivas de Manizales27, de la que se destaca: “Concepto Integral emitido por el equipo interdisciplinario: Se identifica en la niña factores de vulnerabilidad que han atentado con su integridad física y emocional, tales como el abuso sexual del que ha sido víctima, al parecer por parte de su progenitor, el hecho de estar ausente de su progenitora por encontrarse la misma recluida en la cárcel por porte de estupefacientes. 25 Pág. 76-77 “ExpedienteProcesoPenal” 26 Pág. 78-79 “ExpedienteProcesoPenal” 27 Pág. 80-85 “ExpedienteProcesoPenal” 17001 33 33 004 2018 00351 02 – Reparación Directa - Sentencia Segunda Instancia. 13 No obstante se logran identificar factores de generatividad, como son el hecho de que la niña cuente con el apoyo de su red familiar extensa, personas que han estado al tanto de su cuidado y protección. No se hace necesario el inicio de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de la niña (…). pero por los hechos que dieron origen a la verificación de garantía de derechos se debe iniciar un proceso terapéutico y apoyo a nivel familiar para lograr que la misma y el grupo familiar que la acoge actualmente en el seno de su hogar logren superar experiencias traumáticas frente al hecho ocurrido”. -.

Obra informe de intervención psicológica del 2 de noviembre de 2011 suscrito por la Psicóloga Mónica Bibiana Patiño Ramos28, del que se destaca: “Al preguntar por Ancizar (progenitor) refiere que él es el papá, y que le da muchas cosas, se le pregunta qué cosas, refiriendo: gaseosa y dulces, sin preguntarle más afirma que del hospital la mandaron para la Comisaría de Familia para contar lo que le pasó. Se indaga nuevamente qué fue lo que le pasó y colocando las manos en la vagina expresa que el papá Ancizar le tocaba la cuquita, se muestra inquieta y dispersa; se centra su atención y se continúa la entrevista preguntando si quería contar más acerca de los tocamientos o de otras cosas que le hubiera podido hacer ANCIZAR, refiere que está cansada y que se va a ir y además manifiesta ya haberle contado a la mamá por teléfono y a la tía también, cómo ANCIZAR le hacía duro con los dedos en la cuquita, sin expresar nada más al respecto”. -.

En la audiencia de juicio oral celebrada el 3 de diciembre de 201229 se recibió declaración -entre otros- de la niña, en compañía de la madre, la psicóloga y la Defensoría del Pueblo, en la que se resumió lo siguiente: “Tengo cinco años, estoy en primero". Se encuentra acá “por la audiencia de mi papá’'; “que él es muy malo, porque me violó,' me violó, me hizo duro -se señala la vagina- en la casa de él, en la vagina, en la casa de nosotros, en la cama".

“Yo vivía -cuando pasó eso- con la tía Mery". “Con el dedo (él me tocaba)”. “No me acostaba con pijama ni con ropa". “Él se fue para la cama conmigo". “Él tenía la ropa, el pantalón y una blusa". -. En la misma acta, se registró la declaración de la señora Lilian Inés Pulgarín Ospina, quien en su calidad de psicóloga, especializada en entrevista forense, técnicas avanzadas en entrevista y violencia intrafamiliar, además vinculada a la Fiscalía desde hacía 23 años, señaló: “Ante el interrogatorio de la señora Fiscal, la testigo refirió haber practicado el test de la figura humana en el cual la menor no pudo identificar los senos, pero sí la vagina.

Sobre los tocamientos, la declarante manifestó: “AJ. manifestó que había ocurrido en varias oportunidades ( ) que en el día, en la casa donde vivía con su papa, que ambas tenían las prendas de vestir puestas y que él la tocaba con los dedos en su vaginita”. Ahora bien, en el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales el 26 de febrero de 201630, se consignaron las siguientes consideraciones sobre las pruebas: 28 Pág. 91-96 Ibidem 29 Pág. 97 Ibidem 30 Pág. 196-218 Ibidem 17001 33 33 004 2018 00351 02 – Reparación Directa - Sentencia Segunda Instancia. 14 “(…)se logró demostrar que los tocamientos de contenido libidinoso existieron a partir de las declaraciones de la menor, no sólo en el juicio, en el cual la víctima se mostró renuente a responder, sino también a través de los distintos declarantes que tuvieron contacto directo e inmediato con la víctima entre el 31 de agosto y el 02 de septiembre de 2011, los cuales adujeron un relato que se sostuvo estructuralmente coherente y persistente, el que se mantuvo durante todo el tiempo que duró el proceso penal en contra de su progenitor.

(…) De igual forma, no puede menospreciarse que el relato de la menor, ya que esta fue valorada en sede técnica por diversos profesionales los cuales dieron cuenta no sólo de la coherencia, sino también de conductas regresivas a nivel emocional y psicológico que en la mayoría de las veces son indicativas de un abuso sexual. (…) se comprobó que la denuncia tuvo su génesis en la patología vaginal de la menor por el enrojecimiento y el flujo anormal que presentaba el que generaba mal olor, que si bien tuvo un diagnóstico disímil en el centro de salud de Neira (’vaginitas aguda, fl. 35) y en el dictamen sexológico forense (vaginosis bacteriana, f. 63), lo cierto es que da cuenta de una situación objetiva que llevó a la señora Luz Mary Morales y a su hija Yuri Bibiana Campuzano a acudir al centro médico, que a su vez ocasionó la sospecha de abuso sexual y puso en movimiento la investigación respectiva tal como era el deber tanto de los adultos responsables de la menor, como del centro médico donde fue recibido el caso”.

Además, el fallo penal realizó el siguiente análisis jurídico: “6.2. TIPICIDAD 6.2.1 Tipicidad Objetiva, El artículo 209 del Código Penal (…) En el caso concreto, está demostrado que el acusado, MEJÍA CÁRDENAS, tocó en reiteradas ocasiones a su menor hija de 4 años en la vagina, mientras él mismo se masturbaba por lo que se tiene que la conducta es objetivamente típica por actos sexuales con menor de catorce años.

En efecto, en la carpeta (fl. 34) obra el Registro Civil de Nacimiento de A.J.M.C. en el cual se constata, además de que su fecha de nacimiento fue el 23 de diciembre de 2006, que su padre es ANCÍZAR MEJÍA CÁRDENAS, por lo que su conducta de actos sexuales se encaja también en la descripción típica del Incesto: «Artículo 237. Incesto.

El que realice acceso camal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años» Para lo cual debe tenerse en cuenta el incremento señalado en la Ley 890/04 -las penas se incrementarán en una tercera parte el mínimo y hasta en la mitad el máximo-, por lo que la sanción correspondiente por esta conducta oscila entre los dieciséis (16) y setenta y dos (72) meses de prisión. (…) 6.2.2.

Tipicidad Subjetiva. (…) MEJÍA CÁRDENAS sabía a ciencia cierta que estaba realizando tocamientos libidinosos sobre una menor de 4 años, y quiso, conscientemente, llevar a cabo los actos a pesar de saber que se trataba de una persona incapaz de prestar su consentimiento, y a pesar de saber que se trataba de su progenie y no de cualquier persona con la que no estuviere relacionado.

Por lo tanto, el sujeto activo obró con conocimiento y voluntad de los hechos constitutivos de las conductas típicas y por tanto su conducta es, como no puede ser de otra forma, subjetivamente dolosa. 17001 33 33 004 2018 00351 02 – Reparación Directa - Sentencia Segunda Instancia. 15 (…) 6.3. ANTIJURIDICIDAD (…) Teniendo en cuenta que no se observa la existencia de ninguna de las causales de justificación consagradas en el artículo 32 del Código Penal, puede concluirse que las conductas endilgadas son holísticamente antijurídicas y se configura como injusto penal, el cual le será reprochado al autor seguidamente en sede de culpabilidad.

(…) 6.4. CULPABILIDAD (…) Así las cosas, se tiene que MEJÍA CÁRDENAS era consciente de la antijuridicidad y por lo tanto es susceptible de la exigibilidad de otra conducta, pues no obró con fidelidad al sistema jurídico cuando decidió defraudar, con un solo acto reiterado, la formación, integridad y libertad sexuales de su menor hija al igual que la relación familiar que se sustentaba entre ellos”.

Ahora bien, en la fundamentación del fallo de segunda instancia del 22 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Superior de Manizales – Sala Penal31, se esbozaron entre otros argumentos, los siguientes: 45. Ahora, no es que haya tenido eco la teoría de la defensa, según la cual la intención del procesado de obtener la custodia de AJ generó que las familiares de su ex compañera urdieran esta actuación penal para impedirlo; por cuanto, como acertadamente lo considerara el a quo, no se evidenció en el cartulario que las aludidas mantuvieran animadversión por el señor Mejía Cárdenas, y por el contrario se miró como las relaciones se mantuvieron en buenos términos pese a la separación, y que el sentimiento de la familia era neutro, que no de rencor por él, y hasta reconocían que él proveía insumes necesarios para el sostenimiento de la menor. 46.

No se trata entonces de que la Sala sostenga que de manera intencional los familiares maternos de la menor, generaron que la niña hiciera aseveraciones como las transcritas; lo que se afirma es que existe la duda que, conforme los parámetros del artículo 381 del CPP; no permite condenar al procesado. (…) 51. Es relevante, en tanto la niña no tiene la edad para connotar la intención de un acto como el que se le atribuye al señor Mejía Cárdenas, pero su decir si pudo haber conllevado a que el juzgador llegara a tal conclusión tras un ejercicio razonable de la lógica que no pueda calificarse de mera suposición como en este caso; sino que haga entender más allá de toda duda, que esos actos, en caso de haber sucedido, encuadraban en el tipo penal por el que se acusó al procesado.

(…) El in dubio pro reo 57. Como puede presagiarse, lo descrito conlleva a determinar que, contrario a lo considerado por el a quo, no se dan los requisitos para condenar al procesado por los delitos que le fueron enrostrados. Ello porque existiendo una duda de la entidad ya nombrada, y en honor al apotegma in dubio pro reo; la única decisión procedente es la absolución de Ancízar Mejía Cárdenas.” (se destaca) 31 Pág. 251-312 Ibidem. 17001 33 33 004 2018 00351 02 – Reparación Directa - Sentencia Segunda Instancia. 16 De acuerdo a lo anterior se evidencia que, la sentencia condenatoria y con ello la orden de privación de la libertad, se fundaron en las declaraciones rendidas por testigos y los informes técnicos que orientaban a que los actos sexuales abusivos habían sido cometidos por el señor AMC.

Además, el fallo se ajustó a los postulados de los artículos 162, 446 y 447 de C.P.P., dado que tuvo una adecuada fundamentación fáctica, probatoria y jurídica; el señor AMC fue debidamente individualizado; se señaló el delito por el cual estaba siendo condenado y, teniendo en cuenta que se trataba de un fallo condenatorio, por un delito que no admitía los subrogados penales, la privación de la libertad era la consecuencia necesaria.

Adicionalmente, la absolución se dio en segunda instancia, no porque no existieran pruebas de la ocurrencia de los hechos investigados o de la participación del demandante en los hechos, sino porque se consideró que a pesar de ello, existía una duda que debía ser resulta a favor del acusado. Por tanto, se concluye que, la decisión de privación de la libertad proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Manizales, cumplió los criterios de legalidad y razonabilidad.

Ahora bien, para establecer si la privación de la libertad fue proporcional, se evidencia que la misma se extendió entre el 30 de noviembre de 2015, cuanto se emitió el sentido del fallo condenatorio de primera instancia y el 22 de julio de 2016, data en la que fue puesto en libertad, por haber sido absuelto por el Tribunal Superior de Manizales – Sala Penal.

La Sala al respecto encuentra que, el referido lapso no resulta desproporcionado, ni contrario a los cánones legales y constitucionales, teniendo en cuenta, la magnitud del delito investigado, como es actos sexuales con menor de 14 años en concurso con incesto; además, no se evidencia una dilación injustificada en el trámite del proceso, y en especial en la segunda instancia dentro del proceso penal.

Por lo tanto, se concluye que, la duración de la privación de la libertad tampoco se erige como fundamento de responsabilidad estatal. 2.5. Análisis del título de imputación del daño especial Ahora bien, teniendo en cuenta que la orden de privación de la libertad y su duración, se apegaron a los cánones legales y constitucionales, la Sala procederá a analizar si se configuró un daño antijuridico basado en que las entidades rompieron el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano al generarse un daño anormal, especial y grave.

Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado que, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, corresponderá al juez estudiar la responsabilidad bajo alguno de los otros títulos de atribución, como el daño especial, como cuando: i) se logra establecer que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió, o ii) la conducta era objetivamente atípica32; en estos casos también debe analizarse el fundamento de la imputación o nexo causal, en especial si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar la detención. En el caso concreto, la sentencia absolutoria del Tribunal Superior de Manizales – Sala Penal señaló: “…lo que se afirma es que existe la duda que, conforme los parámetros del artículo 381 del 32 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P: Nicolás Yepes Corrales. sentencia del 22 de noviembre de 2021, Rad. 50001-23-31-000-2011-00436-01(58457) 17001 33 33 004 2018 00351 02 – Reparación Directa - Sentencia Segunda Instancia. 17 CPP; no permite condenar al procesado.” y además puntualizó: “Ello porque existiendo una duda de la entidad ya nombrada, y en honor al apotegma in dubio pro reo; la única decisión procedente es la absolución…”.33 Por lo tanto, el proceso penal contra el señor AMC terminó en aplicación del principio in dubio pro reo es decir, la absolución no se dio porque el hecho que pretendía imputarse no existió, o porque la conducta era objetivamente atípica, sino sobre la conclusión de que las pruebas si bien vinculaban al aquí demandante en algunos escenarios conductuales, se generó duda sobre la existencia de la conducta y la autoría en la comisión de los delitos investigados.

Sobre la absolución en aplicación del principio in dubio pro reo, el Consejo de Estado ha señalado: “Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado, lo que implica el deber de auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio34.

(Se resalta) De acuerdo con lo anterior, en el presente asunto no se configura la responsabilidad por daño especial, por cuanto, la privación de la libertad del procesado no resulta desproporcionada, pues fue absuelto por el Juez penal de segunda instancia, quien luego de un riguroso análisis probatorio concluyó que, los elementos materiales probatorios a pesar de demostrar en cierto grado la ocurrencia de los hechos y la participación del señor AMC, no permitían afirmar, “más allá de toda duda, que esos actos, en caso de haber sucedido, encuadraban en el tipo penal por el que se acusó al procesado”. 35 Por lo tanto, la Sala tampoco encuentra que el daño sea imputable a las entidades demandadas en aplicación del régimen del daño especial, pues, no se evidencia la existencia de un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado.

Ahora, en cuanto a la conducta de la víctima directa, al margen de la discusión de si se demostró una actuación dolosa o gravemente culposa, desde la óptica del derecho civil, con /la cual hubiese dado lugar a la condena en primera instancia en el proceso penal y así la orden de encarcelamiento, lo que se evidencia es que la privación de la libertad en el caso concreto, cumplió con los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. 2.6.

Conclusión Por lo anterior se concluye que, a pesar de la existencia del daño sufrido por el señor AMC, consistente en la afectación a su derecho a la libertad personal, este no puede calificarse como antijurídico pues, ello emergió como una carga que estaba en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las 33 Pág. 251-312 Ibidem. 34 Ibidem. 35 Pág. 251-312 Ibidem. 17001 33 33 004 2018 00351 02 – Reparación Directa - Sentencia Segunda Instancia. 18 características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Además, la privación de la libertad fue legal, razonable y proporcionada. Por ende, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo. Por estas razones, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la parte actora. 3. Costas en esta instancia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, y atendiendo a la remisión normativa señalada por el canon 306 ibidem en concordancia con el artículo 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia ya que no se encuentra acreditada su causación. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Sentencia: Primero: Confirmar la sentencia proferida el 5 de junio de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Manizales, dentro del medio de control de reparación directa formulado por Ancizar Mejía Cárdenas y otro contra la Nación - Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación. Segundo: Sin Costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

Proyecto discutido y aprobado en Sala Tercera de Decisión realizada en la fecha, según Acta No. 64 de 2023. NOTIFICAR DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Ponente AUGUSTO RAMON CHÁVEZ MARÍN Magistrado