17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). RADICACIÓN 17001-23-33-000-2022-00044-00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE JORGE ELIECER ARIAS ARIAS DEMANDADO UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. PRETENSIONES 1.
Que se declare la nulidad total de las Resoluciones nro. RDP 038581 del 12 de octubre de 2016; nro. RDP 002614 del 26 de enero de 2017; nro. RDP 020016 del 3 de septiembre de 2020; nro. RDP014425 del 9 de junio de 2021; y nro. RDP 031265 del 17 de noviembre de 2021, a través de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez especial por actividades de alto riesgo al señor Jorge Eliecer Arias Arias como empleado del INPEC. 2.
Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el señor Jorge Eliecer Arias Arias tiene pleno derecho a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP reconozca y pague la pensión de vejez especial por actividades de alto riesgo como empleado del INPEC, de conformidad con lo establecido por el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; articulo 168 del Decreto 407 de 1994 y el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, a partir del 1 de mayo de 2016. 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 2 3.
Que se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a reconocer y pagar a favor del actor la prestación solicitada a partir del 27 de mayo de 2016 hasta el momento de inclusión en nómina, con una mesada pensional mensual por valor de $1.334.971 para el año 2016, según el cálculo matemático que se relaciona en el acápite de cuantía en la demanda. 4.
Que se condene a la UGPP a liquidar y pagar a favor del actor el retroactivo por valor de $61.418.689, liquidado hasta octubre de 2019, y al pago de las mesadas que se causen en adelante hasta su inclusión en nómina. 5. Que se condene a la UGPP al pago de los intereses moratorios sobre las mesadas que debieron ser canceladas desde el 1 de septiembre de 2016 hasta el momento de inclusión en nómina, conforme a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 6.
Que se condene a la UGPP a pagar a favor del actor los intereses moratorios, conforme lo ordena el inciso 3 del artículo 192 del CPACA. 7. Que se condene en costas y agencias en derecho a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en el evento que se oponga a las pretensiones. 8.
Que una vez quede en firme el fallo que acceda a las pretensiones de la demanda y al momento de comunicarlo a la UGPP, le sea remitida copia autentica de este con la fecha exacta de la constancia de ejecutoria.
HECHOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: - El señor Jorge Eliecer Arias Arias nació el 7 de junio de 1968. - Que el demandante laboró como Dragoneante código 4114, grado 11, entre el 17 de noviembre de 1987 al 30 de abril de 2016, y le fue aceptada su renuncia mediante Resolución nro. 002240 del 26 de abril de 2016 a partir del 1 de mayo de ese mismo año. 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 3 - Por medio de formatos CLEPB del 14 de junio de 2017, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) informó que el demandante realizó aportes descontándole los conceptos para seguridad social desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 30 de abril de 2016. - La UGPP con Resolución nro.
RDP 038581 del 12 de octubre de 2016 negó el reconocimiento y pago de una pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo al actor, argumentando que no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; decisión que fue confirmada mediante Resoluciones nro. RDP 002614 del 26 de enero de 2017, y nro. RDP 38581 del 12 de octubre de 2016. - Colpensiones mediante Resolución nro.
SUB 264581 del 9 de octubre de 2018 resolvió declarar la pérdida de competencia para resolver el estudio de la pensión de vejez solicitada por el actor, al afirmar que cuando consolidó el derecho se encontraba afiliado a Cajanal. - La UGPP, por su parte, mediante auto ADP 003793 del 6 de junio de 2019, declaró su falta de competencia para resolver de fondo la petición del actor, argumentando que para el año 1994 tenía 26 años de edad y 7 años de servicios, por lo que Colpensiones era quien debía desatar la solicitud pensional. - El Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil emitió pronunciamiento el 3 de abril de 2020 decidiendo el conflicto de competencias, y declaró que la UGPP era la facultada para resolver de fondo la solicitud del actor. - Mediante la Resolución nro.
RDP 020016 del 3 de septiembre de 2020 la UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión al señor Arias Arias, argumentando que no se contaban con los certificados de información laboral y factores salariales. - Con Resolución RDP 0144425 del 9 de junio de 2021 la UGPP negó la prestación reclamada, argumentando que el actor no contaba con la edad exigida en la Ley 797 de 2003.
Decisión que fue confirmada con Resolución RDP 031265 del 17 de noviembre de 2021. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. A consideración del accionante fueron vulnerados los artículos 1, 2, 6, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; la Ley 32 de 1986 en su artículo 96; la Ley 100 de 1993 en su artículo 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 4 140; el Decreto 407 de 1994 en su artículo 168; el Decreto 2090 de 2003 articulo 2; el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005; el Decreto 2196 de 2009; el Decreto 5021 de 2009 y el Decreto 575 de 2013.
Alegó una inobservancia en el reconocimiento de la pensión, siendo que la UGPP es legal y constitucionalmente la llamada a adelantar los trámites pertinentes para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez especial por actividades de alto riesgo al señor demandante. Precisó que conforme el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; el artículo 168 del Decreto 407 de 1994; el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005; la Constitución Política y los principios que rigen la seguridad social, el accionante cumple con los requisitos para obtener la prestación solicitada al haber cotizado más de 28 años hasta el mes de abril de 2016 como empleado del INPEC, cumpliendo con los 20 años de servicio exigidos el 17 de noviembre de 2007; por lo cual concluye le asiste el derecho legal y económico al reconocimiento y pago de la pensión especial por actividades de alto riesgo.
Finalmente, señaló que la interpretación de la UGPP es restrictiva al introducir un requisito inexistente, esto es, cumplir con el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que el actor cumplió cabalmente con el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, lo que le daría derecho a gozar de una pensión conforme lo establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, añadiendo que el Acto Legislativo 01 de 2005 implica que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC se les aplica el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP refirió que la mayoría de hechos eran ciertos, pero que no era procedente el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por actividades de alto riesgo al no cumplir con los requisitos exigidos para el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; aunado a que al revisar las exigencias contempladas en la Ley 797 de 2003, el actor no cumplía con la edad requerida.
Seguidamente se opuso a las pretensiones, al considerar que la entidad obró de conformidad con la ley. Planteó las siguientes excepciones: 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 5 - Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido: afirmó que una vez revisado el expediente se advirtió que el demandante para la vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 25 años de edad y 6 años de servicio; por tal razón no reunía la condición legal de 15 años de servicio al 1 de abril de 1994 o 40 años de edad, según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Que, además, los 20 años de servicios en cargos del INPEC los cumplió el 16 de noviembre de 2007, es decir, en vigencia del Decreto 407 de 1994, que exige este tiempo sin importar la edad, pero también haber cumplido los requisitos de la transición del artículo 36 para ser beneficiario de la Ley 32 de 1986, pero como ello no ocurrió, el demandante cumplirá los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2003 al cumplir los 62 años de edad, esto es, en el 2030. - Prescripción: sin que implique aceptación de las pretensiones de la demanda, solicitó se declare la prescripción contemplada en el Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968; y en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el 151 del Código Procesal del Trabajo. - Genérica: solicitó se declare oficiosamente todo hecho a favor de la UGPP que se constituya en excepción frente a las pretensiones del accionante.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Demandante: reiteró que el actor cumple los parámetros para que le sea reconocida una pensión de vejez por actividad de alto riesgo ya que cotizó más de 1450 semanas, es decir, 28 años hasta el mes de abril de 2016 como empleado del INPEC, en el cargo de Dragoneante, en actividades de alto riesgo, y cumplió 20 años de servicios el 17 de noviembre de 2007, por tal motivo tiene derecho legal y económico al reconocimiento y pago de la pensión especial por actividades de alto riesgo de conformidad con lo establecido en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, aplicable en virtud de lo establecido en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Demandado: insistió en que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la pensión que reclama ya que revisado el caso se encontró que nació el 7 de junio de 1968 y que laboró en el Ministerio de Defensa Nacional y en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (computando un tiempo total de 29 años, 5 meses y 5 días ) obteniendo así más de 20 años de servicio público, desempeñando el cargo de Dragoneante código 4114 grado 11, por lo tanto, se puede determinar que al 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 6 la Ley 100 de 1993 para servidores del orden nacional) no tenía 15 años de servicios ni 40 años de edad como lo exige el artículo 36 ibídem para ser beneficiario del régimen de transición allí establecido, comoquiera que los 20 años de servicios en cargos de excepción del INPEC los cumplió el 16 de noviembre de 2007, en vigencia del Decreto 407 de 1994, que exige 20 años de servicio sin edad y haber cumplido los requisitos de la transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen especial para los servidores del INPEC establecido en la Ley 32 de 1986.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Judicial no presentó concepto de fondo. CONSIDERACIONES La Sala no se observa alguna irregularidad en lo adelantado en el proceso que pueda dar lugar a declarar una nulidad, y por ello procede a resolver de fondo la litis. Mediante auto del artículo 182A del CPACA, se establecieron los siguientes problemas jurídicos: 1.
¿Cuál es el régimen pensional aplicable al actor? 2. ¿Acreditó el señor Jorge Eliecer Arias Arias los requisitos para que le sea reconocida una pensión de vejez especial por actividades de alto riesgo; en qué términos se debe otorgar la misma? 3. ¿Se presentó prescripción de las mesadas pensionales? Lo probado en el proceso - Según Registro Civil de Nacimiento, el actor nació el 7 de junio de 1968. - Mediante Resolución 002240 del 26 de abril de 2016, se aceptó la renuncia presentada por el demandante del empleo de Dragoneante código 4114, grado 11 a partir del 1 de mayo de 2016. 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 7 - Según formato nro. 1 – certificado de información laboral – el actor reporta tiempos de vinculación laboral desde el 17 de noviembre de 1987 al 30 de abril de 2016, en el cargo de guardián, figurando como entidad empleadora el INPEC. - A través de Resolución nro.
RDP 038581 del 12 de octubre de 2016, la UGPP negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez al actor, al argumentar que no acreditaba los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para quedar inmerso en el régimen de transición de esta norma. - La Resolución nro. 002614 del 26 de enero de 2017 confirmó el anterior acto administrativo. - El Auto ADP 04025 del 31 de mayo de 2017 decidió que la Resolución RDP 038581 del 12 de octubre de 2016 se encontraba ajustada a derecho, por lo que la entidad se atenía a lo allí resuelto. - Con Resolución nro.
SUB 264581 del 9 de octubre de 2018 se desató un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida, declarando la pérdida de competencia para resolver el estudio de la pensión de vejez solicitada por el demandante. - El Auto ADP 003793 del 6 de junio de 2019 decidió que no era posible emitir pronunciamiento frente a la solicitud pensional del accionante hasta tanto el Consejo de Estado dirimiera el conflicto de competencias. - Mediante providencia del 3 de abril de 2020 la Sala de Consulta y Servicio Civil dirimió un conflicto de competencias entre la UGPP y Colpensiones frente al caso del actor, declarando que la competente para resolver de fondo la solicitud pensional era la UGPP. - Auto ADP 002650 del 26 de mayo de 2020 explicó al demandante que la entidad ya había resuelto en otras oportunidades sobre el reconocimiento de la pensión, y que, al no haberse aportado elementos de juicio para emitir nuevamente un pronunciamiento, se archivaba la solicitud. - A través de Resolución nro.
RDP 020016 del 3 de septiembre de 2020 la UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del accionante, al no haberse aportado el certificado laboral y de factores salariales en formato CETIL. - Con Auto ADP 006025 del 17 de noviembre de 2020 se rechazaron los recursos de reposición y apelación interpuesto contra el anterior actor administrativo. 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 8 - Mediante Resolución nro. 01445 del 9 de junio de 2021 se negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez al demandante, insistiendo en el argumento que no estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y que al analizar la prestación de conformidad con la Ley 797 de 2003, no reunía la edad requerida por esta norma. - La Resolución nro. 001706 del 27 de enero de 2021 resolvió un recurso de queja contra el auto 006025 del 17 de noviembre de 2020 declarándolo infundado. - Con Auto ADP 004627 del 27 de agosto de 2021 se rechazó el recurso de apelación interpuesto contra el anterior acto administrativo. - Con Resolución RDP 031265 del 17 de noviembre de 2021 se resolvió un recurso de queja contra el auto 4627 del 27 de agosto de 2021 declarándolo fundado, revocando el auto mencionado y confirmado la Resolución RDP 14425 del 9 de junio de 2021. - Certificado de factores salariales CETIL que reposa en los antecedentes administrativos: 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 9 Primer Problema Jurídico ¿La Sala deberá determinar cuál es el régimen pensional aplicable al actor? Tesis: La Sala considera que el actor está cubierto por la Ley 32 de 1986 para efectos pensionales, ya que se encontraba vinculado al INPEC desde el 17 de noviembre de 1987, esto es, antes de la expedición del Decreto 407 de 1994; y al momento de entrar en vigencia el Decreto 2090 de 2003 contaba con más de 500 semanas de cotización; sin que sea exigible acreditar los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Régimen pensional del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria - INPEC De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 es aplicado a todos los habitantes del territorio nacional, conservando los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos, acorde lo determinado en el artículo 11.
Sin embargo, el artículo 140 dispuso frente a las actividades de alto riesgo que: De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.
Con base en las anteriores disposiciones, el 20 de febrero de 1994, después de la expedición de la Ley 100 de 19931, pero antes de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones allí establecido2, se expidió el Decreto 407 de 1994, a través del cual se estableció el “Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, ratificando para efectos pensionales el régimen especial de jubilación dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, sin otro requisito distinto al de que, para el momento de la entrada vigencia de ese decreto, los funcionarios respectivos ya hicieren parte del 1 23 de diciembre de 1993 -publicada en el Diario Oficial 41.148 de dicha fecha-. 2 1 de abril de 1994, artículo 151 de la referida Ley. 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 10 Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria.
En efecto el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 señaló:
ARTÍCULO 168: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciara y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto3 se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos (…)
PARÁGRAFO 1 º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo (…)”.
Posteriormente, con la expedición del Decreto 2090 de 2003 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades” se introdujo un cambio al régimen pensional aplicable a los servidores del Cuerpo de Vigilancia y Custodia Penitenciaria, al señalar que, solo seguirían regidos por el régimen pensional anterior –entiéndase Ley 32 de 1986-, aquellos funcionarios que cumpliesen dos condiciones: (i) Haber cotizado al menos 500 semanas en actividades de alto riesgo cotizadas para la data de entrada en vigencia del referido Decreto 2090; y (ii) Reunir los requisitos de transición establecidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993- -edad y o tiempo de servicios al 1 de abril de 1994-, así: Esto señala la norma: Artículo 1.
Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.
Artículo 2. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 3 21 de febrero de 1994, dada su publicación en el Diario Oficial 41.233 de dicha fecha. 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 11 7.
En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.
NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-853 de 2013. Artículo 3. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
Artículo 6. Régimen de transición. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible>15 Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 12 encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
En relación con la transición de la norma mencionada, y los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado en providencia de la Subsección “A” de la Sección Segunda del 22 de junio de 2023, radicado 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) explicó sobre las reglas de la transición del Decreto 2090 de 2003, que las mismas deben ser analizadas bajo la interpretación más favorable al trabajador, determinando que basta con cumplir el requisito de las 500 semanas cotizadas, sin que sea dable exigir en forma adicional los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: De la revisión de la norma transcrita se tiene que exige i) 500 semanas de cotización especial, ii) el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión; y iii) el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen pensional de alto riesgo.
Sobre cada requisito en particular se advierte lo siguiente: i) En relación con las 500 semanas de cotización especial a que alude la norma, esta Corporación4, en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional, ha señalado que la interpretación más favorable a los trabajadores «es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003». [Resalta la Sala]. ii) Sobre el segundo requisito, según el cual se debe atender lo dispuesto en el numeral 2.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la interpretación que ha realizado esta Corporación y la Corte Constitucional de la norma, el aludido requisito equivale a 1000 semanas de cotización bajo el entendido de que es condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional.
Así se ha señalado:5 La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los 4 Véanse entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287-2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; y del 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicado 08001 23 33 000 2012 00082 01 (0391-14), M.P. César Palomino Cortés. 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 13 requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 20036, hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º. [Resalta la Sala]. iii) En cuanto al último requisito, esto es, el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha sostenido lo siguiente:7 En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho. 6 Publicación en el Diario Oficial 45.262 7 Véanse entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287-2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; y del 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 14 “Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos;
(ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”8 La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. […] Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.
Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. [Resalta la Sala]. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-663 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 15 Del aparte transcrito se advierte que esta Sección ha encontrado desproporcionada la exigencia adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, ha entendido que la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.
Valga precisar que las decisiones que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido9 desde el año 201510 aplican las condiciones o requisitos de acceso a los regímenes especiales de actividades por alto riesgo conforme los postulados establecidos en el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, sin las exigencias adicionales enunciadas en el parágrafo de esa norma (artículo 6 del Decreto 2090 de 2003), pues tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007,11 «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales».
Además, basta con demostrar que la actividad considerada de alto riesgo se ejerció por dicha cantidad de semanas previo a la entrada en vigencia de la aludida norma, en cualquier tiempo, sin necesidad de probar que se realizaron «cotizaciones especiales», dada la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma que ordenó la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007,12 según la cual, tal exigencia puede interpretarse como «semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 9 A excepción de las providencias identificadas con los radicados 25000 23 42 000 2013 04113 01 (2338-15) del 28 de octubre de 2016; 63001 23 33 000 2018 00155 01 (3320-19), del 6 de agosto de 2020; y 88001 23 33 000 2014 00006 01 (4678-14), del 22 de octubre de 2020. 10 Al respecto consultar las siguientes providencias: i) de la Subsección A: a. 2017-04906-01 (5983-19) mayo de 2021; b. 2011- 01522-01(4084-17), febrero de 2020; c. 2011-00900-01(2789-15) febrero de 2020; d. 2015-00353-01(3044-16) febrero de 2020; e. 2014-00174-01(2689-15) enero de 2020, M.P. William Hernández Gómez; f. 2013-00621-01(1713-14) marzo de 2020; g. 2017- 03352-02(1641-19) julio de 2020; h. 2015-00434-01(4589-18) mayo de 2020, M.P. Gabriel Valbuena Hernández; i. 2012-00916- 01(0213-16) junio de 2020; j. 2013-00022-01(1931-14) septiembre de 2020 M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas ii) de la Subsección B: a. 2014-01048-01(2471-15) julio de 2020; b. 2013-01723-01(4598-18) marzo de 2020; c. 2013-01418-01(2814-14) noviembre de 2020; d. 2013-00329-01(2790-14) noviembre de 2020; e. 2012-00033-01(0510-14) noviembre de 2020; f. 2013- 00097-01(3180-14) noviembre de 2020; g. 2011-00431-01(1611-14) noviembre de 2020; g. 2009-01059-01(4770-13) octubre de 2020; h. 2015-04984-01(3270-17) mayo de 2021; i. 2013-03776-01(4057-15) junio de 2021; j. 2011-00470-01(1885-13) febrero de 2020; k. 2012-00082-01(0391-14) junio de 2017, M.P. César Palomino Cortés; l. 2017-00025-01(4414-17) octubre de 2020; m. 2015-05021-01(3562-17) octubre de 2020; n. 2016-00356-01(2735-17) septiembre de 2020; ñ. 2015-05313-01(3736-17) septiembre de 2020; o. 2013-00937-01(4328-17) agosto de 2020; p. 2012-00561-01(4923-15) agosto de 2020; q. 2011-01408- 01(4144-17) agosto de 2020, r. 2016-00759-00(3482-16) abril de 2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; s. 2015-04999-01(5735- 18) septiembre de 2020; t. 2014-03056-01(0100-17) junio de 2020; u. 2013-90287-01(4214-15) octubre de 2019; v. 2013-00346- 01(4956-14) junio de 2019; w. 2011-01096-01(1176-14) mayo de 2019, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-663-07 del 29 de agosto de 2009, referencia expediente D-6603. 12 «Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 16 En consecuencia, se consideraba que para causar el derecho a la pensión bajo los parámetros del referido régimen de transición, se tendría que haber cumplido con los siguientes requisitos: i) Para el 28 de julio de 2003, fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, el servidor contara con al menos 500 semanas de cotización en cualquier actividad que haya sido calificada legalmente como de alto riesgo, y;13 ii) En lo que atañe a las cotizaciones, debe cumplir con el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esto es, al menos con 1000 semanas.
Este aspecto debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición. Por su parte, cabe recordar que el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció lo siguiente: Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 5.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.
En este orden de ideas, cuando el Decreto 2090 de 2003 exige a los empleados que desempeñan actividades peligrosas “cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” es necesario entender que, dichos requisitos atañen a una regla de transición del régimen general, diferente a aquellos empleados que ya gozaban de una transición de régimen especial, como es precisamente el caso del personal de custodia y vigilancia del INPEC, a quienes el Decreto 407 de 1994 ya les había otorgado la transición al régimen anterior por hallarse vinculados a dichas labores a la expedición de esta última norma.
Corolario, la Sala advierte que no puede pretenderse, como lo hace la entidad demandada, que un cambio normativo en materia pensional que fue incorporado al ordenamiento 13 Ver sentencia del 11 de junio de 2020, radicado 25000 23 25 000 2012 00916 01 (0213-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 17 jurídico el 26 de julio de 2003 imponga el cumplimiento de reglas o requisitos de transición más gravosos y que deban ser valorados en la realidad fáctica del 1 de abril de 1994, esto es, a un corte temporal de cerca de 10 años atrás, a personas que ya habían sido beneficiarias del régimen de transición creado en el Decreto 407 de 1994.
Este Tribunal advierte que, de los requisitos establecidos por el Decreto 2090 de 2003 a efectos de la transición al régimen pensional anterior, en el caso de empleados del INPEC, vinculados al servicio con anterioridad a la expedición del Decreto 407 de 1994, solo resulta exigible el referente el de cotizaciones de 500 semanas para la data de expedición del Decreto 2090.
Al descender al caso concreto, se encuentra que el actor nació el 7 de junio de 1968. Y que laboró al servicio del INPEC entre el 17 de noviembre de 1987 al 30 de abril de 2016 en el cargo de Dragoneante, lo que denota que ingresó antes del Decreto 407 de 1994, y que para el momento en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003 tenía más de 500 semanas cotizadas; cumpliendo los 20 años de servicios en el año 2007.
Significa lo expuesto que el demandante cumplió los parámetros para quedar inmerso en la Ley 32 de 1986 para efectos pensionales, sin que sea de recibo el argumento de la UGPP relativo a que no acreditó los requisitos de la Ley 100 de 1993, pues como se expuso el Consejo de Estado ha determinado que exigirlo resulta desproporcionado y gravoso para aquel personal que ya estaba inmerso en la transición del Decreto 407 de 1994, y por esa razón no interesa que el accionante para la fecha en que entró en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral, de que trata la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, no acreditara 40 años de edad o 15 de servicios.
Segundo problema jurídico ¿Acreditó el señor Jorge Eliecer Arias Arias los requisitos para que le sea reconocida una pensión de vejez especial por actividades de alto riesgo; en qué términos se debe otorgar la misma? Tesis: La Sala considera que, el actor acreditó los requisitos de la Ley 32 de 1986 para que le sea reconocida una pensión de vejez por actividades de alto riesgo, la cual debe ser otorgada en un monto del 75% aplicado a un IBL conformado por el promedio de los factores salariales percibidos en el último año de servicios.
Al dejar claro que la norma a aplicar en el caso del demandante es la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, deberá establecerse si el actor reúne los requisitos de estas normas 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 18 para que le sea reconocida su pensión, y en dado caso de qué manera procedería dicho reconocimiento.
Al revisar la Ley 32 de 1986, se advierte que el artículo 96 estableció el siguiente requisito en relación con la pensión:
ARTÍCULO
96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad. (…)
ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS: En los aspectos no previstos en esta ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. Así las cosas, el único requisito para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es cumplir 20 años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.
En este caso, el actor ingresó a laborar el 17 de noviembre de 1987 y se retiró a partir del 1 de mayo de 2016, lo que denota que cumplió con esta exigencia legal el día 17 de noviembre de 2007, cuando arribó a los 20 años de servicios. En cuanto al monto e ingreso base de liquidación, se encuentra que la Ley 32 de 1986 nada dispuso al respecto; pero el artículo 114 ibídem determinó que, en los aspectos no previstos en la ley, se aplicarían las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, situación que denota que la norma a emplear es la Ley 4 de 1966, específicamente su artículo 4 que dispone: Artículo 4º.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.
Dicha postura encuentra respaldo en sentencia del Consejo de Estado del 19 de enero de 2023, que citando su propia jurisprudencia, precisó: 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 19 Esta Sala de Subsección, en el marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, se refirió al régimen pensional de los empleados del INPEC, en los siguientes términos14: Pese a que en el anterior recuento quedó claro que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a la pensión al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidar la misma, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ibidem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.” De acuerdo con ese marco, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4 de 1966, en cuyo artículo 4 se estableció: […] Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, esta Subsección, en sentencia del 27 de septiembre de 201815 sostuvo que serían los dispuestos en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17).
Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6), la prima de clima (art. 8), la prima extracarcelaria (art. 11), la prima de vigilantes instructores (art. 12) y el subsidio familiar (art. 15). De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994” /Destacado del Tribunal/.
Sobre los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión, el Consejo de Estado16 también ha precisado lo siguiente en el caso de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia: En esta línea argumentativa, esta Sala advierte que los factores salariales que únicamente deben incluirse son los previstos en el Decreto 446 de 1994, esto es: las primas de navidad (artículo 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 15 «Rad. 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-2014).
Demandante: José Arcenio Moreno. Demandados: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y Ministerio de la Protección Social.». 16 Sección Segunda, Subsección A - veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) – radicado 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 20 2), de vacaciones (artículo 3) y de servicios (artículo 4), los subsidios de transporte (artículo 13) y de alimentación (artículo 14), y la bonificación por servicios prestados (artículo 18).17 Por el contrario, no constituyen factor salarial los siguientes: la prima de riesgo (artículo 11), y el subsidio familiar (artículo 15).18 Ahora bien, respecto de la bonificación por recreación, esta no constituye factor salarial de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 del Decreto 40 de 199819 y 15 del Decreto 2710 de 2001,20 y tal como se señaló en la sentencia del 4 de agosto de 2010.21 Así las cosas, teniendo en cuenta que taxativamente fue establecido que estas no constituyen factor salarial no podrían incluirse dentro de la liquidación pretendida.
Conviene destacar que, si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha dado aplicación a los factores salariales enlistados en el Decreto 1045 de 1978, también lo es que a partir de la vigencia del Decreto 446 de 1994, se fijó el régimen prestacional de los servidores públicos del INPEC y por ello esta Subsección ha acudido a esa normativa, a efectos de calcular el IBL, tal como se advierte en las sentencias del 27 de septiembre de 201822 y del 22 de octubre de 2020.23 En ese sentido, de conformidad con las anteriores prerrogativas, el demandante tiene derecho a que su pensión se liquide con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios y, respecto a los factores salariales, deben incluirse la asignación básica; las primas de navidad, de vacaciones y de servicios; los subsidios de transporte y de alimentación; y la bonificación por servicios prestados; de acuerdo al Decreto 446 de 1994, sin tener en cuenta la prima de riesgo, el subsidio familiar y la bonificación por recreación. De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que, en casos como el presente, para determinar los factores salariales que se tienen en cuenta en la liquidación de la pensión de un empleado del INPEC, la jurisprudencia remite al Decreto 446 de 1994, así como al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 17 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 18 Ibidem. 19 «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones». 20 «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la rama ejecutiva, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, empresas sociales del estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones». 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112- 09), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de septiembre de 2018, radicado 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-2014). 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 21 Atendiendo el periodo de vinculación del señor Arias Arias con el INPEC, esto es, desde el 17 de noviembre de 1987 al 30 de abril de 2016, los factores salariales a tener en cuenta serán los devengados en el último año de servicios (30 de abril de 2015 al 30 de abril de 2016), correspondientes a la asignación básica, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicios, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, el sobresueldo y la bonificación por servicios prestados, de conformidad con el certificado de factores salariales; y no se tendrán en cuenta la prima de riesgo, la bonificación por recreación, ni el subsidio familiar.
Debe resaltarse que de conformidad con el Decreto 446 de 1994, tanto la bonificación por servicios prestados, como las primas de vacaciones, de servicio y de navidad, son de causación anual y, por ende, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado su inclusión para el cómputo de la pensión seda en una doceava (1/12) parte y no en un 100% de lo devengado por tales conceptos.
Tercer problema jurídico ¿Se presentó la prescripción de las mesadas pensionales? Tesis: la Sala considera que, se configuró la prescripción de algunas mesadas, ya que transcurrieron más de 3 años entre la reclamación administrativa y la presentación de la demanda. En tratándose del fenómeno jurídico de la prescripción conviene acudir al Decreto 1848 de 1969, norma que establece en su artículo 102: 1.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
Según el material probatorio, el demandante adquirió el derecho el día 17 de noviembre de 2007, momento en el cual cumplió los 20 años de servicios, pero se retiró del servicio a partir del 1 de mayo de 2016. La primera petición de reconocimiento pensional se radicó 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 22 el 27 de mayo de 201624; y la demanda se presentó el 18 de diciembre de 2019 ante los Juzgados Laborales del Circuito, declarándose la falta de jurisdicción y ordenando remitir el proceso a los Juzgados Administrativos, quienes a su vez declararon la falta de competencia, por lo que el proceso fue enviado a esta Corporación. Ello denota que transcurrieron más de 3 años entre la reclamación administrativa y la presentación de la demanda, por lo que se declarará probada la excepción de prescripción frente a las mesadas pensionales anteriores al 18 de diciembre de 2016.
Conclusión En el presente caso es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento de una pensión de vejez por actividad de alto riesgo al señor Jorge Eliecer Arias Arias, ya que tiene derecho a que la UGPP le reconozca la prestación periódica conforme la Ley 32 de 1986, en tanto se encontraba vinculado al INPEC antes de la expedición del Decreto 407 de 1994, y tenía 500 semanas de cotización al momento de entrar en vigencia el Decreto 2030 de 2003.
Lo anterior, lleva a declarar la nulidad de las Resoluciones nro. RDP 038581 del 12 de octubre de 2016; nro. RDP 002614 del 26 de enero de 2017; nro. RDP 020016 del 3 de septiembre de 2020; nro. RDP014425 del 09 de junio de 2021; y nro. RDP 031265 del 17 de noviembre de 2021, a través de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez especial por actividades de alto riesgo al señor Jorge Eliecer Arias Arias como empleado del INPEC, declarando no probada la excepción de “inexistencia de la obligación”.
Y se ordenará a la UGPP, a título de restablecimiento del derecho, reconocer una pensión especial de vejez por alto riesgo al demandante a partir del 1 de mayo de 2016, en cuantía del 75% aplicado a un IBL conformado por el promedio de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, tales como asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, sobresueldo y bonificación por servicios prestados, pero con efectos fiscales a partir del 18 de diciembre de 2016, en virtud de la prescripción trienal.
La suma que deberá cancelar la entidad accionada se actualizará de acuerdo con la fórmula 24 Considerandos de la Resolución 038581 del 12 de octubre de 2016. 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 23 según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: Índice final R = Rh ----------------- Índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Costas De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte demandada, conforme al criterio objetivo valorativo, pues si bien la parte actora debió adelantar el proceso por intermedio de apoderado, lo cierto es que las pretensiones solo prosperaron parcialmente, acudiendo a los parámetros señalados en el C. G del P..
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, planteada por la demandada.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de “PRESCRIPCIÓN” propuesta por la UGPP.
TERCERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones nro. RDP 038581 del 12 de octubre de 2016; nro. RDP 002614 del 26 de enero de 2017; nro. RDP 020016 del 3 de septiembre de 2020; nro. RDP014425 del 09 de junio de 2021; y nro. RDP 031265 del 17 de noviembre de 2021, a través de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez especial por actividades de alto riesgo al señor Jorge Eliecer Arias Arias. 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 24 A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, que reconozca, a partir del 1° de mayo de 2016, pero con efectos fiscales a partir del 18 de diciembre de 2016, una pensión especial de vejez por alto riesgo al señor Jorge Eliecer Arias Arias, en cuantía del 75% aplicado a un IBL conformado por el promedio de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, tales como asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, sobresueldo y bonificación por servicios prestados.
Las sumas de dinero reconocidas en la sentencia a favor del demandante, deberán ser ajustadas en su valor, aplicando la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, PREVINIÉNDOSE a la parte actora de la carga prevista en el inciso 2º del precepto citado.
SEXTO: SIN COSTAS en esta instancia por lo brevemente expuesto.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVESE el proceso, previas las anotaciones del caso en el sistema Justicia Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala realizada el 30 de noviembre de 2023, conforme acta nro. 078 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado 17001-23-33-000-2022-00044-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 231 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS ESTADO ELECTRÓNICO Notificación por Estado Electrónico nro. 214 del 01 de diciembre de 2023.