13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 Cartagena de Indias D.T y C., once (11) de junio de dos mil dos mil veintiuno (2021) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-23-33-000-2016-00239-00 Demandante Briceyis María Nadad Campo Demandado ESE Rio Grande de la Magdalena – Magangué Tema Reconocimiento y pago de prestaciones sociales Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras II.- PRONUNCIAMIENTO Procede esta Corporación emitir fallo de primera instancia dentro del proceso de la referencia. III.
ANTECEDENTES 3.1. La demanda (fs. 1-15). a) Pretensiones La señora Briceyis María Nadad Campo presentó demanda mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra la Empresa Social del Estado - ESE Rio Grande de la Magdalena del Municipio de Magangué, en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas: “1.
Que se declare la Nulidad del ACTO FICTO O PRESUNTO, por medio del cual se le negaron las peticiones a mi cliente, producto del silencio ADMNISTRATIVO NEGATIVO por la no respuesta oportuna a la petición de fecha 05 de septiembre de 2014 respecto de las cesantías y que por lo tanto se declare la nulidad de la comunicación de fecha 24 de febrero de 2015. 2.
Que se declare la Nulidad del ACTO FICTO O PRESUNTO, por medio del cual se le negaron las peticiones a mi cliente; producto del SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO por la no respuesta oportuna a la petición del día 2 de julio de 2015; respecto de las prestaciones sociales adeudadas (primas, cesantías, vacaciones.) y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria hasta que se realice el pago definitivo. 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 3.
Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la ESE Rio Grande de la Magdalena que reconozca y pague, a favor de mi poderdante las prestaciones sociales adeudadas (primas, cesantías, vacaciones.) y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria hasta que se realice el pago definitivo de las cesantías. 4. Que la ESE DEL MUNICIPIO DE MAGANGUE ESE RIO GRANDE DE LA MAGDALENA le cancele la suma de cinco millones seiscientos setenta y ocho mil doscientos ochenta y nueve pesos m/cte.
($5.678.289) por concepto de prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad; días de recreación y demás prestaciones a que tenga derecho, por concepto de prestaciones sociales adeudadas según liquidación entregada por la entidad demandada, suma que debe ser actualizada a la fecha en que efectivamente se pague. 5.
Que la ESE DEL MUNICIPIO DE MAGANGUE ESE RIO GRANDE DE LA MAGDALENA le cancele la suma de dos millones trescientos noventa mil trescientos cincuenta y un pesos m/cte. ($2.390.351), por concepto de cesantías definitivas a que tiene derecho mi cliente por haber prestado sus servicios como Bacterióloga a la entidad demandada en el servicio social obligatorio, suma que debe ser actualizada a la fecha en que efectivamente se pague. 6.
Que la ESE DEL MUNICIPIO DE MAGANGUE ESE RIO GRANDE DE LA MAGDALENA le cancele la suma de treinta y siete millones novecientos cuarenta y siete mil novecientos seis pesos m/cte. ($371947.906), por concepto de sanción moratoria liquidación parcial, ya que la misma "debe ser liquidada hasta el día que efectivamente se cancelen las cesantías.
SALARIO DEVENGADO DIAS DE MORA VALOR DÍA TOTAL SANCIÓN MORATORIA $2.108.217 540 $70.273,9 $37.947.906 7. Que la ESE DEL MUNICIPIO DE MAGANGUE ESE RIO GRANDE DE LA MAGDALENA le cancele las sumas anteriores debidamente INDEXADAS y actualizadas al momento del pago y que se haga el respectivo reconocimiento de los intereses generados, en los términos de la ley 1437 de 2011 artículos 190 y 192 C.P.A.C.A 8.
Que se dicte sentencia en concreto. 9. Condénese a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho.” b) Hechos Para sustentar fácticamente la demanda la accionante afirmó, en resumen, lo siguiente: 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 Fue nombrada como Bacterióloga Código 2017 en servicio social obligatorio en la E.S.E., Rio Grande de la Magdalena del Municipio de Magangué, mediante la Resolución 2013-03-16-1 de 16 de marzo de 2013.
Por medio de la Resolución 296 de 2014 de 17 de marzo de 2014 la ESE ordenó la terminación del servicio social obligatorio por cumplimiento del término legal de servicios. El 05 de septiembre de 2014 presentó petición con el fin de obtener el pago de las prestaciones sociales adeudadas. Debido a la falta de respuesta de la entidad accionada, presentó acción de tutela para que se amparara su derecho fundamental de petición. El 20 de febrero el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué decidió favorablemente la acción de tutela, por lo cual el gerente de la ESE dio respuesta a la petición el 24 de febrero; sin embargo, dicha respuesta fue incompleta, razón por la cual el juzgado tuteló su derecho fundamental de petición, y ordenó a la ESE que se pronunciara respecto de las cesantías.
Pese a lo anterior, la accionada no ha respondido la petición de 05 de septiembre de 2014, y por ello se configuró el silencio administrativo negativo que derivó en un acto ficto. El 02 de julio de 2015, presentó nuevamente petición para obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas, sin embargo, hasta la fecha de presentación de la demanda no obtuvo respuesta, configurándose así el silencio administrativo negativo y como consecuencia de él, un acto ficto. c) Normas violadas y concepto de la violación. La actora afirmó que los actos fictos demandados vulneraron los artículos: 1, 2, 5, 23, 25, 53, 83,89, 122, 209, 366y 367 de la Constitución Política; 2, 3, 5-24, 40 y 85 del Código Contencioso Administrativo; y la Ley 244 de 1995 y explicó en los siguientes términos el concepto de su violación. Los actos acusados quebrantaron las disposiciones constitucionales señaladas por cuanto desconocen la obligación a cargo del Estado, a través de sus entidades públicas, de proteger a los ciudadanos del territorio nacional de la vulneración de sus derechos fundamentales como el trabajo, petición, mínimo vital y conocer los motivos de las decisiones tomadas por los funcionarios públicos. 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 El concepto de servicio social obligatorio está definido por el artículo 3° de la Resolución 1058 de 2010 y mediante sentencia de 16 de abril de 2009, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado precisó que los profesionales que prestan dicho servicio tienen derecho a que se les reconozcan y paguen las mismas prestaciones sociales a que tienen derecho los empleados de planta de la entidad.
Las cesantías son prestaciones sociales de carácter económico, de orden público, irrenunciables e imprescriptibles, pues hacen parte de la seguridad social de los trabajadores y tienen como objetivo la entrega de medios económicos que garanticen la subsistencia del núcleo familiar, durante la época en el que el trabajador se encuentre cesante.
Es un derecho que hace parte no solo de los beneficios mínimos irrenunciables de los trabajadores, sino de la cobertura de la seguridad social de que tratan los artículos 46, 47, 48, 49 y 50 de la Constitución Política. Reclamó sus cesantías definitivas y la demandada no cumplió con lo establecido en la Ley 244 de 1995, pues no las reconoció y pagó dentro de los términos allí establecidos, por lo cual debe pagarle una indemnización por mora.
Para sustentar su afirmación se apoyó en la sentencia de 31 de enero de 2008 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. El acto acusado viola flagrantemente la Constitución, porque desconoció su derecho a recibir el pago de las cesantías de manera oportuna, derecho de rango constitucional consagrado en el artículo 53.
La sentencia de 27 de marzo de 2007 del Consejo de Estado estableció que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la procedente para reclamar la sanción por mora en el pago de cesantías. 3.2. Trámite La demanda se admitió mediante auto de 11 de agosto de 2016 (f. 53); por auto de 02 de mayo de 2017 se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial (f. 58); y el 12 de octubre de 2017 se llevó a cabo dicha audiencia (fs. 61 – 63), y en ella se ordenó de oficio a la demandante y a la demandada remitir con destino al proceso copia de los documentos en los que conste el reconocimiento de las pretensiones pretendidas en la demanda y los pago que se realizaron por parte de la ESE; documentos que fueron remitidos por la 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 entidad demandada a través de memorial de 22 de noviembre de 2017 (fs. 65 – 70), y por la demandante mediante memorial radicado en la Secretaría de esta Corporación (fs. 73 – 76), de los cuales se corrió traslado a los sujetos procesales por el término de 03 días contado a partir del 07 de febrero de 2018 (f. 77).
Por auto de 19 de febrero de 2019 se dio la oportunidad a las partes de presentar alegatos y al Agente del Ministerio Público de rendir su concepto (f. 78). 3.2. Contestación. La E.S.E., demandada no contestó la demanda. 3.3. Audiencia inicial En la audiencia inicial celebrada el 12 de octubre de 2017 se fijó el litigio así: Establecer si, 1.
La señora Briceyis María Nadad Campo tiene derecho a que la ESE Rio Grande Del Magdalena del Municipio de Magangué, le reconozca y pague las prestaciones sociales (cesantías, primas y vacaciones reclamadas expresamente) adeudadas desde el 17 de marzo de 2014, fecha en que termino su vinculación con la demanda, y 2. Si la demandante tiene derecho al pago de sanción moratoria establecida en la Ley 224 de 1995, por no haberse pagado oportunamente sus cesantías. 3.4.
Audiencia de pruebas Atendiendo a que solo se decretaron pruebas documentales y las mismas fueron allegadas, se procedió a su incorporación y traslado por el término de 03 días para que los sujetos procesales pudieran controvertirlas. 3.5. Alegatos Por auto de 19 de febrero de 2019 se dio la oportunidad a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión, los cuales fueron sustentados así: La parte demandante sostuvo que el 12 de mayo de 2017, después de varias solicitudes de pago y de realizar una cesión de crédito, la ESE demandada realizó el pago de las prestaciones adeudadas, por lo que hasta esta fecha se causó la sanción a la que tiene derecho por el pago tardío de sus cesantías, lo 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 anterior, teniendo en cuenta que fue desvinculada de su cargo el 17 de marzo de 2014.
Afirmó que de acuerdo con las pruebas aportadas el 05 de septiembre de 2014 solicitó a la entidad demandada el pago de las prestaciones sociales adeudas, cesantías definitivas y la sanción moratoria, y como la respuesta a la solicitud anterior fue incompleta, el 02 de junio de 2015 presentó nuevamente petición en el mismo sentido. Adujo que, si bien las prestaciones sociales reclamadas fueron canceladas el 12 de mayo de 2017, al no haberse pagado las cesantías en el tiempo establecido por la Ley, se generó el derecho al pago de la sanción moratoria hasta el día en que efectivamente se consignaron las cesantías.
Para sustentar su afirmación citó los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, y concluyó que la demandada incurrió en 898 días de mora, contados desde el 20 de octubre de 2014 hasta el 12 de mayo de 2017, adeudándole una suma de $63.105.962. Sostuvo que se vio en la necesidad de realizar una cesión del crédito ante la ESE para poder obtener el pago de sus prestaciones, pero, en este acto jurídico solo se cedió el crédito con los intereses que se hubieran generado, no la sanción moratoria, ya que este es un derecho que obtiene el trabajador cuando el empleador no realiza el pago oportuno de las cesantías. - La parte demandada no presentó alegatos y el Ministerio Público no rindió concepto.
IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite descrito sin que se adviertan impedimentos procesales ni causales de nulidad que invaliden la actuación, procede este Tribunal a proferir fallo de primera instancia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición del artículo 152-2 del CPACA. 5.2.
Cuestión procesal previa. Advierte la Sala que la parte demandante pretende la nulidad de los actos administrativos señalados en la demanda que, a su juicio, la ESE accionada 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 niega ilegalmente su derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho por haber prestado a su favor el servicio social obligatorio como bacterióloga.
No obstante, en sus alegatos de conclusión la parte demandante manifestó que el 12 de mayo de 2017, después de varias solicitudes de pago y de realizar una cesión de crédito, la E.S.E., demandada realizó el pago de las prestaciones adeudadas, salvo la sanción moratoria en cuyo reconocimiento y pago insiste. Advierte la Sala que, una vez puesto a consideración de la jurisdicción administrativa un conflicto sobre una situación jurídica determinada y notificado a la parte demanda del auto admisorio de la demanda, el proceso debe seguir su curso y la administración pierde competencia para definirla, máxime cuando lo que se alega es la configuración de un acto administrativo ficto negativo, como lo establece el artículo 86 del CPACA. 5.3.
Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer en primer lugar si, como afirma el demandante la administración guardó silencio ante la reclamación de sus peticiones de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, que dieran lugar a actos administrativos fictos negativos susceptibles de ser enjuiciados ante esta jurisdicción por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; o si, por el contrario la administración profirió acto administrativo expreso dando respuesta a las peticiones mencionadas.
En el evento de que la E.S.E., demandada hubiera proferido acto expreso deberá la Sala determinar si el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento o la acción ejecutiva, y si por cuenta de la elección de alguno de ellos se configura la ineptitud de la demanda, susceptible de ser declarada de oficio. Y si se hubieran configurado efectivamente los actos fictos demandados, si debe la administración declarar la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar las prestaciones denegadas. 5.3.
Tesis de la Sala Contrario a lo dicho por la demandante, la E.S.E., mediante acto administrativo expreso accedió a la solicitud de reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas (salvo la de sanción por mora en el pago de los intereses) y como no manifestó inconformidad alguna frente al mismo, debió acudir al proceso 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 ejecutivo para hacerlo efectivo.
Y al escoger el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se configura la excepción de ineptitud de la demanda que se declarará de oficio. No obstante, como la E.S.E., omitió la administración responder la solicitud de sanción por mora, se configuró el silencio administrativo negativo y, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, por el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 2015 y el 11 de mayo de 2017.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4. Marco normativo y jurisprudencial. Servicio Social Obligatorio – área de la salud. El servicio Social Obligatorio es un programa implementado en el sector salud ejercitado por los profesionales de esta área tales como: médicos, bacteriólogos, personal de laboratorio clínico, enfermería etc., el cual consiste en que una vez obtenido el título profesional, en aras de retribuir a la sociedad por su formación dichos profesionales se vinculan a cualquier organismo o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de carácter público o privadas sin ánimo de lucro para desempeñar labores de su cargo.
En Colombia el Servicio Social Obligatorio fue implementado a través de la Ley 50 de 1981, estableciéndose en la misma que la práctica de este servicio sería un requisito sine qua non para la refrendación del título profesional, es decir, que los egresados de estas profesiones deben cumplir con esta práctica a fin de quedar habilitados para ejercer su carrera.
La citada Ley, fue reglamentada por el Decreto 2396 de 1981 y con posterioridad, se expidió la Resolución 795 de 22 de marzo de 1995, expedida por el Ministerio de Salud, “Por la cual se establecen los Criterios Técnicos Administrativos para la Prestación del Servicio Social Obligatorio”, contemplando en los numerales 7º y 8º del artículo 1, la cual contempla lo siguiente: “La vinculación de los Profesionales deberá contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso su remuneración será inferior a los cargos de planta de las instituciones en la cuales presten sus servicios”.
“El profesional que presta el Servicio Social Obligatorio gozará de las mismas garantías del personal de planta, en cuanto a honorarios, compensatorios etc.” (Negrillas fuera del texto). 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 En cuanto al régimen prestacional de las personas que presten el Servicio Social Obligatorio, el artículo 6 de la Ley 50 de 1981 “Por la cual se crea el Servicio Social Obligatorio en todo el territorio nacional”, dispuso: “Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes presten el Servicio Social Obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio y se aplicarán bajo la supervisión y control del Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio.” El Decreto 2396 de 1981 “por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Social Obligatorio del área de la Salud”, en su artículo 6 dispuso que los profesionales egresados del programa de Medicina, entre otros, debían cumplir el servicio social obligatorio, en su artículo 6 señaló: “Artículo 6.
Las personas que deban cumplir con el Servicio Social Obligatorio quedarán sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan a las entidades a las cuales se vinculen.”. Sobre el particular se pronunció la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia 02 de octubre de 2018, proferida dentro del proceso radicado con el No. 73001-23-31-000-2006-01326- 01 (1289-2007), así: “(…) Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes prestan el servicio social obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio y se aplicarán bajo la supervisión y control del Consejo nacional coordinador del servicio social obligatorio” Sobre el particular, el Ministerio de Salud (hoy de Trabajo y Seguridad Social) conceptuó: De conformidad con lo dispuesto en la Ley 50 de 1981, las tasas remunerativas y el régimen prestacional de los profesionales que prestan el servicio social obligatorio, serán los propios de la institución a la cual se vincule para el cumplimiento de dicho servicio, es decir se les aplicarán las mismas normas.
Lo anterior significa que a estos profesionales se les aplicarán los factores salariales que estén establecidos para los funcionarios de la institución donde desarrolla el servicio, las prestaciones sociales, al igual que la jornada de trabajo establecida. Cabe señalar que todo profesional en servicio social obligatorio se vincula a la institución mediante la modalidad legal o reglamentaria la cual le da el carácter de empleado público, pero por tratarse del cumplimiento de un deber legal, el nombramiento se hace a término fijo, … Los empleados públicos están vinculados a la administración mediante acto administrativo (decreto o resolución), sus funciones no pueden ser negociadas y están previamente descritas en leyes y reglamentos, al igual que se encuentran reglados los requisitos para desempeñar los empleos, sus salarios y prestaciones sociales” (Negrillas fuera texto). 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 En el mismo sentido se pronunció la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia 31 de mayo de 2012, así: “(…) Teniendo en cuenta lo expuesto hasta aquí y, particularmente, las disposiciones que regulan la materia, específicamente las contenidas en la Resolución No. 795 de 1995 “por la cual se establecen los criterios técnico administrativos para la prestación del Servicio Social Obligatorio” es claro que las entidades al vincular profesionales para prestar el Servicio Social Obligatorio, deben contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso la remuneración de éstos puede ser inferior a la de los cargos de planta.
Adicionalmente, según lo previsto en dicha Resolución, i) el profesional que presta el Servicio Social Obligatorio gozará de las mismas garantías del personal de planta, en cuanto a honorarios, compensatorios, etc. y, ii) las Direcciones de Salud, así como las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas, deberán hacer la equivalencia salarial de los cargos del Servicio Social Obligatorio a los de la planta de personal de la respectiva entidad, para las mismas profesiones.
En ese sentido, encuentra la Sala que le asiste la razón al a-quo al considerar que el personal vinculado a una entidad pública bajo esta modalidad, tiene derecho a que se le reconozca y pague el mismo salario y demás prestaciones sociales que percibe un empleado público nombrado de manera ordinaria en la misma entidad; de no ser así, se estaría dando un trato desigual y discriminatorio que va en contra de la Constitución Política y la ley.
(…)” (Negrillas fuera del texto). 5.5. De la sanción moratoria. La Ley 244 de 1995, por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones, señala en su artículo 1° el cual fue subrogado por el artículo 4° la Ley 1071 de 2006 los términos con que cuentan las entidades para dar respuesta a las solicitudes de liquidación de cesantías, bien sea definitivas o parciales, así: “Artículo 4º.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solitud, señalándole expresamente los documentos Y/o requisitos pendientes”. Por su parte, el artículo 2° de la misma Ley 244 de 1995, que fue subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, señaló el plazo máximo con que cuenta la entidad para cancelar las cesantías de la siguiente manera: “Artículo 5º.
Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual quede en firme 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro”.
De igual forma en cuanto a la mora en el pago de las cesantías, el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 anteriormente trascrito, señaló lo siguiente: “PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. De los artículos transcritos, se deduce, que, si se trata del auxilio de cesantía, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, la entidad pública obligada al pago, dispone de un término de quince (15) días hábiles a partir de la fecha de solicitud de liquidación definitiva de cesantías, para producir el acto administrativo que ordene su liquidación, y de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la ejecutoria de dicho acto, para proceder a su pago.
De lo anterior se concluye que, hay dos momentos diferentes que obedecen a situaciones distintas: Uno es el momento de la liquidación del auxilio y otro el momento del pago del mismo. La indemnización moratoria que regula la Ley 244 de 1995, se causa cuando la administración cae en mora en el pago del auxilio de cesantías que se ha reconocido en un acto administrativo en firme, o que no habiéndolo reconocido fue solicitado oportunamente.
Al precisar la finalidad de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 y los eventos en que ella procede, el Consejo de Estado explica que lo que busca es una respuesta imparcial, rápida y efectiva frente a peticiones de reconocimiento y pago de cesantías en las que el derecho no tiene discusión alguna y se trata solamente de un trámite a cargo de la Administración, y que se aplica, cuando el derecho a la cesantía no está en litigio puesto que lo que sanciona es la negligencia de la administración en efectuar los trámites tendientes a la satisfacción de la obligación. Por consiguiente, si la entidad, con razones admisibles, argumenta la inexistencia del derecho, y por ello, el interesado debe recurrir a la vía judicial, no parece coherente que se le impute mora en el pago. 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 Sobre la mora en el pago de las cesantías, se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de 27 de marzo de 2007.
M.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante, Exp. 76001-23-31-000-2000-02513-01 (1J), así: "Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria." De conformidad con la normatividad transcrita y la jurisprudencia del Consejo de Estado, se concluye1: Las cesantías definitivas se cancelan al servidor público al término o finalización de su relación laboral con el Estado, y sólo hasta ese momento pueden entregársele para que disponga de ellas.
La entidad pública pagadora de que trata el artículo 2º de la Ley 244/95 es diferente de la que hace la liquidación de las prestaciones, aquella donde laboró el ex empleado, y, por lo tanto, según la norma, es aquella a quien se le concede un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la ejecutoria del acto liquidador, para hacer efectiva la prestación liquidada.
La liquidación de las cesantías definitivas debe estar contenida en una resolución correspondiente a la petición de la persona interesada, para lo cual la entidad donde prestó sus servicios -liquidadora- tiene un término de quince (15) días hábiles para emitirla. 5.5 CASO CONCRETO 5.5.1 Pruebas relevantes para decidir. 1CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 22 de enero de 2004, Exp.
No. 4597-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, precisa la forma de contabilizar los términos señalados en la anterior norma, ante la ausencia de pronunciamiento de la administración en relación con el pago de las cesantías definitivas. La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de marzo de 2007, Expediente No. 2777-04. M.P. Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, al respecto ha hecho igual precisión. 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 - Copia de la Resolución 2013-03-18-1 de 18 de marzo de 2013, mediante la cual el Gerente de la Empresa Social del Estado del Municipio de Magangué, nombra a la demandante en el cargo de Bacteriólogo código 2017 en Servicio Social Obligatorio (f. 24). - Copia de la Resolución No. 296 de 17 de marzo de 2014, mediante la cual el Gerente de la Empresa Social del Estado del Municipio de Magangué, ordena a partir de la fecha de dicha resolución, la terminación del rural de la actora por el cumplimiento del término legal de servicios prestados como Bacterióloga en Servicio Social Obligatorio (f. 35). - Copia de memorial radicada por la accionante ante la E.S.E., demandada el 05 de septiembre de 2014, mediante el cual solicita el pago de las prestaciones sociales causadas con ocasión a su vinculación laboral (fs. 17 – 19).
Oficio de 24 de febrero de 2015, mediante el cual el gerente de la E.S.E., de manera expresa reconoce el derecho de la accionante a las prestaciones sociales reclamadas, y acompaña su liquidación (fs. 25 y 26). - Copia de la sentencia de 03 de marzo de 2015, proferida por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué, dentro de la acción de tutela promovida por la accionante contra la entidad demandada, por medio de la cual se tuteló parcialmente el derecho fundamental de petición de la demandante, y se ordenó a la entidad demandada dar respuesta de fondo a la petición presentada el 05 de septiembre de 2014, en lo concerniente a las cesantías (fs. 27 – 33). - Copia de la petición radicada el 02 de julio de 2015, mediante la cual la demandante solicita a la entidad accionada el pago de las prestaciones sociales causadas con ocasión a su vinculación laboral, y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías definitivas (fs. 20 – 23). - Copia de la liquidación de prestaciones sociales realizada el 17 de abril de 2017 por la entidad demandada, en la que se indica que el total a pagar a la demandante es la suma $8.453.852,00, por concepto de prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, % de cesantías y días de recreación (f.68, 76). 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 Copia del contrato de cesión suscrito por la demandante en calidad de cedente y el señor Aldo Benítez Martínez en calidad de cesionario, a través del cual la demandante transfiere a título de venta real y efectiva todos los derechos que tiene sobre el crédito por valor $8.453.852, que le adeuda la ESE Río Grande de la Magdalena del Municipio de Magangué por concepto de liquidación de prestaciones sociales (f.69). - Copia de los comprobantes de egreso y pago de 12 de mayo de 2017, en el que consta que se canceló a la demandante la suma de $8.453.852,00 por concepto de liquidación de prestaciones sociales (fs. 66 – 67; 74 – 75). - Copia del comprobante del Banco BBVA de 07 de junio de 2017, en el que se detallan las devoluciones realizadas al señor Aldo Enrique Benítez Martínez, consta una devolución por valor de $8.453.852 (f.72). 5.5.2 Del análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial. - Declaración oficiosa de la excepción de inepta demanda.
Advierte la Sala que el demandante solicitó nulidad de 1) el acto ficto negativo derivado de la falta de respuesta a la petición de fecha 05 de septiembre de 2014 respecto de las cesantías, 2) de la comunicación de fecha 24 de febrero de 2015,y 3) del acto ficto negativo por falta de respuesta a la petición del día 2 de julio de 2015; respecto de las prestaciones sociales adeudadas (primas, cesantías, vacaciones.) y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria hasta que se realice el pago definitivo.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la E.S.E. demandada que reconozca y pague a su favor las prestaciones sociales adeudadas (y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria hasta que se realice el pago definitivo de las cesantías. Para determinar cuáles fueron las decisiones proferidas por la E.S.E., si ellas constituyen actos fictos o expresos, cuál era el medio de control que debieron ejercerse para reclamar los derechos allí definidos se precisa lo siguiente: Mediante memorial fechado en “agosto de 2014”, pero recibido efectivamente el 5 de septiembre de 2014 (fs. 17-19) la demandante solicitó a la E.S.E., que “expida el acto administrativo correspondiente donde se haga el reconocimiento y se ordene el pago de las prestaciones sociales (cesantías, 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 primas, vacaciones, etc.,) que me adeudan por haberme desempeñado como bacterióloga en el servicio social obligatorio”.
El 24 de febrero de 2015 el Gerente de la E.S.E., (f. 25) respondió: “me permito dar resolución de fondo a su petición para lo cual le remito los siguientes documentos que reconocen nuestra obligación con usted”: copia de la liquidación de prestaciones sociales de la señora BRICEYIS MARÍA NADAD CAMPO, en el cargo de bacterióloga. Con respecto al pago de la pretensión de que se expida acto administrativo correspondiente donde se haga el reconocimiento y se ordene el pago de las prestaciones sociales, le informo que como quiera que la obligación obedece a vigencias anteriores el valor de estas prestaciones adeudadas serán presupuestadas dentro de las vigencias corrientes, como cuentas por pagar de vigencias anteriores.
Al documento anterior se acompañó el acto de liquidación de prestaciones sociales de la demandante en el cargo, referido a la bonificación por servicios, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses sobre cesantías y días de recreación, para un valor total de $ 5.678.289, firmado por la Contadora y el jefe de Talento Humano de la entidad.
Tal como consta en fallo de tutela de 3 de marzo de 2015 del Juzgado Promiscuo Municipal de Magangué, la respuesta anterior fue motivada en una orden impartida por el mismo juez al iniciar el trámite de la acción constitucional. En dicho fallo el Juzgado consideró que se había hecho el reconocimiento de las prestaciones reclamadas, pero que ´por vía de tutela no podía ordenar que se expidiera el acto administrativo reclamado donde se ordenara el pago, aunque consideró que frente a la reclamación de cesantías no se había dado una respuesta de fondo porque no había señalado si se habían consignado o no y a qué Fondo, lo que le ordenó hacer en el término de tres días. - Mediante memorial de 2 de julio de 2015 (fs. 20 a 24) insistió ante la demandante solicitó a la Gerencia de la E.S.E., demandada que “reconozca y pague las prestaciones sociales adeudadas por el periodo comprendido entre el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2013 y el 17 de marzo de 2014, en el cual presté el servicio como bacterióloga y la sanción…por la mora en el pago de las cesantías definitivas…”., petición que sustenta en que no se le decidió de fondo, pues no se ha expedido el acto administrativo que reconozca y ordene el pago de las prestaciones reclamadas. 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 Pues bien, advierte la Sala que, contrario a lo dicho por la parte accionante, la E.S.E. demandada sí procedió el 24 de febrero de 2015 de manera expresa, clara e inequívoca a reconocer las prestaciones sociales reclamadas el 5 de septiembre de 2014 (fs. 25 y 26), salvo la sanción moratoria que solo vino a ser reclamada mediante el memorial de 2 de julio de 2015 (fs. 20 a 24).
El oficio de 24 de febrero de 2015 y su liquidación anexa constituyen sin duda un acto administrativo definitivo, porque contiene una manifestación unilateral de voluntad por parte de la ESE que define una situación jurídica concreta, mediante el reconocimiento de las prestaciones sociales que allí se especifican; e incurre el accionante en un error conceptual al considerar que no tiene esa naturaleza, como si en nuestro ordenamiento la existencia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales estuvieran sometidos a formalidades tales como denominarse decreto, resolución u otras denominaciones tradicionalmente utilizadas, lo cual no es cierto, porque la ausencia de esa nomenclatura no impide que las manifestaciones de voluntad de la administración surjan a la vida jurídica y produzcan efectos.
La decisión de 24 de febrero de 2015 fue notificada a la parte accionante por conducta concluyente, como se infiere del escrito presentado ante la misma E.S.E., el 2 de julio del mismo año, insistiendo en que no se ha proferido acto administrativo y en que por primera vez solicita reconocer a su favor la sanción moratoria. Dicho escrito no es un recurso porque no expresa ninguna inconformidad frente a la liquidación de sus prestaciones y por ello no puede alegarse válidamente que por cuenta del mismo o de la petición inicial se haya configurado un silencio administrativo negativo.
Ahora bien, si la demandante tuviera reparos frente al acto administrativo expreso referido debió ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pero como no los expresó ante la administración tampoco los propuso en la demanda, el medio de control procedente para materializar el pago de las prestaciones reconocidas era el proceso ejecutivo.
Como el demandante erró al escoger el medio de control procedente, es evidente que se configura en el presente caso la excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control, y así debe la Sala declararlo de oficio, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A, de acuerdo con el cual la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 - No cabe llegar a las mismas conclusiones con relación a la pretensión de sanción moratoria, pues no fue objeto de la petición formulada por el actor ante la ESE el 5 de septiembre de 2014 ni decidida mediante el acto administrativo de 24 de febrero de 2015.
De hecho, solo fue reclamada dicha sanción moratoria por primera vez ante la ESE el de 2 de julio de 2015, pero como no fue respondida se configuró el silencio administrativo negativo, que sí es susceptible de ser enjuiciado ante esta jurisdicción por el medio de control escogido por la accionante. Sobre la sanción moratoria Descendiendo al asunto bajo estudio, observa la Sala que la demandante se vinculó a la entidad demandada el 18 de marzo de 2013, en el cargo de Bacterióloga Código 2017 en Servicio Social Obligatorio a través de la Resolución 2013-03-18-1 de 18 de marzo de 2013.
Observa el Despacho que, a folios 68 y 76 del expediente obra la liquidación de prestaciones sociales de la actora realizada por la entidad demandada, en la que se indica que el total a pagar a la demandante es la suma $ 8.453.852,00, por concepto de prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, % de cesantías y días de recreación. A folios 67 y 75, obra copia del comprobante de pago de 12 de mayo de 2017, en el que consta que se canceló a la demandante la suma de $8.453.852,00 por concepto de liquidación de prestaciones sociales, entre ellas las cesantías, como además lo reconoce la demandante en memorial que obra a folio 73.
El 02 de julio de 2015 se presentó solicitud de pago de la sanción por la falta de pago de sus cesantías definitivas. A folio 69 del expediente obra copia del contrato de cesión suscrito por la demandante en calidad de cedente y el señor Aldo Benítez Martínez en calidad de cesionario, a través del cual la actora transfiere a título de venta real y efectiva todos los derechos que tiene sobre el crédito por valor $ 8.453.852, que le adeuda la ESE Río Grande de la Magdalena del Municipio de Magangué por concepto de liquidación de prestaciones sociales.
Revisado el contrato en mención, se tiene que, si bien, la accionante cedió los derechos que tenía con relación a la liquidación de sus prestaciones sociales y los intereses que sobre ésta se causaran, dicha cesión no comprende la sanción moratoria, pues nada se dice con relación a ella, y adicionalmente no se trata 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 en rigor de una prestación social sino de una sanción, que por demás se causa de forma autónoma, tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos, entre ellos, en la sentencia de 15 de febrero de 2018, proferida dentro del proceso radicado con el No. 27001-23-33-000-2013- 00188-01(0810-14) por consiguiente, le asiste razón a la parte demandante al afirma que dicha sanción no fue objeto de cesión. En el sub lite, el derecho de la actora a percibir las cesantías definitivas no está en discusión, ya que la entidad demandada en la liquidación de prestaciones sociales realizada a favor de demandante, incluyó un monto por dicho concepto.
Del marco normativo y jurisprudencia citado se tiene que, la sanción moratoria se contabiliza así: 15 días hábiles a partir de la solicitud, para expedir el acto de renacimiento, 5 o 10 días hábiles de ejecutoria del acto de reconocimiento según el caso y 45 días hábiles para efectuar el pago de las cesantías, en total son 65 o 70 días según el caso.
Descendiendo al asunto objeto de estudio, está probado que la demandante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 02 de julio de 2015, sin obtener respuesta, por lo que, al día siguiente, 03 de julio de 2015, comenzaron a correr los 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales vencieron el 24 de julio de 2015.
El acto administrativo debió quedar ejecutoriado el 10 de agosto de 2015, toda vez que la petición de reconocimiento se presentó en vigencia del C.P.A.C.A. Ejecutoriado el acto, a partir del día siguiente, inició el conteo de los 45 días para el pago de las cesantías definitivas, plazo que venció el 14 de octubre de 2015, es decir, a partir del 15 de octubre del mismo año se empezó a causar la sanción por el pago tardío de las cesantías definitivas.
Sin embargo, el pago se efectuó el 12 de mayo de 2017, por lo que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago un día de salario por 574 días de retardo. Esta suma, no podrá ser indexada, puesto que no resulta razonable que por un mismo hecho y un mismo periodo un empleado tenga derecho a sanción moratoria e indexación, lo cual encuentra sustento en los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado. - De la condena en costas. 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA, el cual remite al artículo 365-5 del C.G.P., de acuerdo con el cual “en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
Con apoyo en la norma transcrita la Sala se abstendrá de condenar en costas, dado que, habiendo prosperado parcialmente las pretensiones, tendría el actor derecho al pago de costas; y por haberse denegado otras tendría a su turno que ser condenado por el mismo concepto, por lo que teniendo la condición y acreedor por razón de las costas procesales operaría la compensación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
FALLA PRIMERO: Declárese de oficio la excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control respeto de las pretensiones de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por la accionante, por razón de la prestación de sus servicios como Bacterióloga Código 2017 en servicio social obligatorio en la E.S.E., Rio Grande de la Magdalena del Municipio de Magangué, desde el 16 de marzo de 2013 hasta el 17 de marzo de 2014, las cuales ya fueron reconocidas mediante acto administrativo expreso de 24 de febrero de 2015.
SEGUNDO. Declárase la configuración del acto ficto negativo derivado del silencio de la E.S.E., demandada frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas de la accionante, presentada el 02 de julio de 2015.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la demandada reconocer y pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas de la demandante, por el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 2015 y el 11 de mayo de 2017, si en la fecha de ejecutoria de esta sentencia no lo hubiera hecho.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia. 13001-23-33-000-2016-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 059/2021 SALA DE DECISIÓN No. 005 QUINTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
SEXTO: Déjense las constancias de rigor en el sistema de Gestión Siglo XXI y Tyba.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS