Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Controversias contractuales.
Radicado 13-001-23-33-000-2014-00146-00. Demandante Dragados Hidráulicos S.A. Demandada Instituto Nacional de Vías (INVIAS). Llamada en garantía Ingeniería de Proyectos S.A.S. Tema Incumplimiento de contrato de obra. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza. II.- PRONUNCIAMIENTO Se procede a dictar sentencia de primera instancia, en el proceso promovido por Dragados Hidráulicos S.A. contra el Instituto Nacional de Vías (INVIAS).
III.- ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA. 3.1.1. PRETENSIONES1. La parte demandante pretende que se declare la liquidación judicial del Contrato Estatal No. 2275 de 2008 celebrado el 18 de noviembre de 2008, entre el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y la sociedad Dragados Hidráulicos S.A. Igualmente, pidió que declarara que, el INVIAS incumplió el acuerdo de voluntades antes descrito, por no pagar a favor del contratista las sumas correspondientes al saldo del volumen dragado en los taludes del Sector A K0+300 a K0+720 (8.824 m3), así como los costos indirectos pactados en el contrato, aplicables al pago de los reembolsables. 1 Folio 2 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordenara al INVIAS al pago de las siguientes sumas de dinero: (i) $369.593.240 correspondientes al saldo de volumen dragado en los taludes del Sector A K0+300 a K0+720 (8.824 m3), con los correspondientes intereses moratorios (subsidiariamente, la actualización monetaria según el IPC) liquidados desde el 13 de enero de 2011 hasta la fecha de su pago efectivo;
(ii) $92.366.329 correspondiente a los costos indirectos (AIU) pactados en el contrato, aplicables, igualmente, al pago de los reembolsables, con los correspondientes intereses moratorios (subsidiariamente, la actualización monetaria según el IPC); (iii) condena en costas y agencias en derecho que se causen en el proceso judicial. 3.1.2.
HECHOS 2. En la demanda se relata que, el 18 de noviembre de 2008, se celebró el Contrato Estatal No. 2275 de 2008 entre el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y la sociedad Dragados Hidráulicos S.A. El objeto del contrato fue ejecutar por el sistema de precios unitarios sin ajustes, dragado de ampliación del canal de acceso a la bahía de Cartagena, sector Bocachica – Cartagena, de acuerdo con los pliegos de condiciones de la licitación, y bajo las condiciones estipuladas en el contrato de la referencia. Refiere que, el plazo inicial de ejecución del contrato era de nueve (9) meses, contados a partir de la orden de iniciación impartida por el INVIAS, es decir, desde el 4 de mayo de 2009.
El plazo de ejecución de la obra estaba dispuesto a culminar el 3 de febrero de 2010. No obstante, en el transcurso de ejecución del contrato se suscribieron cuatro actas de suspensión y cuatro actas adicionales, mediante las cuales, se suspendieron temporalmente las actividades y, además, se prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 16 de diciembre de 2011.
Señala que, el precio o valor inicial estimado del contrato, se pactó por la suma de $13.067.449.840, correspondientes a los siguientes conceptos: (i) costo básico de la obra por valor de $12.984.350.000, relacionados con los 310.000 m3 de dragado a $41.885 por cada m3; (ii) impuesto al valor agregado (IVA) de las obras por valor de $83.099.840. 2 Folios 3-13 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Precisa que, la hoy demandante, le informó a la interventora del contrato, Ingeniería de Proyectos Ltda., sobre los inconvenientes que presentaba el sector K0+300 al K0+720, respecto a la arena fina y a la inestabilidad de los taludes.
En razón a lo expuesto, la sociedad demandante informó que procedió a dragar el volumen adicional del material escurrido para lograr la profundidad del diseño en la base del canal. Dicho volumen fue de 19.284 m3, el cual, solicitó incluirse en el acta de recibo parcial de obra No. 14. Bajo su criterio, hubo un error en los diseños entregados por el INVIAS, toda vez que, no incluyó el escurrimiento del material del talud.
A pesar de las consideraciones expuestas por la parte actora, la interventora Ingeniería de Proyectos Ltda., se abstuvo de dar trámite al Acta de Modificación No. 7, por cuanto, lo ocurrido en el sector obedeció a procesos constructivos. Adicionalmente, manifestó que el numeral 2.2.2 del Anexo Técnico contempla que la excavación y remoción de todo material que se sedimente será por cuenta y riesgo del contratista.
En base a estos argumentos, el INVIAS se abstuvo de pagar a Dragados Hidráulicos S.A., el saldo del volumen de dragado (8.824 m3) en los taludes del sector A K0+300 al K0+720, el cual, asciende a la suma de $369.593.240. Sumado a lo anterior, aduce que, el 2 de diciembre de 2009, la sociedad demandante celebró con el INVIAS, el Contrato Adicional No. 2, por valor de $3.500.000.000, para llevar a cabo las obras de protección de los fuertes de San Fernando y San José. Según la demanda, este acuerdo corresponde a “obras complementarias”, por ende, la contratista tiene derecho a cobrar los costos indirectos pactados con el INVIAS, los cuales, se encuentran en el parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato principal.
En atención a la obligación acordada, la sociedad demandante contrató a Noarco S.A., para que procediera a realizar la señalización del desarrollo del proyecto, la señalización permanente después del proyecto, y la señalización durante el desarrollo del proyecto según PMA. El valor de estos ítems, correspondió a la suma de dinero de $369.465.318.
Sin embargo, este pago no fue devuelto por el INVIAS, en la medida que, estos costos debieron ser tenidos en cuenta por el contratista, pues aceptó las condiciones contractuales de las adiciones al Contrato No. 2275 de 2008. Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Puntualiza que, la entidad demandada no llevó a cabo la liquidación bilateral, ni unilateral del contrato estatal durante el tiempo acordado, por lo tanto, debe procederse a liquidar judicialmente dicho acuerdo de voluntades.
3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 3.2.1. Instituto Nacional de Vías (INVIAS)3. El apoderado judicial de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a la liquidación del contrato celebrado entre las partes, manifestó que, la sociedad actora presentó una reclamación exigiendo un mayor pago de la obra; cifra que el INVIAS no está dispuesta a cancelar.
El acta de entrega de recibo definitivo tenía imprecisiones que debían aclararse, para efectos de continuar con el proceso de liquidación. Puntualiza que, la terminación del contrato ocurrió el 3 de junio de 2011, y no, el 16 de diciembre de 2011 como lo alega la parte actora. Expuso que el diseño presentado por el INVIAS no tenía fallas en su elaboración. El escurrimiento del talud solo se presentó en el sector indicado por la demandante.
Además, la contratista debió haber alegado las inconsistencias sobre el diseño antes de ejecutar la obra. En el pliego de condiciones, se advirtió a los proponentes que debían inspeccionar y examinar el sitio, los alrededores de la obra, así como informarse por su propia cuenta sobre la naturaleza del terreno y subsuelo. Señala que, es incierto dentro del plenario, las causas del escurrimiento del talud, toda vez que, no existe ninguna prueba técnica que certifique lo afirmado por la demandante.
En relación a las obras de compensación o mitigación, explicó que hacen parte integral del contrato estatal. Su objetivo, es dar cumplimiento a lo indicado por la licencia ambiental de obra. Las actas de modificación suscritas en este sentido, se firmaron de mutuo acuerdo, y en todo caso, representaron utilidades mayores para el contratista, pues los recursos del contrato se aumentaron en un 50%. 3 Folios 122-137 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Se afirma que, no es cierto, como lo plantea la parte actora, que la interventoría del contrato se haya opuesto al pago de un alegado saldo del volumen de drogado en los taludes del sector KO+300 a KO+720, arguyendo supuestas "limitaciones presupuestales del proyecto" o supuestas "cantidades máximas vigentes del contrato".
Finalmente, precisó que, no resulta procedente el reconocimiento de los costos indirectos administración utilidad e imprevistos (AIU) pactados en el contrato, sobre los ítems reembolsables. 3.2.2. Ingenierías de Proyectos S.A.S. La llamada en garantía no contestó la demanda, según el informe secretarial de fecha 8 de abril de 20154.
3.3. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA. La demanda se admitió mediante auto del 28 de julio de 20145. Luego, el 6 de marzo de 20156, se admitió el llamamiento de garantía formulado por el INVIAS contra la sociedad Ingeniería de Proyectos S.A.S. La audiencia inicial dentro del presente asunto, tuvo lugar el 9 de julio de 2015, donde se resolvieron las excepciones, se fijó el litigio, y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes7.
Posteriormente, las audiencias de pruebas se desarrollaron los días 24 de septiembre de 20158, 25 de julio de 20199, 3 de septiembre de 201910. En esta última diligencia, se corrió traslado para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión.
3.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 3.4.1. Parte demandante11. El apoderado judicial de la parte actora instó a la Sala a acceder a las pretensiones de la demanda. En su escrito manifestó que el contrato de obras no fue liquidado de común acuerdo, ni de manera unilateral por el 4 Folio 209 del archivo 01 del expediente electrónico. 5 Folios 110-112 del archivo 01 del expediente electrónico. 6 Folios 192-196 del archivo 01 del expediente electrónico. 7 Folios 218-238 del archivo 01 del expediente electrónico. 8 Folios 53-59 del archivo 02 del expediente electrónico. 9 Folios 75-79 del archivo 04 del expediente electrónico. 10 Folios 94-99 del archivo 04 del expediente electrónico. 11 Folios 128-144 del archivo 04 del expediente electrónico Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 INVIAS.
Por ende, estima que el contrato debe liquidarse judicialmente, conforme a la cláusula vigésima segunda del contrato de obra. En relación al saldo del volumen dragado en los taludes del sector A K0+300 al K0+720 (8.824 m3), precisó que la interventoría aceptó el volumen que hace falta por pagar, esto es 8.824 m3. Mencionó que el peritazgo obrante en el expediente, determinó que Dragados Hidráulicos S.A., no asumió responsabilidad alguna frente a la estabilidad de los taludes, y en todo caso, ejecutó correctamente la actividad de dragado en el sitio donde se presentó la agradación. En este orden de ideas, estima que se le debe cancelar las sumas de dinero en que tuvo que incurrir para realizar el dragado en este sector.
Por último, hizo énfasis en que, la entidad demandada debe reembolsarle la suma de $369.593.240 incluida en las actas de avance No. 13 del 20 de diciembre de 2010, No. 14 del 8 de noviembre de 2011 y No. 15 del 16 de diciembre de 2011, por concepto de costos indirectos (AIU) pactados en el contrato, aplicables al pago de los reembolsables. 3.4.2.
Parte demandada12. La entidad demandada instó al Tribunal a negar las súplicas de la demanda. Frente al volumen del dragado del material por fuera del diseño, señaló que la interventoría mediante Oficio CINP-228-028-0132 del 11 de febrero de 2011 no reconoció la totalidad del volumen agradado, ya que el área por detrás del talud era muy inferior al área que faltaba por dragar para completar la sección de diseño. Expone que el contratista debía manejar el dragado con el diseño, en vez de excavar en el mismo punto de manera reiterada.
Recordó que, el INVIAS no paga por simples excavaciones a mar abierto, sino por la construcción de un canal navegable, el cual, se guía por un diseño conocido y estudiado por el contratista. Según lo informado en el pliego de condiciones, le corresponde al proponente inspeccionar y examinar el sitio y sus alrededores de la obra por su cuenta, con el fin de analizar la naturaleza del terreno. 12 Folios 145-148 del archivo 04 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Al participar en la primera y segunda fase del dragado de profundización del canal de acceso al puerto de Cartagena, refiere que tuvo que tener un amplio conocimiento sobre las condiciones del subsuelo a remover con antelación a la ejecución del contrato número 2275 de 2008.
Igualmente, señaló que el valor consignado en la preacta número 15 no tiene un carácter vinculante, por cuanto, no está suscrita por el interventor de la obra. Finalmente, señaló que Dragados Hidráulicos no ejecutó directamente las obras de protección a los fuertes de San José y San Fernando, por lo tanto, al subcontratar esta obra por su cuenta y riesgo, no procede la devolución de los costos indirectos acaecidos en el subcontrato.
3.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. No emitió concepto, conforme al informe secretarial de fecha 5 de diciembre de 201913. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que, de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales de esta primera instancia se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello se procede a dictar sentencia de primera instancia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Es competente este Tribunal para conocer del presente proceso en primera instancia con fundamento en el numeral 5° del artículo 152 del CPACA14. 5.2. PROBLEMAS JURÍDICOS. 13 Folio 127 del archivo 04 del expediente electrónico. 14 Ley 1437 de 2011, artículo 152.
Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Conforme a lo resuelto en la fijación del litigio, le corresponde a la Sala determinar el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente, o no, en el presente caso, la liquidación judicial del Contrato Estatal No. 2275 de 2008 suscrito entre el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y la sociedad Dragados Hidráulicos S.A.? En el evento de ser procedente dicha liquidación judicial, se establecerá el alcance de la misma y de manera especial: ¿Hay lugar, o no, a ordenar el reconocimiento y pago a favor del contratista Dragados Hidráulicos S.A., de cada uno de los valores o sumas pretendidas en la demanda, incluidos aquellos por concepto de saldo por volumen adicional de dragado en los taludes del sector A K0+300 a K0+720 (8.824 m3), así como de los costos indirectos (AIU) e intereses moratorios? Finalmente, en caso de ser procedente la condena en contra de la demandada, se resolverá sobre lo responsabilidad que le corresponda a la sociedad llamada en garantía, Ingeniería de Proyectos S.A.S. 5.3.
TESIS. El Tribunal dispondrá la liquidación del contrato de obra número 2275 de 2008, suscrito entre Dragados Hidráulicos S.A. y el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), estableciendo que no existe saldo pendiente entre ellos. Esta determinación se adopta porque no existe prueba de que haya saldos a favor de la sociedad demandante y tampoco a favor del INVIAS.
En la providencia, se explicará que, no resulta procedente el pago por concepto de saldo por volumen adicional de dragado en los taludes del sector K0+300 a K0+720 (8.824 m3), así como tampoco de los costos indirectos (AIU).
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. La liquidación de los contratos estatales. En su acepción general, la liquidación de los contratos estatales es “aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, mediante la cual se busca determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para, de ésta forma, realizar un balance final Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose quién le debe a quién y cuanto, es decir, que con dicha actuación se finiquita y se obtiene el paz y salvo de la relación negocial”15.
En otras palabras, la liquidación del contrato permite verificar el balance económico de la relación contractual. Así pues, resulta necesario que las partes contratantes cuenten con las pruebas correspondientes con el objetivo de que puedan constatar el cumplimiento de las obligaciones pactadas. Por tal motivo, se ha dicho que el “acta de recibo final de la obra resulta ser, sin duda, un insumo para el cruce de cuentas”16.
A su vez, en sentencia del 20 de abril de 2022, el Consejo de Estado concluyó que, la liquidación del contrato se cuenta a partir de cualquiera de los siguientes eventos: i) dentro del plazo fijado por las partes de común acuerdo; o, en dado caso de que no se haya previsto un plazo en este acuerdo de voluntades, la liquidación deberá surtirse (ii) en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la finalización del plazo contractual.
“En materia de liquidación del contrato estatal, en efecto, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la obligación de liquidar los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y aquellos que lo requieran, y dispone que las partes deben, en principio, efectuar dicha liquidación de mutuo acuerdo dentro del plazo fijado en el pliego de condiciones o en su defecto en el término de 4 meses contados a partir de la terminación del contrato, conviniendo a dicho efecto "(…) los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar".
A partir de lo anterior, resulta claro que la finalización del plazo de ejecución del contrato marca el inicio de la etapa de liquidación del contrato estatal, comenzando a correr el término para que la misma tenga lugar de mutuo acuerdo, cuando las partes no hubieren convenido el plazo para llevar a cabo la liquidación de manera bilateral.
En caso contrario, esto es, habiéndose estipulado un término para la liquidación voluntaria, habrá de estarse a lo previsto en los pliegos o a lo acordado por las partes, quienes, en el marco de su autonomía de la voluntad, podrán convenir que la fase de liquidación inicie al vencimiento del plazo de ejecución contractual o en un momento posterior, como bien podría ser la suscripción del acta de recibo final de obra, por ejemplo, y dicha estipulación negocial constituirá ley para los contratantes.”17. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad.
No. 76001-23-31- 000-2004-05452-01 (53727), Sentencia 15 de diciembre de 2021. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales, Rad. No. 05001-23-31-000-2010- 02150-01 (56508), Sentencia 20 de abril de 2022. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales, Rad. No. 05001-23-31-000-2010- 02150-01 (56508), Sentencia 20 de abril de 2022.
Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Finalmente, se precisa que, el juez administrativo solamente debe realizar la liquidación del contrato cuando “se haya planteado una controversia sobre la forma como debe realizarse, o cuando resulte necesario efectuar un balance final del contrato para establecer quién le debe a quién y cuánto”18.
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Hechos relevantes probados 5.5.1.1. Dentro del plenario, se encuentra el pliego de condiciones de la licitación pública número LP-SGT-SMF-008-2008, cuyo objeto es el dragado de ampliación del canal de acceso a la bahía de Cartagena, sector Bocachica – Cartagena (Bolívar)19. Se transcriben los apartes más relevantes del pliego de condiciones: “5.17.
ACTAS DE MODIFICACIÓN DE CANTIDADES DE OBRA Es el documento en el que se deja constancia de las modificaciones efectuadas por requerimientos del proyecto a las cantidades de obra previstas inicialmente. Estas actas deberán suscribirlas los ingenieros residentes del contratista y de la interventoría y para su validez requieren de la aprobación del funcionario competente del Instituto. […] 5.30.
CESIONES Y SUBCONTRATOS […] El contratista solo podrá subcontratar la ejecución de trabajos requieran de personal y/o equipos especializados, requiriendo para ello la autorización previa y expresa del Instituto, quien no adquirirá relación alguna con los subcontratistas. El empleo de tales subcontratistas no relevará al constructor de las responsabilidades que asume por las labores de la construcción y por las demás obligaciones emanadas del contrato.
El Instituto podrá exigir la terminación del subcontrato en cualquier tiempo y el cumplimiento inmediato y directo de sus obligaciones. […] 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Martín Bermúdez Muñoz, Rad. No. 13001-23-31-000-2011- 00461-01(51826), Sentencia del 10 de febrero de 2021. 19 Folios 5-102 del archivo 06 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001
2.16. PROCEDIMIENTOS DE DRAGADO Los dragados se ejecutarán de acuerdo con los alineamientos y secciones indicados en los planos o por el interventor, y los materiales excavados se depositarán en la zona de vertimiento autorizado, según coordenadas señaladas en los planos. El material se dragará directamente y tendrá los taludes laterales especificados en los planos (1 vertical 2 horizontal).
Se permitirá el corte vertical de cajón o box-cut en los taludes laterales, siempre que no quede material por dragar dentro de las líneas de la sección de diseño del proyecto, ni se generen sobrecostos o cantidades de obra adicionales que deban ser pagadas al Contratista. Toda excavación que hiciere el Contratista por fuera de la sección de diseño más las tolerancias permitidas, ya fuere por negligencia o por necesidad o por conveniencias de sus operaciones, correrá por su cuenta, y el interventor la podrá suspender si lo estimare conveniente por razones técnicas o de otra índole.
En caso de que dichas excavaciones pusieren en peligro la estabilidad de los taludes de la orilla u otras estructuras el Contratista tomará las medidas del caso para protegerlos y para restablecer la sección de diseño todo a entera satisfacción del interventor. Estos gastos correrán por cuenta del Contratista. El Interventor podrá ordenar sobre-excavaciones adicionales tanto en profundidad como en anchura y, para la Bahía Interior, en cualquier tipo de material, las cuales se pagarán al precio del dragado según lo estipulado en esta norma.
El Contratista reparará a su costa cualquier daño que cause a terceros por excavaciones excesivas o inadecuadas ejecutadas en el fondo o en la orilla. El Contratista es el único responsable de los daños que se llegaren a causar por desvíos en relación con el plano aprobado. […] 2.18. TOLERANCIAS Las tolerancias admisibles para la aceptación de los trabajos de dragados serán los siguientes: • Tolerancia horizontal.
La sección dragada no deberá diferir en más de 2,0 metros de la sección de diseño a nivel de la cota de fondo. • Tolerancia vertical. No deberán quedar materiales sin excavar dentro de las secciones de diseño, pero se acepta y se reconoce para el pago una tolerancia vertical de 0,30 m por debajo de la costa de la línea de fondo nominal (no por encima de ella).
A pie de talud podrá admitirse una pequeña cuña, cuya altura no sobrepase los 0,2 metros, y cuya anchura no exceda los 2 metros, en cada talud. Sobreexcavaciones. Se acepta y se paga el volumen dentro de la tolerancia. No hay limitación en sobreexcavación de fondo que sobrepase los 0.30 m., ni Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 pago por fuera, pero en caso de que la sobreexcavación afecte los taludes o cause algún problema ambiental o técnico el Contratista reparará los daños causados. […]
2.22. SEDIMENTACIÓN DURANTE EL PLAZO CONTRACTUAL El contratista se obliga a dejar totalmente libre de materiales la sección de diseño del canal, hasta la profundidad nominal especificada. La interventoría podrá recibir tramos no inferiores a cincuenta (50) metros de longitud, donde se compruebe que se ha efectuado toda la excavación y remoción de los materiales.
A partir del recibo por parte de la Interventoría, el material sedimentado en dicho tramo deberá ser nuevamente relimpiado y retirado antes de la entrega final. Será por cuenta y riesgo del Contratista la excavación y remoción de todo el material que se sedimente ya sea por procesos naturales o por efectos de la obra del dragado, mientras no sea terminado y recibido completamente por parte de la Interventoría el tramo correspondiente de cada sector del canal.”. 5.5.1.2.
En junio de 2008, el INVIAS estableció el acta de apreciaciones de la entidad respecto a las observaciones de los interesados a los proyectos de pliegos de condiciones y riesgos previsibles identificados20. 5.5.1.3. El 18 de noviembre de 2008, el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y la sociedad Dragados Hidráulicos S.A., celebraron el contrato de obra número 2275 de 2008, cuyo objeto era ejecutar por el sistema de precios unitarios sin ajustes, dragado de ampliación del canal de acceso a la bahía de Cartagena, sector Bocachica – Cartagena, de acuerdo con los pliegos de condiciones de la licitación y bajo las condiciones estipuladas en el contrato.
Las cláusulas más relevantes fueron los siguientes21: “CLÁUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO.- El precio de este contrato será la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas, por los precios unitarios estipulados en la propuesta del CONTRATISTA, en el documento lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta.
Las cantidades de obra son aproximadas y por lo tanto se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra y tales variaciones no viciarán ni invalidarán el contrato, bajo esta condición se estima el precio del presente contrato en la suma de TRECE MIL SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($13.067.449.840.00) MONEDA CORRIENTE, equivalente a 28315,16 Salarios Mínimos Legales Mensuales.
PARAGRAFO PRIMERO: El CONTRATISTA presentó en su propuesta un A.I.U del Veinticinco por ciento (25%), discriminado así: 20 Folios 116-124 del archivo 06 del expediente electrónico. 21 Folios 33-49 del archivo 01 del expediente electrónico. Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Administración del Quince (15%), imprevistos del Cinco (5%) y utilidad del Cinco (5%) […] CLAUSULA CUARTA: PLAZO.- El plazo para la ejecución del presente contrato será de NUEVE (09) meses; contados a partir de la Orden de Iniciación que impartirá el Subdirector de Marítima y Fluvial del INSTITUTO, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del mismo y de la aprobación de los documentos del numeral 5.2 del Pliego de Condiciones.
PARAGRAFO: El plazo previsto en la presente cláusula se divide de la siguiente forma: a) Gestión para la obtención de los permisos por uso e intervención de los recursos naturales: Un (1) mes. B) Construcción ocho (8) meses […] CLAUSULA OCTAVA: FORMA DE PAGO,- EI INSTITUTO pagará al CONTRATISTA el valor de este contrato mensualmente, previa presentación de las respectivas actas de obra refrendadas por el Contratista, interventor, los Supervisores de Contrato y de Proyecto y el Ordenador del pago respectivo, anexando el seguimiento al Programa de Inversiones del correspondiente mes, aprobado por el Subdirector de Marítima y Fluvial del INSTITUTO y la verificación del pago del período correspondiente de los aportes a seguridad social y parafiscales del personal vinculado laboralmente con el CONTRATISTA.
No obstante lo anterior, las cantidades de obra y valores consignados en las respectivas Actas de obra, son de responsabilidad exclusiva del Interventor y del Contratista. Como requisito para la presentación de la última Acta de obra, se debe anexar el Acta de entrega y recibo definitivo de obra, debidamente firmada por los participantes;
Contratista, Interventor, Supervisores.”. 5.5.1.4. Las partes contratantes, Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y la sociedad Dragados Hidráulicos S.A. suscribieron las siguientes adiciones y prórrogas al contrato de obra número 2275 de 2008. Adición No. Fecha de suscripción Modificación 1 4 de noviembre de 200922 Se adicionó la suma de $800.000.000 al valor del contrato de obra. 2 2 de diciembre de 200923 Se adicionó la suma de $3.500.000.000 al valor del contrato de obra. 3 12 de marzo de 201024 Se prorroga el plazo del contrato hasta el 12 de septiembre de 2010.
No implica adición en el valor, ni sobrecostos para el INVIAS. 4 18 de junio de 201025 Se prorroga el plazo del contrato hasta el 19 de diciembre de 2010. No conlleva adición en el valor, ni sobrecostos para el INVIAS. 5 15 de diciembre de 201026 Se prorroga el plazo del contrato hasta el 31 de diciembre de 2010. Además, se adiciona al valor del contrato, la suma de $2.810.636.182. 22 Folios 430-432 del archivo 06 del expediente electrónico. 23 Folios 105-107 del archivo 01 del expediente electrónico. 24 Folios 50-52 del archivo 01 del expediente electrónico. 25 Folios 53-54 del archivo 01 del expediente electrónico. 26 Folios 55-57 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 6 31 de diciembre de 201027 Se prorroga el plazo del contrato hasta el 31 de enero de 2011. No conlleva adición en el valor, ni sobrecostos para el INVIAS. 7 1° de abril de 201128 Se prorroga el plazo del contrato desde el 1° de abril hasta el 20 de abril de 2011.
No conlleva la adición en el valor, ni sobrecostos. 5.5.1.5. El 21 de diciembre de 2010, el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y la sociedad Ingeniería de Proyectos S.A.S, celebraron el contrato de interventoría al dragado de ampliación del canal de acceso a la bahía de Cartagena y obras derivadas29. 5.5.1.6. El 16 de diciembre de 2011, se reunieron el director técnico del contratista y el ingeniero residente de la interventoría, con el objetivo de liquidar las cantidades finales ejecutadas en el contrato de obra.
En la reunión, fue suscrita la preacta de recibo final de la obra número 15, donde se facturaron las cantidades de dragado, roca tipo 5 y roca tipo 1 que fueron ejecutadas por el contratista30. 5.5.1.7. En un informe suscrito el 11 de febrero de 2011, Ingeniería de Proyectos Ltda., dirigió un escrito con destino a la empresa Dragados Hidráulicos, donde le informó que en el trayecto K0+300 a K0-720, la contratista no había alcanzado la sección de diseño, ya que, “el área por detrás del talud era muy inferior al área que faltaba por dragar para completar la sección de diseño, por lo que se requería completar el dragado en las respectiva secciones para poder determinar el volumen por el escurrimiento del talud”.
Una vez recibida la sección de diseño completamente dragada, la interventoría determinó que “no se ha tenido agradación del fondo por escurrimiento del talud en ningún sector”, por ende, concluyó que lo ocurrido en el sector obedece a “procesos constructivos, toda vez que el cortador se mantuvo por debajo de la sección de diseño en la pata del talud y por detrás del talud”.
En virtud de lo anterior, la interventoría se abstuvo de dar trámite a la modificación número 7, devolviéndole a la sociedad contratista31. 5.5.1.8. Frente a lo expuesto en el escrito, el representante legal de Dragados Hidráulicos S.A. contestó que los “problemas de agradación del material dentro 27 Folios 58-60 del archivo 01 del expediente electrónico. 28 Folios 61-62 del archivo 01 del expediente electrónico. 29 Folios 173-181 del archivo 01 del expediente electrónico. 30 Folios 64-66 del archivo 01 del expediente electrónico. 31 Folios 80-81 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 de la sección de diseño el dragado por escurrimiento de los taludes, no se deben a procesos constructivos, como ustedes lo insinúan, sino al hecho demostrado de que el talud de diseño del canal, 1:2, es inadecuado para el material encontrado, arenas finas sueltas, el cual tiene un ángulo de reposo que forma un talud 1:3 aproximadamente.
Este valor es independiente de cualquier forma constructiva”. Por lo anterior, nuevamente remitió el acta de modificación número 7 para su firma32. 5.5.1.9. Luego, el 17 de diciembre de 2011, Dragados Hidráulicos presentó el acta de entrega y recibo definitivo de obra para la revisión, aprobación y firma del director de la interventoría, Ingeniería de Proyectos Ltda., en el que se efectuó el resumen financiero del contrato de obra33. 5.5.1.10.
El 25 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aprobó un acuerdo conciliatorio celebrado entre la sociedad Dragados Hidráulicos S.A. y el Instituto Nacional de Vías (INVAS), en el que este último se comprometió a pagar la suma de $1.010.652.916,50 pesos colombianos dentro de los seis (6) meses siguientes a la presentación de la copia de esta providencia debidamente ejecutoriada34.
Esta providencia cobro ejecutoria el 3 de agosto de 201235. 5.5.1.11. El 4 de febrero de 2013, Dragados Hidráulicos presentó una solicitud de liquidación definitiva del contrato número 2275 de 2008 ante el INVIAS, en el que le pidió incluyera en el acta de liquidación de pago los siguientes valores: (i) la suma de $369.593.240 por concepto del saldo de volumen dragado en los taludes del sector A, K0+300 a K0+720;
(ii) la suma de $92.366.329 por concepto del AIU contractual, el valor facturado corresponde directamente a lo pagado a la subcontratista Noarco, a quien le correspondió asumir los costos de administración, gastos bancarios, pólizas y demás sobre estos gastos36. 5.5.1.12. Sobre el particular, la sociedad Ingeniería de Proyectos S.A.S., actuando como interventora del proyecto de obra, presentó un informe el 29 de agosto de 2013 con destino al INVIAS, donde manifestó que no era procedente el pago del saldo del volumen del dragado en los taludes del 32 Folios 82-92 del archivo 01 del expediente electrónico. 33 Folios 68-70 del archivo 01 del expediente electrónico. 34 Folios 55-68 del archivo 05 del expediente electrónico. 35 Folio 69 del archivo 05 del expediente electrónico. 36 Folios 98-99 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 sector K0+300 al K0+720, por cuanto, la agradación presentada obedeció a procesos constructivos, asumidos por cuenta y riesgo del contratista según el numeral 2.2.2 del anexo técnico.
Frente al tema de AIU sobre los costos reembolsables, consideró que no hay lugar a su reconocimiento y pago, debido a que estos costos debieron haber sido teniendo en cuenta por el contratista al momento de suscribir las adiciones al contrato de obra37. 5.5.1.13. El 29 de julio de 2015, el coordinador del Grupo de Contabilidad del INVIAS certificó que el contrato número 2275 de 2008 no presenta saldos pendientes por amortizar.
El valor total del contrato fue de $13.067.449.840. Por su parte refiere el pago de tres (3) anticipos por valores de $6.492.175.000, $2.135.327.504 y $1.396.381.251, los cuales, arrojan un total de amortización de $10.024.883.75538. 5.5.1.14. En la audiencia de prueba de fecha 24 de septiembre de 2015, este Despacho recibió las declaraciones de Eduardo José Martínez Zuleta, Nelson Eduardo Romero Hernández y Paola Andrea Rodríguez Flórez39. 5.5.1.14.1.
El señor Eduardo José Martínez Zuleta indicó: “PREGUNTADO: Sírvase informar al Tribunal para el caso de este contrato 2276 de 2008, ¿quién elaboró los diseños para ejecutar la labor de dragado? CONTESTÓ: Los diseños venían en los pliegos de condiciones, habían los pliegos que le digo de las primeras dos etapas en estos. El INVIAS nos dice “este es el diseño, esta es la profundidad de diseño, estas son las tolerancias, estos son los taludes”.
Estaban publicados en los estudios previos de la licitación, en la parte técnica de los pliegos de la licitación, estaban los diseños precisos y nunca se variaron. PREGUNTADO: Frente a sus diseños recibidos para realizar la actividad de dragado en este contrato, informe al Tribunal ¿qué responsabilidad asumió Dragados Hidráulicos específicamente frente a la revisión de los cálculos de estabilidad de los taludes? CONTESTÓ: Ninguna, nuestro contrato no tenía nada de consultoría, únicamente en ejecutar la obra de dragado según los diseños que nos entregaban, aun en más, si no recuerdo mal, si tocaba hacer un ajuste lo tendría que hacer el interventor o el INVIAS.
Teníamos la prohibición de modificar la obra como estaba contratada. PREGUNTADO: Informe al Tribunal, ¿qué disponían los pliegos de condiciones del contrato 2275 de 2008 respecto del riesgo de una eventual agradación por escurrimiento del material en los taludes? CONTESTÓ: Esos pliegos son los pliegos que ha venido usando el Ministerio de Transporte, primero, CorMagdalena después, y el INVIAS después. Es una redacción bastante bien hecha, redactada por el doctor Jorge Enrique Saenz, que es el director de ensayos hidráulicos, que tienen previsiones, de acuerdo con varios congresos que asistí con Jorge Enrique, para las ocurrencias 37 Folios 101-102 del archivo 01 del expediente electrónico. 38 Folios 25-27 del archivo 05 del expediente electrónico. 39 Folios 53-59 del archivo 02 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 normales de contratos de dragado que son complicadas. En este específicamente dice, alguien diseña los taludes, cuando están dragando el talud no se sostiene, usted puede acordar con el interventor para volverlo a dragar y los precios unitarios lo que no tiene derecho es cobrar más por tener que dragar la segunda vez.
Tiene que dragar al mismo precio unitario contractual, así le cueste más esfuerzo. Si hay sedimentación durante la obra y usted se demora mucho en terminar la obra [inaudible] se le sedimentó, tiene un material nuevo y distinto, usted tiene que relimpiar y entregarlo todas las secciones. Es una redacción que estaba en el canal de acceso a Buenaventura, ha estado en las tres veces en el congreso de Cartagena.
Es una redacción bastante clara, en que básicamente uno tiene que responder por cortar el material por duro que sea. Le dicen que los estudios que tengo son estos, creemos que hay material duro, creemos que hay roca, usted tiene que tener un equipo suficientemente fuerte para cortar el material fuerte que aparezca. Y si el talud no se sostiene, finalmente toca dragar más material cuando le toque re-dragarlo, me lo tiene que hacer al mismo precio que engloba el material que ya había hecho […] PREGUNTADO: Informe al Tribunal, ¿qué dificultades se presentaron durante el dragado del canal de acceso a la bahía de Cartagena en el sector K0300 a K0720, materia de discusión, en relación con el material encontrado y con el diseño de esta obra? CONTESTÓ: Habíamos traído en toda la zona de más atrás, habíamos encontrado roca, roca agarrada del fondo, roca durísima y unos bolos de roca gigantescos.
Es un problema bastante complicado y teníamos equipos. Entonces, cuando nos tocó pedirle ayuda a Jan De Nul, subcontratar a Jan De Nul y movilizar la draga de Jan De Nul, tenemos una draga gigantesca que después profundizó el canal recientemente que es la marca polo, que tiene 2000 kilómetros en la cortadora, tiene una draga para la roca y al pasar a ese sector, cuando ya cruzamos el sector colonial uno encuentra el fuerte de San Fernando, fuimos a dragar allá. Al lado del fuerte de San Fernando, entre el fuerte de San Fernando y la playa, ese sector de 0300 a 0720 lo que encontramos era que era pura arena fina, pura arena final, igualita a la que hay en la playa.
Ese sector nunca lo habíamos dragado y esa arena fina bajo agua, tiene que usted tener un ángulo, un montecito de gravilla, la gravilla forma un montecito bastante parado, un montecito de arena gruesa con mayores pendientes, más planas que la gravilla y la arena fina tiene un ángulo de reposo que se queda quieta bastante más plana. Bajo agua, la arena fina tiende a quedar con ángulo como de 3 a 1, que fue lo que pasó. Entonces, el problema que tuvimos fue haber traído una draga gigantesca que nos sirvió muy bien en lo de atrás, que cortaba la roca como si fuera mantequilla, puro dragando arenita, arenita fina, pero ya estaba ahí haciéndolo, y el problema simplemente fue eso, que la draga de ese tamaño con una instrumentación ese sector lo tuvo que dragar dos veces […] PREGUNTADO: Informe al Tribunal, ¿qué tipos de costo administrativo asumió Dragados Hidráulicos con el subcontratista y con el contratante principal para atender las obras del adicional número dos? CONTESTÓ: Básicamente, uno tiene que hacer la oferta con una póliza [inentendible] sobre el monto original, esa queda en el monto de la oferta original, esa es la única que no varía. De ahí en adelante uno tiene que hacer la de cumplimiento, la de prestaciones sociales, la de salarios ¿no? Cuando va aumentando el contrato, bien sea en valor o en plazo, uno tiene que ir aumentando esas pólizas respectivamente.
Y hay unas obligaciones que son por mes, cada mes es la ingeniera directora, el ingeniero residente tiene que ir y vigilar cada obra para hacerle el informe al interventor de qué se hizo, lograr la firma de aprobación. La parte contable tiene que ir llevando las cuentas de todo eso, presentando declaraciones de Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 renta sobre eso, haciendo los cheques y los pagos.
Entre otras cosas, le descuentan a uno el 4x1000 de cada pago que va haciendo, haciendo los pagos los que son directos nuestros, los que se hagan a través del subcontratista a su contratista, y finalmente llega un momento en que uno le presenta con la pre-acta firmada con el interventor, se hace un acta y uno presenta el acta, tanto de las obras que uno hizo directamente, como las que subcontrató, presenta el acta y del acta el INVIAS le descuenta una retención a la fuente que es normal.
En ese caso específico y en todos los demás, hoy en día descuentan un 5% de impuesto de guerra en todos los contratos de obra, y en ese momento descontaban otro impuesto que no recuerdo, le descontaban a uno como el 7% del valor que presentaba, se los descontaba […] hoy en día un contrato de obra le descuenta a uno como un 10% de esos impuestos indirectos normalmente […] PREGUNTADO: ¿Podría decirle al Tribunal si estima que el escurrimiento del material del talud obedeció a una falla en el diseño de la obra? CONTESTÓ: Sí, es una falla en el diseño de la obra, como le digo, una falla que es común. Usted lo ve en todas las carreteras, parte de los taludes está, parte de los taludes se derrumban y al derrumbarse, tiene que ir alguien a recogerlo.
Pero de igual forma, el error contrario es más costoso para el Estado. Si le ponen un talud mucho mayor y después era estable más pandito. Es un error de diseño, pero es un error de buena ingeniería.”. 5.5.1.14.2. El testigo Nelson Eduardo Romero Hernández manifestó: “PREGUNTADO: Informe si usted tuvo conocimiento si el contratista informó al INVIAS o a la interventoría sobre la situación de haber encontrado arena fina en el proyecto.
CONTESTÓ: Bueno, en la licitación pública y en los documentos de la licitación pública traídos en el anexo técnico, documento público que inclusive lo podemos consultar en este momento a través del internet, establecía que el suelo estaba conformado por un material de rocas ligeras y caracuchas, dan una sedimentación, lo cual, es estable para un talud 2 a 1, según los documentos del diseño que entregó el INVIAS para la licitación pública.
Ya a raíz del problema, he leído el expediente y donde manifiesta el contratista que en el tramo de reclamación se presentó unas arenas finas sueltas. Pero viendo el expediente, no encontré en ningún momento el argumento del contratista en el cual demuestra ante la interventoría, de que, en base a sus estudios, a su sondeo, le dice: “mire interventor eso que está allá es arena suelta, eso requiere mayor talud horizontal”.
Yo no encontré ese documento, por lo tanto, la interventoría el procedimiento para el cambio del diseño es que el contratista va donde el interventor y le dice: “mire señor interventor, yo tengo estos diseños, estos cálculos y lo que usted tiene allá no es cierto”. La interventoría como representante de la entidad tiene que ir y verificar y confirmar en el sitio si lo que está planteando el contratista es correcto.
Entonces, en base a lo que yo investigué en el expediente y los archivos que tenemos del contrato, no encontré ese aporte por parte del contratista.”. 5.5.1.14.3. La declarante Paola Andrea Rodríguez Flórez expuso: “PREGUNTADO: ¿Cuáles eran los ítems reembolsables exactamente si usted lo recuerda? CONTESTÓ: Señalización durante la obra, señalización para el cumplimiento del PMA y señalización definitiva de la obra.
No [recuerdo] Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 exactamente, pero eran esos tres. Eran de señalización durante, al final y en cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental que es el PMA.
Entonces, ya después como nos dijeron que nosotros no teníamos derecho, nosotros siempre pusimos esa posición de que en ninguna parte del contrato dice que nosotros no tenemos derecho al AIU, porque eso hace parte del adicional del contrato, y el contrato tiene estipulado un porcentaje del AIU y bueno, quedó en discusión ese punto también […] PREGUNTADO: Informe al Tribunal, ¿qué situación específicamente en el sector K0300 a K0720 se presentó en relación con el escurrimiento del talud? CONTESTÓ: Ok, en el sector del 0300 al 0700, cuando nosotros empezamos a dragar, cuando se está dragando un canal, normalmente, los talud[es] del diseño de un canal se hace de acuerdo al material que se está dragando.
Entonces, el diseño del canal que nos dio el INVIAS tenía un talud de 1 a 2. Cuando nosotros empezamos a dragar el material, vemos con la batimetría que hacemos que el material se está escurriendo y está dando un perfil de equilibrio mayor. No está dando el perfil de equilibrio de 1 a 2, entonces, todo el material se está viniendo y cayendo sobre la sección de diseño nuevamente.
Entonces, nos tocaba dragar ese material hasta que el talud de diseño quedara en equilibrio y no cayera más material, no se escurriera más el material del canal. Entonces, en ese sector nos tocó volver a dragar en una cantidad de 19.000 metros cúbicos adicionales, para poder garantizar que no se volviera a escurrir el material y quedó un perfil de equilibrio pues como de 1 a 3, mucho mayor al que estaba en el diseño. PREGUNTADO: ¿Qué instrucción recibió Dragados específicamente frente a la agradación que se estaba presentado por parte de la interventoría? CONTESTÓ: En el momento que sucedió eso, nosotros informamos.
Estaba el ingeniero Fabián Suárez a bordo de la draga. En ese momento que se hizo la batimetría se subieron a la draga y analizaron en la draga, a bordo de la draga, mire está pasando esto, se está escurriendo el material, está dando un talud mayor del que está en el diseño. El ingeniero Fabián dijo “devuélvanse”, nos dio la orden, devuélvanse y vuelvan a dragar ese material y después miramos qué está pasando y eso fue lo que hicimos […] PREGUNTADO: La invitación de Dragados a la interventoría para revisar el registro de la draga marco polo, ¿hubo una verificación de la draga? CONTESTÓ: No, aunque nosotros les dijimos “vamos, vengan a la draga, miren los registros de la draga” para demostrar que no es un error de construcción, que estamos dragando la sección de diseño que nos indicaron no fueron allá […] PREGUNTADO: Recuerde al Tribunal, ¿qué razón adujo la interventoría para reconocer y pagar costos indirectos de AIU en unos ítems de obra y para no pagar en relación con los reembolsables si se trata del mismo contrato adicional número dos? CONTESTÓ: La verdad no sé por qué, porque si hay otros ítems reembolsables que son los de gestión social y en esos nos pagaron el AIU.
En los que son reembolsables del otro adicional, en esos no, porque según la interventoría no teníamos derecho a cobrar ese AIU, no sé por qué […] PREGUNTADO: Me gustaría que precisara, ¿qué significa error constructivo y por qué considera usted que en este caso con el escurrimiento no se dio esta situación? CONTESTÓ: Ok, el error constructivo sería que yo estuviera haciendo, por decir algo, estuviera dragando por donde no es.
Estuviera dragando en una sección de diseño diferente a la que ellos me dieron. Entonces, me dieron una sección de diseño con un ancho, por decir algo, 50 metros con una profundidad de 15 metros, con un talud de 1 a 2. Error constructivo sería que yo no estuviera dragando ese ancho, sino un ancho mayor, o estuviera dragando no a ese profundidad, sino a una profundidad mayor y en otro lado que no fuera por donde tenía que hacerlo, pero, por eso nosotros le decíamos a la interventoría que fuera y verificara porque la draga Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 tiene un sistema de posicionamiento muy preciso con GPS y tiene unos equipos de un programa que es muy preciso para indicarle a uno qué está dragando dentro de la sección de diseño, y tiene unos sensores en la cortadora donde te indican muy preciso en qué profundidad está dragando.”. 5.5.1.15.
El 16 de mayo de 2019, el ingeniero civil, Jairo Manuel Balseiro Arrieta, presentó un dictamen pericial sobre las preguntas formuladas por la sociedad Dragados Hidráulicos S.A. Se transcribe los apartes relevantes del peritazgo presentado por el ingeniero civil40. “5. Si existe alguna prevención que advierta que es riesgo del "contratista" y, por lo tanto, no deba pagársele la obra ejecutada si se encontrase limitaciones presupuéstales durante la ejecución del contrato.
Revisando los pliegos de condiciones, estudios previos. Matriz de Riesgos de la licitación, no existe ningún documento que mencione el riesgo del CONTRATISTA sobre limitaciones presupuéstales. Además de no encontrarse información en la matriz de riesgo encontramos que los volúmenes reportados y que hacen parte de la reclamación fueron realizados en un tiempo en el cual el proyecto no había finalizado y se encontraban recursos suficientes para liquidar estas actividades que hacen parte directa del objeto contractual, se deja evidenciado en el siguiente reporte sustentado con documentos que además muestran un avance presupuestal de 79% y ya se había finalizado la actividad de DRAGADO HIDRÁULICO […] 9.
Con base en "PREACTA DE RECIBO DE CANTIDADES NUMERO 15", [¿]que volumen de pago de dragado hidráulico se aceptó como ejecutado; (II) que volumen se aceptó para pago; y (iil) que volumen de dragado quedo pendiente para pago? En la prueba 7 de la demanda se encuentra la Pre acta de Recibo de Cantidades de Obra No. 15, en la página 2, el ITEM 1 - DRAGADO HIFRAULICO dice: "en la presente acta el contratista presenta para facturación el dragado realizado en el mes de noviembre de 2010, debido a la agradación en el fondo del canal por escurrimiento de material de los taludes y de acuerdo al cuadro de volúmenes anexo y que hace parte Integral de la presente acta.
Sector Arena (K0+300 A K0+720) Talud 1:2 Talud 1:3 Dragado Plantilla Canal 53,121.0 75,357.3 Sobredragado dentro de tolerancias 14,963.8 12,075.7 Dragado Proyecto 68,084.8 87,433.0 Volumen Adicional Dragado por Escurrimiento Talud 19.448 Se reconocerá al contratista el volumen de 10.524 m3 dragados en el mes de noviembre de 2010, debido a las cantidades máximas vigentes del contrato" 40 Folios 2-19 del archivo 04 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Con vista en lo anterior que hace parte del presente proceso, se expresa que DRAGADOS HIDRAULICOS presenta para facturación un volumen dragado por escurrimiento de talud de 19.348 metros cúbicos, lo que se resumen en el cuadro anexo, (el volumen de 19.348, se acepta en el acta 15 como realizado y se reconoce 10.524 m3, son los que se aceptan para pagosjse se expresa que se reconoce para pago al contratista el volumen de 10.524 metros cúbicos dragados en el mes de noviembre de 2010, debido a las cantidades máximas vigentes del contrato, quedando pendiente la resta de las dos cantidades anteriores: del9.348 m3 -10.524 m3 = 8.824 m3, lo cual no se expresa de manera literal éste pendiente de pago en dicho documento. […] 13.
Si en el "CONTRATO ADICIONAL" celebrado para las obras de protección de los fuertes, se establecieron nuevas condiciones contractuales que eliminaron el cobro de los Costos Indirectos de dichos trabajos (administración. Imprevistos y Utilidades) a los ítems de obra. Para responder ésta pregunta me apoyo en el documento que hace parte del expediente del presente proceso, correspondiente al Contrato Adicional No. 2 al Contrato No.2275 de 2008 realizado para las obras de protección de los fuertes.
En dicho contrato adicional se mantienen las condiciones iniciales como se puede apreciar en la siguiente imagen que hace parte del mismo: […] En este contrato encuentran cinco cláusulas que mencionan: el valor del adicional, la apropiación, la garantía, el programa de trabajo y la vigencia de las estipulaciones, manteniendo las mismas condiciones del contrato inicial.
Existe la CLAUSULA QUINTA: VIGENCIA DE LAS ESTIPULACIONES que dice: ''continúan vigentes todas las estipulaciones del contrato, que no se hayan modificado por lo acordado en este documento" Por lo anterior, en el Contrato Adicional No.2 no se establecieron nuevas condiciones contractuales ni se eliminó el cobro de administración, imprevistos y utilidad (AIU) sobre ningún ítem de obra de ese adicional. […] 16.
Con base en los comprobantes de pago y las facturas de obra determinará si los costos reembolsables fueron reembolsados en su totalidad por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS (INVIAS) al "CONTRATISTA". En caso contrario, que monto dejo de reembolsar de los mismos. Según oficio DH. €2275-184-11 suministrado por DRAGADOS HIDRAULICOS, radicado el 26 de octubre del 2011 a la interventoría, encontramos la relación de pagos (no facturas) realizadas por el CONTRATISTA a los proveedores de servicios contratados como reembolsables En lo que concierne a los reembolsables relacionados en la demanda, estos valores son los siguientes, los cuales solo corresponden a los costos directos por un valor total de $369.465.318: Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 […] Por )o anterior se concluye que EL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS (INVIAS) solo pagó la totalidad de los costos directos de los gastos relacionados por DRAGADOS HIDRAULICOS en el tema de los reembolsables considerados en la demanda-Además, se observa en el Acta N°15 que los valores de los ítems contemplados como REEMBOLSABLES están afectados en el cálculo del IVA por el valor de A.i.U (25%), siendo que el pago total en Acta N°15 solo corresponde a los pagos de los costos directos que realizó el contratista a sus contratistas de reembolsables, por lo cual tenemos que este valor del AlU (25%) de los gastos REMBOLSABLES, es decir, el porcentaje de los costos Indirectos de los reembolsables, no está Incluido en el valor pagado por el INVIAS.
Esa suma dejada de pagar por el INVIAS al contratista, conforme al porcentaje establecido en el contrato 2275 de 2008, correpondiente al 25%, equivalente a la suma de $92.366.329.”. 5.5.1.16. Finalmente, en la audiencia de pruebas del 3 de septiembre de 2019, se practicó el interrogatorio y contrainterrogatorio al señor Jhon Jeferson Garzón Vargas, quien señaló41: “PREGUNTADO: El deslizamiento del material que se produce manifiesta el contratista que era una arena fina que no había sido identificada previamente cuando se estaba en la parte precontractual.
Usted como supervisor del contrato y que tenía manejo directo con la interventoría, ¿usted sabe si fue probado técnicamente la existencia de esa arena fina mediante examen de laboratorio? CONTESTÓ: No, o sea digamos el contratista manifestó la existencia de esa arena, pero digamos nunca se aportó un muestreo o un tamizaje para canalizar ese material del talud, nunca se aportó. PREGUNTADO: De acuerdo con su experiencia, de acuerdo con los documentos que usted ha manejado en este contrato, ese deslizamiento, dice la interventoría en una de las respuestas que da, […] dice la interventoría: “lo ocurrido en el sector, según lo observador por la interventoría obedece más a procesos constructivos, toda vez que el cortador se mantuvo por debajo de la sección de diseño en la pata del talud y por detrás del talud, ¿considera usted que el deslizamiento de esa arena fina se produce por efecto constructivo o porque existía realmente arena fina? CONTESTÓ: Digamos que yo en este caso, me debo ceñir a los documentos aportados durante el desarrollo de la obra, que son básicamente los informes de la interventoría. Entonces a lo primero ya respondí, no hubo ningún aporte de un muestreo de laboratorio que hiciera la clasificación del material en ese sector, y segundo, digamos referente al tema de operación de la draga es algo que se ve hoy.
No es posible verlo ya después de realizado en una oficina, o con la batimetría pre o post, es imposible saber el posicionamiento de la draga en el momento, porque lo que nos llega a nosotros es una batimetría pre y una batimetría post, que es una fotografía antes de que interviniera la draga y una fotografía después de que interviniera la draga.
Entonces, digamos que yo debo dar credibilidad a lo que me dice mi interventor, que es el encargado y supervisor en el momento de lo que está sucediendo. Y de acuerdo a eso, el problema de profundizar mucho la cabeza es que puede generar una desestabilización del talud por inestabilidad y que el 41 Folios 94-99 del archivo 04 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 talud se venga. Entonces, digamos que esa es la razón que nos da la interventoría y esa es la razón que adopta el INVIAS de lo que sucedió […] PREGUNTADO: Dentro de la demanda se plantea la reclamación de unos costos indirectos AIU que tienen que ver con unos pagos reembolsables.
Explíquenos cómo es que se maneja la parte de pagos reembolsables en el INVIAS. CONTESTÓ: Digamos que cada contrato tiene su especificación y su forma de pago, entonces, digamos que no hay una norma general para el INVIAS para el pago de las sumas reembolsables. Entonces, digamos que para este caso en específico, digamos fueron unas sumas que, como ya lo dije, presentó el contratista.
El contratista fabricó su precio unitario, presentó ese valor, la interventoría la aprobó y eso fue lo que se presentaron en las actas y se canceló su valor. Entonces, digamos que ahí estaba implícito todo lo que el contratista en su momento para la aprobación de precios debía reconocérsele. Básicamente sumas reembolsables en este caso se trataba de dos ítems que eran señalización, que mucha de esa señalización fue subcontratada con terceros.
También estaba el Plan de Manejo Ambiental que son básicamente monitoreos que los hacen laboratorios especializados. También se presentaron a la interventoría que las aprobó y a nosotros ya nos llega el acta, el documento donde dice “por tal ítem, se ejecutó tanto y se debe cancelar tanto”. Y eso fue lo que nosotros cancelamos en su momento […] PREGUNTADO: ¿Quién elaboró los diseños para la ejecución del dragado en el contrato 2275 de 2008? Precisando qué información tuvo en cuenta dicho diseñador, específicamente respecto de las condiciones del material a dragar.
CONTESTÓ: A ver, estos diseños fueron, como lo diría, este dragado fue hecho por etapas. Estos diseños fueron desarrollados por la firma Incoplan y era un consorcio pero no recuerdo el otro nombre. Y fueron desarrollados en varias etapas, esta era la tercera etapa. Para digamos, determinar la estabilidad o la pendiente de los taludes lo que se hace es caracterizar los suelos.
Se hace una serie de sondeos, se clasifica el suelo y de acuerdo a eso se determina el talud para el cual sería estable este tipo de suelos, a las condiciones a las condiciones en que va a estar sometido. PREGUNTADO: En relación con los diseños entregados por el INVIAS al contratista para realizar el dragado bajo el contrato 2275 de 2008, sírvase informar, ¿qué responsabilidad asumió el contrato específicamente en cuanto a la estabilidad de los taludes? CONTESTÓ: Al respecto, yo recuerdo que los planes tienen establecido, inclusive, en la carta de presentación de la oferta que el contratista manifiesta que conoce las condiciones de los pliegos de condiciones, conoce las condiciones del sitio, digamos que, de alguna manera, en ninguna parte del pliego o del anexo dice tácitamente, o dice expresamente, perdón, que el contratista debe revisar o calcular la estabilidad de los taludes.
Pero sí de alguna manera, referente en estas cartas, él sí debe, al presentar su propuesta y al iniciar sus obras, conocer lo que va a hacer para tener conocimiento general de todo el proyecto […] PREGUNTADO: Frente a esos diseños que vienen de tiempo atrás, ¿el contratista tiene competencia para modificarlos? CONTESTÓ: Sí hay una parte del pliego que habla específicamente de si es necesario, él los puede modificar […] PREGUNTADO: En caso de que se lleve a cabo esa modificación deben hacerse entonces actas, ¿y qué procedimientos deberían llevarse a cabo? CONTESTÓ: El primer procedimiento es como lo dice aquí, el contratista debe dar noticia al interventor, entregándole los documentos técnicos necesarios para su correspondiente aprobación. Digamos que en primera instancia debe ser el interventor quien los analice, si los considera conveniente y los aprueba.
Y no recuerdo exactamente ahora mismo el procedimiento, pero debe haber una aprobación por parte del INVIAS […]”. Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.1.16.1.
En esta misma diligencia procesal el perito Jairo Manuel Balseiro Arrieta realizó la fundamentación pertinente sobre el dictamen rendido el 16 de mayo de 2019 en los siguientes términos: “PREGUNTADO: ¿A qué se refiere la agradación? CONTESTÓ: La agradación es, a ver si le pongo un ejemplo, la sección del canal es horizontal, una zona plana y dos chaflanadas o inclinadas.
La agradación es como el escurrimiento del talud, lo que llamamos talud, la inclinación de la sección hasta que más o menos se obtiene el equilibrio de la sección del canal, o sea cuando empieza uno a excavar, todo empieza de acuerdo a la gravimetría, a la cohesión que hay entre cada uno de las partículas, empieza a caer hasta cuando se estabiliza.
Busca un equilibrio en la inclinación de ese tipo de material porque es por tipo de material, o sea porque un tipo de material tiene un talud 1:2, un tipo de material tiene 1:3, por condiciones naturales. Ya si uno quiere por lo menos conseguir un talud diferente, ya tiene que hacer obras adicionales como muro de contención. Pero cuando son por caídas naturales son agradaciones en el escurrimiento del material a través de esos taludes, a través de las inclinaciones de esas secciones […] PREGUNTADO: ¿Qué diferencia hay entre una agradación y una sedimentación natural? CONTESTÓ: Bueno, la agradación como ya les expliqué inicialmente, es buscar es que la sección de tierra que estamos haciendo busque su equilibrio y la sedimentación, cuando uno empieza a dragar quedan partículas sueltas en cada superficie.
Eso naturalmente no tienen la cohesión suficiente en su volumen y quedan sueltas como tal, como quedan sueltas eso es lo que uno puede considerar llamarse es sedimentación. La partícula por su propio peso, por estar suelta, por no pertenecer a la estructura como tal, ya del material queda suelta y se empieza a sedimentar. Es diferente a que sufra una agradación. La agradación básicamente es por caída del material, debido al corte que se está haciendo y empieza a buscar su equilibrio nuevamente su sitio en el talud.”. 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Para resolver los problemas jurídicos planteados, el Tribunal dividirá el estudio de las pretensiones de la demanda en tres apartados: (i) sobre los valores reclamados por concepto del volumen adicional de dragado en los taludes del sector A K0+300 a K0+720; (ii) sobre los valores exigidos por concepto de costos indirectos (AIU);
(iii) sobre la liquidación judicial del contrato de obra. 5.5.2.1. Sobre los valores reclamados por concepto del volumen adicional de dragado en los taludes del sector K0+300 a K0+720. La parte actora argumenta que en el sector K0+300 a K0+720 de la obra contratada, se realizó un dragado adicional producto de unas fallas en el diseño entregado por el INVIAS, lo que arrojó un valor faltante por pagar de Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 8.824 m3.
Por su parte, el apoderado del INVIAS indicó que el contratista tenía el deber de inspeccionar y examinar el sitio y sus alrededores de la obra por su cuenta, con el fin de analizar la naturaleza del terreno. Además, señaló que la interventoría no reconoció la totalidad del volumen dragado, ya que, el área por detrás del talud era muy inferior al área que faltaba por dragar para completar la sección de diseño. Al respecto, la Sala de Decisión recuerda que, el contrato de obra número 2275 de 2008, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y la sociedad Dragados Hidráulicos S.A., tenía por objeto ejecutar por el sistema de precios unitarios sin ajustes, dragado de ampliación del canal de acceso a la bahía de Cartagena, sector Bocachica – Cartagena, de acuerdo con los pliegos de condiciones de la licitación y bajo las condiciones estipuladas en el contrato42.
En la cláusula vigésimo quinta del acuerdo de voluntades, se indicó que las condiciones del contrato comprenden los pliegos de condiciones, así como las actas de audiencia, informes de evaluación de las propuestas y la resolución de adjudicación. En este orden de ideas, se advierte que, en el acta de apreciaciones del pliego de condiciones, una de las sociedades interesadas en participar en la licitación pública preguntó quién asumía el riesgo de una mala descripción del material de dragado.
En esa oportunidad, se precisó que el INVIAS no asumía “ningún riesgo originado en una presunta descripción imprecisa del material de dragado. Dado que el pliego dispone que la información técnica suministrada no releva al contratista de la responsabilidad relacionada con la calidad de la ejecución de la obra, ni del uso que el contratista haga de la mencionada información, los riesgos que se aluden no son asumidos, ni lo serán en el futuro por INVIAS, sino por el contrario, por quien está más capacitado para sumirlo, esto es, por el proponente y posteriormente eventual contratista, que a la luz del pliego de condiciones los asume con la presentación de su propuesta, y con entera autonomía técnica y legal”43 [subrayas fuera de texto].
En este orden de ideas, se observa que, a pesar de que el INVIAS hubiese suministrado un estudio sobre la zona donde se debía realizar el dragado, dicho estudio no revela al contratista de constatar que la información consignada en el informe cumpla con los estándares requeridos para la realización de obra. De hecho, en el anexo técnico del pliego de 42 Folios 33-49 del archivo 01 del expediente electrónico. 43 Folio 119 del archivo 06 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 condiciones se estipuló que los diseños del proyecto debían ser entregados por el interventor al contratista, “para su replanteo y materialización, de acuerdo con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones”44 [subrayas agregadas al texto].
De esta manera, en caso de exigir un replanteo en las secciones de diseño, el contratista debía informar oportunamente al interventor de la obra, para que se suscribiera la respectiva acta, donde se especificaran las modificaciones en la cantidad del proyecto de obra45. Así pues, el pliego de condiciones establece textualmente que, “[t]oda excavación que hiciere el Contratista por fuera de la sección de diseño más las tolerancias permitidas, ya fuere por negligencia o por necesidad o por conveniencias de sus operaciones, correrá por su cuenta, y el interventor la podrá suspender si lo estimare conveniente por razones técnicas o de otra índole” [subrayas fuera de texto].
De conformidad con lo expuesto, la Sala de Decisión considera que, antes de proceder con la excavación fuera de las secciones del diseño y de las tolerancias pactadas, el contratista debía esperar la autorización del interventor de la obra para que se realizara la excavación fuera de los parámetros planteados por el diseño entregado por el INVIAS.
Revisando las pruebas incorporadas en el plenario, no se encuentra ningún medio de convicción que permita constatar ninguna solicitud formulada por el contratista al interventor de la obra sobre este aspecto. Únicamente se aportó en este sentido, la declaración de la ingeniera Paola Rodríguez Flórez, quien afirmó que la interventoría dio la orden de dragar dos (2) veces la misma sección ante el deslizamiento del talud.
Sin embargo, su testimonio no puede servir como único fundamento para acreditar este hecho, pues, se reitera, no existe otro medio de prueba documental que permita corroborar lo afirmado por la testigo. A su vez, en el escrito de alegatos de conclusión, la parte actora indicó que la interventoría reconoció haber autorizado la realización de esta excavación, conforme a lo señalado en el oficio CINP-228-028-0132 del 11 de febrero de 201146.
No obstante, al revisar el contenido de este documento, no se observa ninguna autorización expresa por parte de la sociedad interventora. Por el contrario, expone que “[l]o ocurrido en el sector 44 Folio 101 del archivo 06 del expediente electrónico. 45 Folios 43-44 del archivo 06 del expediente electrónico. 46 Folios 80-81 del archivo 06 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 según lo observado por la interventoría obedece más a procesos constructivos, toda vez que el cortador se mantuvo por debajo de la sección de diseño en la pata del talud y por detrás del talud”.
En estos términos, no se puede dar por probada la autorización de la interventoría, en la excavación realizada por la sociedad demandante, por ende, no resulta exigible el pago de la cantidad dragada en exceso en el sector K0+300 a K0+720. Adicionalmente, la sociedad demandante indicó que, si no se hubiese contado con la autorización de la interventoría, la misma, pudo haber suspendido la obra conforme con la potestad dispuesta en el numeral 2.16 del pliego de condiciones.
Sin embargo, el pliego de condiciones prevé que la facultad otorgada en este acápite es potestativa, por cuanto, deja al arbitrio del interventor de la obra “suspender [la obra] si lo estimare conveniente por razones técnicas o de otra índole”47 [subrayas fuera de texto]. Por lo anterior, no era un deber irrestricto de la interventoría proceder a suspender la obra en estos eventos; su falta de pronunciamiento en ese momento no pudo haberse interpretado como una forma de autorizar la sobre- excavación en ese sector por fuera de los lineamientos del diseño. Ahora bien, frente a la valoración de los dictámenes periciales, esta Colegiatura recuerda que sus conclusiones no tienen un carácter obligatorio para el operador judicial al momento de valorar este medio de convicción. En caso de que la argumentación del perito “no encuentre la certeza suficiente para establecer la causación del perjuicio o su cuantía, dando lugar a que [el juez] se aparte parcial o totalmente de las conclusiones del perito, sin que esto implique que la experticia adolece de un error grave”48.
Bajo este entendido, la Sala estima que las conclusiones del peritazgo rendido por el ingeniero Jairo Manuel Balseiro Arrieta no cuentan con suficiente solidez por los siguientes motivos. Primero, porque en la audiencia de pruebas, el perito manifestó que no tuvo en cuenta los informes presentados por la interventoría, siendo que estos documentos eran relevantes y necesarios para contrastar los documentos presentados con la demanda.
Segundo, porque en esta misma diligencia, el perito informó que fundamentó su dictamen con base en diferentes 47 Folio 77 del archivo 06 del expediente electrónico. 48 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Alberto Montaña Plata, Rad. No. 25000-23-26-000-2006- 00108-01(43311), Sentencia del 10 de abril de 2019. Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 conceptos de otros profesionales de la ingeniería, no obstante, no fueron reseñados los profesionales que suministraron esta información. Tercero, porque en la segunda respuesta brindada por el experto, respecto a la obligación que asumió el contratista frente al diseño de los taludes, no tuvo ningún sustento documental y, en todo caso, no se asemeja con la conclusión alcanzada por esta Corporación Judicial en líneas precedentes.
En efecto, en el anexo técnico del pliego de condiciones se estipuló que los diseños del proyecto debían ser entregados por el interventor al contratista, “para su replanteo y materialización, de acuerdo con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones”49 [subrayas añadidas al texto]. En igual sentido, el numeral 2.11 del pliego de condiciones prevé que, “[p]ara minimizar los errores debidos [sic] a los intervalos temporales y especiales debidos a la marea y a la curvatura terrestre en el sitio del proyecto, el Contratista deberá mantener como mínimo un equipo de posicionamiento, registro batimétrico, procesamiento y graficación”.
Luego, en líneas siguientes, este mismo documento reitera la responsabilidad del contratista “sobre los defectos de construcción o incrementos en cantidades de obra, por efecto de errores topográfico de localización y replanteo de obras”50. De esta manera, la documentación expuesta contradice la conclusión desarrollada en el dictamen pericial.
Cuarto, el dictamen tuvo en cuenta una preacta firmada por los ingenieros residentes de la contratista e interventoría, con el fin de constatar la facturación de la agradación del sector K0+300 a K0+720. No obstante, este documento no puede ser tenido en cuenta por esta Sala de Decisión, pues, conforme con la cláusula octava del contrato de obra, solamente se tendrán en cuenta para el pago de la obligación, “las actas de obra refrendadas por el Contratista, interventor, los Supervisores de Contrato y de Proyecto y el Ordenador del pago respectivo”51.
De tal manera, que la información consignada en la preacta no puede servir como fundamento de las conclusiones del peritazgo, toda vez que, la preacta no cuenta con la firma del supervisor del contrato, ni del ordenador 49 Folio 101 del archivo 06 del expediente electrónico. 50 Folio 96 del archivo 06 del expediente electrónico. 51 Folios 33-49 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 del pago. Además, en oficios posteriores, la interventoría negó cualquier pago por sobre-excavaciones efectuadas en el sector K0+300 a K0+72052.
Por todos estos motivos, no procede pago alguno por los trabajos de dragados realizados en exceso en el sector K0+300 a K0+720 de la obra contratada por el Instituto Nacional de Vías (INVIAS). 5.5.2.2. Sobre los valores exigidos por concepto de costos indirectos (AIU). La parte actora explicó que el INVIAS debe reembolsarle la suma de $369.593.240 incluida en las actas de avance No. 13 del 20 de diciembre de 2010, No. 14 del 8 de noviembre de 2011 y No. 15 del 16 de diciembre de 2011, por concepto de costos indirectos (AIU) pactados en el contrato, aplicables al pago de los reembolsables.
Por su parte, la entidad demandada señaló que Dragados Hidráulicos S.A. no ejecutó directamente las obras de protección a los fuertes de San José y San Fernando, por lo tanto, al subcontratar esta obra por su cuenta y riesgo, no procede la devolución de los costos indirectos acaecidos en el subcontrato. Para resolver este interrogante, la Sala de Decisión recuerda que, el concepto de AIU corresponde a: “i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista (A); ii) los imprevistos, que es el porcentaje “destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato (I) y iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato (U)”53.
Para que sea procedente el reconocimiento de los costos indirectos, le corresponde a la parte actora demostrar su causación efectiva, pues, no basta con afirmar su cuantía para que se ordene su pago. En este orden de ideas, esta Corporación Judicial considera que, no se comprobó la causación del costo indirecto alegado en la demanda. Si bien, obra un oficio radicado por Dragados Hidráulicos S.A., con destino a la interventoría del proyecto54, no se aportaron las facturas que sustentaran estos valores. 52 Folios 80-81 del archivo 06 del expediente electrónico. 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Olga Melida Valle De De La Hoz, Rad.
No. 25000-23-26- 000-1997-03489-01(20459), Sentencia del 18 de enero de 2012. 54 Folio 20 del archivo 04 del expediente electrónico. Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 30 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Además, constituía una carga probatoria de la sociedad demandante determinar que la suma de dinero exigida, no excedía el porcentaje contemplado en el parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato de obra celebrado con el INVIAS.
Aunado a lo anterior, se destaca que cláusula décimo sexta de este contrato de obra establece que el contratista podrá subcontratar las labores encomendadas, siempre y cuando, cuente con la autorización previa y expresa del INVIAS, situación que no se constata en el plenario. Finalmente, esta misma cláusula prevé que el INVIAS no adquirirá relación alguna con los subcontratistas, ni responsabilidad sobre los trabajos que ejecuten.
Por todo lo anterior, resulta improcedente el pago de los costos indirectos pretendidos en la demanda. 5.5.2.3. Sobre la liquidación judicial del contrato de obra. Sobre el particular, la Sala recuerda que, la liquidación judicial de los contratos estatales opera “cuando se haya planteado una controversia sobre la forma como debe realizarse [la liquidación], o cuando resulte necesario efectuar un balance final del contrato para establecer quién le debe a quién y cuánto.
Solo en tales eventos debe hacerse la liquidación del contrato, lo que implica establecer los conceptos por los cuales cada una de las partes en el contrato resulta adeudándole a la otra suma de dinero y determinar una suma final en la cual se establezca lo anteriormente señalado”55 [subrayas fuera de texto]. Así pues, le concierne a la parte demandante probar los saldos pendientes que pretende hacer exigibles dentro del proceso judicial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso56.
No obstante, el hecho de que en el proceso no se acredite que existen valores pendientes de pago no es óbice para resolver sobre la liquidación del convenio, pues esta es una pretensión de la demanda. Si bien, la sociedad actora intentó presentar propuestas de liquidación del contrato, lo cierto es que el INVIAS nunca expidió el acto de liquidación bilateral o unilateral del contrato.
Es decir, aún sigue en incertidumbre el balance de cuentas del acuerdo, por este motivo, Dragados Hidráulicos S.A. presentó la pretensión de liquidación judicial del contrato en su demanda. 55 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Martín Bermúdez Muñoz, Rad. No. 13001-23-31-000-2011- 00461-01(51826), Sentencia del 10 de febrero de 2021. 56 Ley 1564 de 2012, artículo 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 31 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cabe destacar que, en la sentencia del 4 de mayo de 2022, el Consejo de Estado dispuso una orden similar, en el sentido de declarar liquidado el contrato estatal, a pesar de que no existían saldo pendiente57.
En virtud de lo anterior, la Sala de Decisión dispondrá la liquidación del contrato de obra número 2275 de 2008, suscrito entre Dragados Hidráulicos S.A. y el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), estableciendo que no existe saldo pendiente entre ellos. Esta determinación se adopta porque no existe prueba de que haya saldos a favor de la sociedad demandante, ni tampoco a favor del Instituto Nacional de Vías (INVIAS). 5.6.
COSTAS Y AGENCIAS DEL DERECHO El artículo 188 del CPACA señala, que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso). A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Igualmente, cabe destacar que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, donde estableció que “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Con base en lo anterior, sería del caso proceder a condenar en costas a la parte vencida dentro del presente asunto, sin embargo, se encuentra demostrado que, al momento de la interposición de la demanda, la parte actora respaldó su líbelo introductorio en fundamentos legales y jurisprudenciales, por lo tanto, esta Colegiatura se abstendrá de imponer dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 57 "9.- Contrario a lo resuelto por el tribunal, el hecho de que en el proceso no se acreditara que existían valores pendientes de pago no es óbice para resolver sobre la liquidación del convenio, pues esta es una pretensión de la demanda. // 10.- En virtud de lo anterior, la Sala dispondrá la liquidación del convenio No. 1125 de 1995 suscrito entre el INVÍAS y el Municipio de Santiago de Cali, y establecerá que no existe saldo pendiente entre ellos. // 10.1.- Esta determinación se adopta porque no existe prueba de que haya saldos a favor del INVIAS y tampoco a favor del MUNICIPIO.
Si bien es cierto que la suma pagada por éste último es superior a la reclamada por el INVIAS (i) el Municipio no hizo ninguna petición ni afirmó que hubiese consignado de más y (ii) no hay ninguna prueba acerca de un saldo a su favor que permita establecer que lo pagado excede a lo debido por capital y rendimientos financieros.” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Martín Bermúdez Muñoz, Rad.
No. 76001-23- 31-000-2002-01811-01 (66459), Sentencia del 4 de mayo de 2022). Rad. 13-001-23-33-000-2014-00146-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 32 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 005 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: DECLÁRASE liquidado el contrato de obra número 2275 de 2008, suscrito entre Dragados Hidráulicos S.A. y el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), estableciendo que no existe saldo pendiente entre las partes.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA