TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Radicación: N° 70001-33-33-004-2018-00083-01 Demandante: Katty Paola Atencia Martínez Demandado: Hospital Universitario De Sincelejo Procedencia: Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Contrato realidad / Enfermera / Subordinación / accede / Confirma 1.
OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 29 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora Katty Paola Atencia Martínez, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, presentó demanda contra el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E, en la que pretende la nulidad del acto ficto producto del silencio de la administración al no dar respuesta a la petición de fecha 23 de septiembre de 2014, mediante el cual se decidió negar la existencia de una relación legal y reglamentaria entre la señora demandante y el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E. Como consecuencia de lo anterior, a título de nulidad y restablecimiento del derecho, pide se ordene al Hospital Universitario De Sincelejo E.S.E a pagar a pagar los siguientes conceptos: 1.
Por concepto de prima de servicios, la suma de $4.308.333 que corresponde al periodo entre el 1 de Julio de 2008 y el 31 de Mayo de 2012. 2. Por concepto de vacaciones, la suma de $2.154.166 que corresponde al periodo comprendido entre el 01 de Julio de 2008 y el 31 de mayo de 2012. 3. Por concepto de prima de navidad el valor de $4.308.333, correspondiente al periodo comprendido entre el 01 de Julio de 2008 hasta el 31 de mayo de 2012.
NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 4. Por concepto de Intereses de Cesantías, el valor de $2.024.916 entre el 01 de julio de 2008 y el 31 de mayo de 2012. 5. Por conceptos de salarios adeudados, la suma de $6.600.000 correspondiente al periodo comprendido entre el 01 de Diciembre de 2011 y el 31 de mayo de 2012. 6. Por concepto de aportes a seguridad social, la suma de $10.598.500.
Así mismo, que se ordene la indexación respectiva de cada uno de los conceptos mencionados. Solicita que se condene al Hospital Universitario De Sincelejo E.S.E a pagar las costas del proceso y que la sentencia cumpla con los términos establecidos en los artículos 192, 193,194 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.2 Hechos Relevantes1. Indica que, la señora Katty Paola Atencia Martínez, prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería del Hospital Universitario De Sincelejo E.S.E, por conducto de Cooperativa hasta el día 31 de Julio de 2011.
Sostiene que, la demandante fue vinculada como auxiliar de enfermería, para prestar sus servicios al Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E, desde el 01 de septiembre de 2011 hasta el 31 de mayo de 2012. Afirmó que, los salarios que devengaba la señora Katty Paola Atencia Martínez eran de $1.100.000 los cuales eran pagados por parte del Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E de forma mensual.
Señala que, la señora demandante presentó un derecho de petición ante el Hospital Universitario de Sincelejo el 23 de septiembre del 2014, con el objetivo de que se declarara la existencia de una verdadera relación legal y reglamentaria desde el 01 de julio del año 2008 hasta el 31 de mayo de 2012, sin que se hubiere otorgado respuesta.
Como normas violadas, se invocaron los artículos 13, 25, 53, y 123 de la Constitución Política, mientras que como normas legales violadas citó las siguientes, la Ley 1755 de 2015, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el artículo 39 de la Ley 200 de 1995, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 2939 de 1944, el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945, los artículos 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947, los artículos 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 7 y 25 del Decreto 2400 de 1968, el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, el Decreto 1950 de 1973, los artículos 8,17,24,25,28,32 y 33 del Decreto 1045 de 1978, los artículos 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978, el artículo 36 del Decreto 01 de 1984, el artículo 7 del Decreto 40 de 1998.
En el concepto de violación, se indicó que el Hospital Universitario de Sincelejo estaría procediendo mal, al utilizar una figura como el contrato de prestación de servicios (CAPS) para disfrazar una verdadera relación laboral y de esa forma apropiarse de los derechos salariales y prestacionales que le corresponden a la señora demandante si esta hubiese sido contratada en legal forma.
Señala que, la entidad demandada vulnero el artículo 32 de la Ley 80 de 1990, debido a que contrato con una persona natural, sin encajar en ninguna de las causales previstas 1 Archivo DEMAND A_1704201882744am en SAMAI. NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, toda vez que las labores realizadas por el demandante fácilmente pueden desarrollarse por el personal de planta, tanto es así que las personas que ejercen las mismas funciones en la planta de personal del Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E lo hacen en las mismas condiciones que la demandante.
Arguye que, las actividades ejercidas por la demandante no requieren un conocimiento especializado y ello es así porque sus funciones son las de Auxiliar de Enfermería, una actividad que pertenece al giro ordinario de un Hospital. Agregó que, las labores que desempeñaba la demandante como auxiliar de enfermería son de carácter permanente y de ninguna manera transitorios, toda vez que sería totalmente ilógico que la actividad de médico – sanitaria en una empresa social del estado cuyo objeto principal es la prestación del servicio de salud no fuera permanente.
Adujo que, a la demandante se le vinculó de manera arbitraria e irregular a través de CAPS encubriendo de esta forma una verdadera relación laboral, por lo que debe condenarse a la administración a pagar los derechos salariales y prestacionales a que tiene derecho los empleados públicos legalmente vinculados a la misma. Argumenta que, el acto acusado es nulo ya que vulnera directamente el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, ya que la demandante tenía que laborar permanentemente los días dominicales o festivos, además de ello precisa que a la demandante no se le otorgaba el disfrute de un día de descanso compensatorio. 1.3 Contestación de la demanda2.
El Hospital Universitario de Sincelejo, señala que el acto acusado debe mantenerse en firme debido a que no existió la relación laboral que pretende la actora, dado que no se perfeccionaron los elementos propios del contrato laboral y no existen pruebas que logren evidenciar la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios suscritos por la actora con el Hospital Universitario de Sincelejo, tales como, el de la subordinación, ya que la demandante era una contratista que requería la administración por la ausencia de personal que desempeñará lo contratado, quien libremente acepto las cláusulas contractuales.
Por último, propone las excepciones de: inexistencia de lo reclamado; y de ii) Prescripción. 1.4 Sentencia de primera instancia3. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo profirió sentencia el día 29 de abril de 2022, según la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRASE probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada por lo arriba expuesto. 2 10_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALI ZADO_EXPDIGITA_ (10ContestacionDemanda20180925.pdf) en SAMAI. 3 11_SENTENCIA(.pdf) NroActua 12 NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del Acto Administrativo Ficto o Presunto producto de la omisión de respuesta a petición elevada por la demandante el 23 de septiembre de 2014, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENESE a la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, a reconocer y pagar a la señora KATTY PAOLA ATENCIA MARTÍNEZ, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 23.180.419, al pago de la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social en pensión a las cuales cotizaba el contratista, en los siguientes extremos temporales: DESDE HASTA REMUNER. 01-08-2011 01-01-2012 $1.100.000. oo 02-01-2012 31-01-2012 $1.100.000. oo 01-02-2012 31-05-2012 $1.100.000. oo CUARTO: AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA.
Por tratarse de varias obligaciones la fórmula se aplicará separadamente, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellas y el índice final la fecha en que quede ejecutoriada la presente sentencia (…)” Como fundamento de su decisión sostuvo que, mediante las pruebas documentales aportadas en el expediente, la demandante prestó sus servicios a favor del Hospital Universitario de Sincelejo entre el 1 de agosto de 2011 y el 1 junio de 2012, además que tenía una retribución por el ejercicio de sus labores.
Sostiene que, del certificado expedido por la pagadora del Hospital Universitario de Sincelejo, se puede evidenciar, que a la señora demandante se le adeudan pagos por el mes de diciembre de 2011 y enero de 2012. Por lo anterior argumenta, que en el presente caso se dieron dos de los elementos propios de la relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio y la remuneración. Ahora bien, con respecto al elemento de subordinación el A Quo precisa, que en el presente caso se puede presumir la existencia de una relación de subordinación entre la parte demandante y la entidad demandada, esto es así debido a la labor realizada por la demandante.
Afirma que, durante el tiempo en el que transcurre la relación entre la demandante y la entidad demandada, no existió ningún tipo de interrupción considerable en la prestación del servicio, lo que indica la permanencia y la necesidad de los servicios que fueron desempeñados por la demandante dentro del Hospital. Arguye que, entre la demandante y la entidad demandada existió una relación de subordinación, debido a que la accionante debía de cumplir con las exigencias de un horario, además, al desempeñar la labor de auxiliar de enfermería, por lo que cumplía NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 con las mismas obligaciones que las demás personas que eran contratadas en legal forma, por ello afirma que la E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo, pretende ocultar una verdadera relación laboral, a través de los contratos de prestación de servicios.
Precisa que, se acreditaron los elementos determinantes de la relación laboral, pero configurándose la prescripción solo en los derechos laborales causados en los períodos reclamados, sin embargo, si hay lugar para el pago de los aportes pensionales Consecuentemente ordenó el A quo a título de restablecimiento del derecho, reconozca y pague a favor de la señora Katty Paola Atencia Martínez los valores adeudados por concepto de la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social en pensión, teniendo en cuenta la remuneración. 1.5 Recurso de apelación4.
La parte demandante, en término presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de fecha 29 de abril de 2022, solicitando se revoque la misma, en atención a que no solamente la petición de fecha 23 de septiembre de 2014, interrumpe la prescripción sino que también lo hace la presentación del requisito de procedibilidad de la acción, la cual fue la solicitud de conciliación ante la procuraduría delegada para asuntos administrativos de Sincelejo, lo que también extensible el tiempo para incoar la demanda respectiva, por lo que señala que mal hizo el juez de primera instancia en señalar la prescripción, de carácter prestacional en favor de la señorita Katty Paola Atencia Martínez.
Manifiesta que, el despacho al realizar la contabilización de la prescripción reemplazó las normas superiores, por preceptos normativos personales, ya que en el caso bajo estudio, se planteó que el 31 de mayo de 2012 finalizó la relación laboral, entonces los tres años para que prescribiera las prestaciones sociales, lo fue el 31 de mayo de 2015, si bien es cierto que el reclamo administrativo se interpuso el 23 de septiembre de 2014, eso no significa que el término restante de 247 días se perdiera, ya que este se encuentra sometido a una norma superior, por tanto señala que como el reclamo se interpuso el 23/09/2014 el término se extiende por tres años más, pero sin dejar pasar esos 247 días que equivalen a 8 meses que faltaban para el transcurso de los tres años iniciales, por lo anterior afirma que al 23 de septiembre de 2017, hay que sumarle los 8 meses faltantes.
Lo que daría como término final el mes de mayo de 2018, agrega la siguiente imagen para una mayor ilustración. 4 13_RECEPCIONRECURSOAPELACION_R ECURSOAPELACIONDEMA(.pdf) NroA ctua 14 en SAMAI. NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 Argumenta que, las normas no son sustituibles, al término de prescripción es de 3 años, y si el reclamo administrativo se presenta antes, no significa que el tiempo que haga falta se pierda, por el contrario, se suma a la prórroga de tres años que determina la norma y como en este caso se amplió por tres años más por el reclamo, a ese término debe sumarse el tiempo faltante inicial, esto es así porque las normas de derechos derivados de asuntos laborales, deben interpretarse siempre en favor del trabajador.
Por último indica, que el juzgado de primera instancia pasó por alto que la compensación en dinero del derecho a vacaciones a favor del demandante, prescribe a los 4 años y no a los tres, por tanto aún no se encontraba prescrito este emolumento, por tal razón se debe modificar la sentencia. 1.6. Actuación procesal. La demanda fue presentada el 17 de abril de 20185, correspondiéndole por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, siendo admitida mediante auto de fecha 20 de junio de 20186.
Se fijó fecha para audiencia inicial mediante auto del 5 de febrero de 20197. El 13 de junio de 2019 se realiza audiencia inicial8. Se continuó con dicha audiencia inicial el 3 de abril 20199, luego se celebró audiencia de pruebas el 19 de febrero de 202010, se profirió sentencia el 29 de abril de 202211; el cual se notificó el 29 de abril de 202212, la parte demandante interpuso recurso de apelación el 13 de mayo de 202213 siendo concedido por auto del 16 de agosto de 202214.
El asunto fue repartido ante el Tribunal el 4 de abril de 202215; el 15 de marzo de 2023 fue admitido el recurso propuesto y se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto; del cual la parte demandada allegó alegatos de conclusión el 13 abril de 2023, mientras el Ministerio Público no emitió concepto.
Alegatos de la Parte demandada16 5 ActaReparto_1 704201882809am del Archivo SAMAI 6 ACT_AU TOADMITEAUTOAVOCA_200620185491 del Archivo SAMAI 7 ACT_aU TOFIJAFECHA_05022019100312am del Archivo SAMAI 8 ACT_AC TADEAUDIENCIA_19072019112036am del Archivo SAMAI 9 ACT_AU DIENCIAINICIAL_2507201925554pm del Archivo SAMAI 10 ACT_AC TADEAUDIENCIA_2002202040525pm del Archivo SAMAI 11 11_SENTENCIA(.pdf) NroActua 12 del Archivo SAMAI 12 Soporte notificación Sentencia de fecha 2(.pdf) NroActua 13 del Archivo SAMAI 13 13_RECEPCIONRECURSOAPELACION_R ECURSOAPELACIONDEMA(.pdf) del Archivo SAMAI 14 14_AUTOCONCEDERECURSODEAPELACI ON(.pdf) del Archivo SAMAI 15 ActaReparto(.pdf) del Archivo SAMAI 16 9_AlegatosDemandado(.pdf) del Archivo SAMAI NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 La parte demandada solicita, que se confirme la sentencia de fecha 29 de abril de 2022, debido a que operó la prescripción de los derechos reclamados, ya que estos debieron ser reclamados dentro de los tres años siguientes a la terminación del contrato de prestación de servicios. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.
2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si al declararse una verdadera relación laboral entre el Hospital Universitario de Sincelejo y la señora Katty Paola Atencia Martínez, opero el fenómeno jurídico de la prescripción frente a los periodos laborados a través de Contratos de Prestación de Servicio? Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Del contrato realidad en el sector público; ii) La presunción de subordinación en caso de las enfermeras, iii) De la prescripción y su aplicación en reclamaciones derivadas del contrato realidad.
La imprescriptibilidad de los aportes pensionales y su reconocimiento; y, v) caso concreto.
2.3. DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, si en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo”17. Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contratos se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elementos subordinación, siendo 17 Sentencia C-154-1997.
NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral. A su vez, el Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”18, agregando que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”.
Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
Por consiguiente y en aplicación de lo estipulado en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, quien pretenda la prosperidad de las pretensiones, deberá arrimar los elementos de juicio necesarios para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, esto, es debe confirmar probatoria y procesalmente los presupuestos que la componen, fundamental la subordinación. Se ha indicado que la subordinación se configura cuando se acredita el desempeño de labores y actividades públicas en las mismas situaciones y condiciones de dependencia de cualquier otro funcionario público19, recordando tal como antes se expresó, que el contrato estatal puede ser suscrito para la realización de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social, sin embargo ello no descarta que la sólo celebración del contrato per se, permita en algunos casos presumir la existencia del elemento subordinación por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar la ejecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido20.
Acorde con lo expuesto, en aplicación del principio de la primacía de la realidad, una persona vinculada al Estado formalmente para ejecutar una actividad en apariencia 18 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195- 01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. 19 “Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de dar cumplimiento al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, RADICADO 050012331000199901406 01. 20 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.05001233100020010363101.
CP. Gerardo Arenas Monsalve. NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 independiente y autónoma por prestación de servicios, puede lograr a través de la teoría del contrato realidad, que se le reconozca y pague el equivalente a prestaciones sociales en igualdad de condiciones que las personas que prestan sus servicios personales al Estado mediante vinculación legal o reglamentaria, siendo indispensable que se acredite que detrás de la labor de contratista o trabajador por cuenta propia, se esconde, disfraza una verdadera relación laboral, siendo cardinal la prueba de la subordinación21; carga probatoria que corresponde, se reitera, exclusivamente a quien alega la figura, o espera ser cobijado por la protección que brinda el principio de la primacía de la realidad22.
Es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado23, punto este que igualmente, acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 201024. 2.4 LA PRESUNCIÓN DE SUBORDINACIÓN EN CASO DE LAS ENFERMERAS.
Frente al tema concreto de la profesión de enfermería, y haciendo una interpretación extensiva al caso particular de los auxiliares de enfermería, quienes por la naturaleza propia de su oficio se encuentran supeditados a las órdenes impartidas por un superior, el H. Consejo de Estado25 ha establecido, con fundamento en decisiones adoptadas por esa Corporación, lo siguiente frente al elemento subordinación: “la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere 21 CONSEJO DE ESTADO.
Sección II, sentencia del 4 de marzo de 2010, expediente No Interno: radicado 1413-08, C. P. Gustavo Gómez Aranguren. “El tema del contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales; sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral.
Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Al respecto, esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador” 22 Expediente 4356-04 de 2006, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”.
Consejero Ponente: Dr. Jaime Moreno García. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de dar cumplimiento al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección II, radicado 050012331000199901406 01. 23 Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.
Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 24 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas” 25 Consejo de Estado, secc. 2ª, sub-secc.
“A”, sentencia del 21 de abril de 2016. C.P Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Exp. 2820 – 2014. NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud. Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones.
Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”. A su vez, el Consejo de Estado reitera su pronunciamiento en cuanto al principio de la primacía de la realidad sobre las formas pactadas, del desempeño de sus funciones y los elementos de una relación laboral; así mismo, se manifiesta sobre los eventos que admiten la prestación de servicios de salud por medio de contratos de prestación de servicios26.
“El artículo 26 de la Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, establece que la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, a lo cual agrega en su parágrafo que “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”.
Así mismo, es preciso destacar que la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” en su artículo 27, introdujo algunas modificaciones a la regulación de las ESE. Ahora bien, respecto a la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, en Sentencia C-171 de 2012, la Corte Constitucional reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por estas entidades27. 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SEC SEGUNDA SUB-SEC“A CP: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Rad: 81001-23-33-000-2013-00059-01(3801-14) 27 En sentencia C-171-12 La Corte Constitucional reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad en los siguientes términos: “… (iii) El Legislador cuenta con un amplio margen de configuración para la regulación de la prestación del servicio de salud y para la estructuración de las Empresas Sociales del Estado destinadas a dicha finalidad, lo cual incluye el tema de la contratación por parte de estas entidades.
No obstante, lo anterior, dicha amplitud de configuración normativa encuentra claros límites en los principios, valores y derechos constitucionales, de manera que no puede desconocer ni vulnerar las normas sobre el derecho al trabajo, la protección a la vinculación laboral con el Estado, la protección de los servidores públicos, ni los límites constitucionales y legales, y de la jurisprudencia de esta Corte, a la contratación por parte de las entidades del Estado.
(iv) De la protección constitucional del derecho al trabajo y del vínculo laboral con las entidades del Estado se deriva una regla general relativa al acceso a la función pública mediante la ocupación de un cargo o empleo que constituya una relación laboral. De esta manera, el contrato de prestación de servicios debe ser excepcional, como modalidad de trabajo con el Estado que solo se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento temporal y excepcional, para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la entidad, o que siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.
(v) El respeto de estas reglas constitucionales constituyen criterios imperativos que limitan no solo al Legislador en su labor de regulación legal de la materia, sino también a las autoridades administrativas en relación con la vinculación, permanencia y retiro del servicio público de conformidad con la Constitución. (vii) La jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la garantía del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de conformidad con el artículo 53 Superior.
En consecuencia, si se llegan a constatar los elementos materiales para que exista una relación de trabajo, se debe determinar y declarar el vínculo laboral independientemente del nombre o forma que las partes le hayan otorgado al contrato. NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 De acuerdo con lo jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones”.
Ahora, una vez observadas las características del contrato de prestación de servicios celebrado con entidades estatales, y su relación con el contrato de trabajo, la H. Corte Constitucional28 ha dispuesto que en el evento en que el contrato de prestación de servicios se acredite la existencia de los elementos esenciales del contrato laboral, surge el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, por la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo: “…para esta Corporación amerita precisar que en el evento de que la administración con su actuación incurra en una deformación de la esencia y contenido natural de ese contrato, para dar paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, necesariamente enmarcará su actividad dentro del ámbito de las acciones estatales inconstitucionales e ilegales y estará sujeta a la responsabilidad que de ahí se deduzca (…) Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo”.
En cuanto al restablecimiento del derecho, el Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: “A través de sentencia de unificación jurisprudencial 005/16 del 25 de agosto de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado interno 0088-201529 se estableció que el contrato realidad se configura cuando «[…] se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional (viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;
(b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad.
(x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución. (xi) La prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la administración, tiene como finalidad, la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función pública.
En armonía con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. (xii) En armonía con lo expuesto, la Corte ha reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan utilizar figuras legalmente válidas, como el contrato de prestación de servicios, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual o falsear la verdadera relación de trabajo (…)” 28 Sentencia SU070/13.
Magistrado ponente: ALEXEI JULIO ESTRADA Bogotá D.C., febrero trece (13) de dos mil trece (2013) 29 Con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter. NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».
A partir de lo anterior, la Corporación unificó su posición frente a la forma en que deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral, con la finalidad de acoger el criterio más favorable a los peticionarios que acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal.
Al efecto dijo la Corporación: [ ] resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.
Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé.30.” 30 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.
Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 2.5 LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN EN LA TESIS DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE.
La prescripción es definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley”31 o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”. En pronunciamientos reiterados de la doctrina y la jurisprudencia se ha señalado que la prescripción “es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado (…) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva de no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular”.
Al respecto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Asimismo, el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual”. (Texto original sin negrillas). La Corte Constitucional en sentencia C-745 de 1999, al respecto expresó: “En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades32, ha realizado el Consejo de Estado, también sostiene que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues “la prescripción establecida en el citado artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren a los trabajadores particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales”.
Corporación que frente a la finalidad de la prescripción ha señalado en sentencia C- 198 de 1999, que ésta cumple funciones sociales y jurídicas invaluables, por cuanto 31 Citado por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”- sentencia del 9 de mayo de 2013. Expediente No. 08001233100020110017601- Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 32 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la sección segunda del Consejo de Estado del 28 de marzo de 1960, del 24 de febrero y julio 1 de 1961, del 21 de septiembre de 1982, del 2 de diciembre de 1982.
Igualmente, la sentencia del 19 de noviembre de 1982 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 contribuye a la seguridad jurídica y a la paz social, al fijar límites temporales para adelantar controversias y ejercer acciones judiciales. Sobre la aplicación de la prescripción en reclamaciones laborales realizadas con fundamento en la tesis del contrato realidad en el sector público, con la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado33, se unificó postura sobre el término prescriptivo de la reclamación, los derechos a reconocer y la condición de su reconocimiento, así como la imprescriptibilidad del derecho a reclamar aportes pensionales derivados del contrato realidad.
La Sala Laboral del Consejo de Estado, demarcó como sub regla que el termino de prescripción de los derechos laborales que se derivan del contrato realidad deben ser reclamados dentro de los tres (3) siguientes al vencimiento de la vinculación contractual y que, en casos de contratos sucesivos, donde exista interrupción entre uno y otro contrato, la prescripción deberá computarse frente a cada uno de ellos a partir de su fecha de finalización de manera individualizada.
Asimismo, se estableció que están exentos de prescripción los aportes pensionales. La subregla jurídica anterior, es desarrollada en los siguientes términos: “3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).
(…) 33 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación No. 23001233300020130026001. C. P. Carmelo Perdomo C. Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Complementando la postura anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de septiembre de 9 de 202134, precisó que el término de interrupción entre la finalización de uno y el comienzo del otro contrato de prestación de servicios – en los eventos que existan varios – que no afectaría la continuidad, sería de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando exista correspondencia en el objeto y actividades a realizar.
“149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral. 3.2.2.
Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de 34 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.
En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. (…) 3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación (…) 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. (…)” 3.
El caso concreto. La actora solicitó el reconocimiento de una relación laboral con el Hospital Universitario de Sincelejo, durante los tiempos en que estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios, cuando ejercía las funciones como Enfermera. Ahora bien, la parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia del 29 de abril de 2022, solicitando se revoque la misma, en atención a que la presentación de la solicitud de conciliación ante la procuraduría de Sincelejo interrumpe el término de prescripción. Manifiesta que, debido a que la demandante finalizó sus labores el 31/05/2012, el término original de prescripción habría sido el 31/05/2015, sin embargo, como la parte actora presentó el reclamo administrativo el 23/09/2014 hizo que el término se extendiera por tres años más, pero sin dejar pasar los 247 días que faltaban para la prescripción original, por lo tanto, señala que la fecha de prescripción real para radicar la demanda, es 23 de septiembre del 2017.
Además, indica que el juzgado de primera instancia pasó por alto que el pago de la compensación al derecho de vacaciones generado a favor del demandante, prescribe a los 4 años y no a los tres, por tanto, dicho emolumento aún no se encontraba prescrito. Pues bien, conforme el material probatorio incorporado de manera oportuna, se encuentra acreditado que: 1.
Katty Paola Atencia Martínez, estuvo vinculada al Hospital Universitario de Sincelejo como Enfermera por varios períodos de tiempo, mediante las siguientes órdenes de prestación de servicios: Contrato Duración Objeto Valor Lapso entre un contrato y otro Contrato de prestación de servicios No. 278 del 01 de agosto de 2011. Cinco meses, del 1 de agosto de 2011 al 31 de diciembre de 201235 El contratista se compromete para con el Hospital a apoyar la gestión en los procesos de Auxiliar de enfermería los diferentes servicios que le asigne el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E $1.000.000 mensual -0- 35 Fl. 37 - 39 Archivo DEMAND A_1704201882744am en SAMAI.
NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 Contrato de prestación de servicios No. 0395 del 2 de enero de 2012. 02 de enero de 2012 hasta el 31 de enero de 201236 El contratista se compromete para con el Hospital a apoyar la gestión en los procesos de Auxiliar de enfermería de los diferentes servicios que le asigne el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E $1.100.000 mensual -0- Contrato de prestación de servicios No. 1007 del 1 de febrero de 2012. 1 de febrero de 2012 al 31 de mayo de 201237 El contratista se compromete para con el Hospital a apoyar la gestión en los procesos de Auxiliar de enfermería de los diferentes servicios que le asigne el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E $1.100.000 mensual -0- Pues bien, del análisis del material probatorio que reposa en el expediente, se encuentra acreditado la existencia de dos de los elementos de la relación laboral.
Esto es, la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el Hospital Universitario de Sincelejo como Auxiliar de Enfermería. Asimismo, se encuentra probado que durante la prestación de sus servicios, la demandante, recibió una contraprestación económica mensual, según se desprende de los contratos de prestación de servicios, por su carácter oneroso, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso le era pagada de forma mensual, según lo acordado en cada contrato.
En relación con la subordinación como elemento integrante de la relación laboral, se advierte que, la misma actividad contratada y la prueba testimonial recaudada, de la cual debe decirse que no se advierten circunstancias que le resten confiabilidad, es evidente que frente al actor existía la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario sujeto al horario establecido por el Hospital, una labor personal desarrollada directamente por el demandante que está íntimamente relacionada con el giro de las funciones propias como lo es el cuidado de los pacientes, denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Además de lo anterior, esta Sala aclara, que la subordinación como elemento propio de la relación laboral, en ciertos casos, puede ser avizoraba desde el mismo objeto del contrato y de las funciones desempeñadas con la celebración del mismo, recurriendo de esta forma, a una valoración del caso, desde la confrontación de los criterios funcionales, temporales, de igualdad, excepcionalidad y continuidad del servicio, factores estos determinantes, para definir la principialística de la primacía de la realidad, sobre las formas, es por ello que las funciones ejercidas por la actora, como auxiliar de enfermería, distan mucho de aquellas que puedan desarrollarse de manera autónoma e independiente del andamiaje organizacional del Hospital Universitario de Sincelejo.
De allí que, esta Magistratura, comparte la postura del H. Consejo de Estado38, frente a la 36 Fl. 40- 21 Archivo DEMAND A_1704201882744am en SAMAI. 37 Fl. 43- 45 Archivo DEMAND A_1704201882744am en SAMAI. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de junio de 2010, expediente No. 2384-07, Magistrado Ponente: Bertha Luan Ramírez de Páez.
NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 subordinación ínsita en las labores de enfermería ya que en este caso la demandante fue vinculada precisamente en razón y con ocasión de sus conocimientos en dicha profesión. En ese sentido, las pruebas documentales adjuntadas y valoradas, permiten concluir con nivel de certeza que, la señora Katty Paola Atencia Martínez: i) Prestó sus servicios en la E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo como auxiliar de enfermera con vocación de permanencia, en razón a la habitualidad que se prueba con los contratos; ii) que las actividades que debía cumplir eran misionales de la entidad demandada en tanto que están directamente relacionadas con la prestación del servicio público esencial de salud; y, iii) que dichos servicios los prestó en requerimientos determinados por sus supervisores.
Prescripción. Ahora bien, al respecto esta colegiatura observa que la última contratación culminó el día 31 de mayo de 2012 y en principio el término para solicitar el reconocimiento de derechos laborales finalizaba el 31 de mayo de 2015; de modo que, al enervar la petición donde solicita se reconozca la existencia de una verdadera relación laboral el día 23 de septiembre de 2014, no obstante, se observa que la demanda fue presentada el día 17 de abril de 201839, es decir, posterior a los 3 años desde la presentación de la solicitud de reconocimiento de la relación laboral.
En este punto, debe decirse que al tenor de lo establecido en el inciso segundo del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 1969, El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual, posición que fue incorporada en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
En ese sentido, se advierte que, una vez interrumpida la prescripción, solo puede tenerse en cuenta que debe interponerse la correspondiente demanda, so pena que opere el fenómeno jurídico de la prescripción. Ahora bien, respecto al argumento que la conciliación extrajudicial interrumpe el término prescriptivo, debe resaltarse que bajo el artículo 21 de la Ley 640 del 2001, la solicitud de conciliación extrajudicial suspende los términos de prescripción y caducidad, pero no los interrumpe.
Así lo afirmó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia40, al advertir que la interrupción civil es un acto formal que emerge únicamente en los casos previstos en la normativa. De esa manera, ese escrito no suprime el tiempo recorrido por tales figuras, sino que lo paraliza hasta que se resuelva el conflicto, se registre el acta de conciliación o se expida 39https://serviciossamaicore.azurewebsites.net/api/DescargarProvidenciaPublica/7000123/700013333004 20180008300/2602900FBAFED2ED3038DA2E4F685D8AB4E8B55F/2 40 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 11001310302720070014301, dic. 18/13, M. P. Fernando Giraldo NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 la constancia en los casos pertinentes, o venza el lapso de tres meses, de tal forma, no es acumulable el periodo de días, tal como lo pretende el recurrente.
En ese sentido, si bien se solicitó la conciliación extrajudicial el día 5 de mayo de 2016 (dentro del término sin que se configurará la prescripción), la misma fue llevada a cabo el 20 de junio de 2016 y la demanda fue presentada hasta el día 17 de abril de 2018, fecha que, en suma, había superado los tres años que otorga el ordenamiento juridico para que operara la prescripción. Sobre el particular, debe decirse que tal como lo ha considerado el H. Consejo de Estado 41 “Si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador”.
En ese orden de ideas, se tiene que el A Quo actuó acertadamente ante el acaecimiento del fenómeno de la prescripción, al condenar a la entidad demandada al giro de los valores adeudados por concepto de la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social en pensión a las cuales cotizaba la contratista, teniendo en cuenta la remuneración, por tal motivo, este Tribunal, confirmará la decisión de primera instancia, que negó parcialmente las pretensiones de la demanda referentes al reconocimiento de la relación laboral.
Conclusión: El Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia, por haberse configurado el fenómeno jurídico de la prescripción. 3.1. Costas en segunda instancia. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso prosperó, por tanto, no hay lugar a la condena en costas en esta instancia. 4.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
RESUELVE
41 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER sentencia de (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 15)CE-SUJ2-005-16 Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 abril de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY