Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias D. T. y C, catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO. Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Demandante JOSÉ AGUSTÍN ARAUJO PINEDO Demandado ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Magistrado Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Tema COMPATIBILIDAD PENSIONAL Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, que concedió las pretensiones de demanda.
II.- ANTECEDENTES. 2.1. La demanda1. 2.1.1 Pretensiones2. Fueron invocadas las siguientes (se transcribe): “1) Que se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN SUB No. 18016 de 23 de marzo de 2017, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones, según la cual resuelve “… negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada por el señor ARAUJO PINEDO JOSE AGUSTÍN”. 2) Que se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN DIR 14288 de 29 de agosto de 2017, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones, según la cual se resuelve “confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 18016 de 23 de marzo de 2017…”. 3) Que, como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, sírvase ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, el reconocimiento, cancelación e inclusión en nómina de la pensión de vejez, a favor del señor JOSÉ AGUSTÍN ARAUJO PINEDO, a partir del 01 de enero de 2017, por ser el beneficiario del régimen de transición y con sus debidos reajustes de ley. 4) Que, como consecuencia del reconocimiento de la pensión de vejez a favor de José Agustín Araujo Pinedo, se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones, el pago e inclusión en nómina de las mesadas pensionales retroactivas generadas y 1 Folio 1-32 – primera instancia – 01NRD 2018-00244-00 José Agustín Araujo Pinedo – Vs. Colpensiones 2 Folio 3-4 - primera instancia – 01NRD 2018-00244-00 José Agustín Araujo Pinedo – Vs. Colpensiones Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 mesadas pensionales adicionales retroactivas, desde que se hizo exigible la obligación y hasta que se cancele el monto total de la misma. 5) Que se condene a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones, al reconocimiento, cancelación e inclusión en nómina de la pensión de vejez. 6) Que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 192 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7) Que se condene en costas a favor de la parte demandante. 2.2.
Hechos3 Fueron narrados en síntesis los siguientes: ▪ José Agustín Araujo Pinedo nació el 19 de junio de 1936, conforme el Registro Civil de Nacimiento que reposa en el archivo de la dependencia de la demandada, y en la actualidad cuenta con 81 años de edad cumplidos. ▪ El demandante es beneficiario del régimen de transición por cuanto cumple con el requisito de edad establecido en la norma que consagra el referido régimen, ya que, al 1 de abril de 1994, contaba con 57 años de edad y 15 años de servicio. ▪ Revisada la historia laboral del accionante Araujo Pinedo, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, actualizada el 28 de febrero de 2017, cuenta con 963,86 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, hasta el mes de diciembre de 2016, fecha última en que el empleador Universidad de Cartagena realizó los aportes. ▪ José Agustín Araujo Pinedo mediante apoderado judicial solicitó por motivos de una relación laboral a la Universidad de Cartagena, autorización de los bonos pensionales a partir del 30 de julio de 1976 a 30 de marzo de 1998, mes por mes y año por año, para un total de 1.130.42 semanas. ▪ La anterior solicitud enunciada en el hecho cuarto, fue resuelta de fondo mediante oficio del 13 de febrero de 2017, expedido por la Universidad de Cartagena, y en el considerando No. 8, se expresa: “en 3 Folio 1-3 - primera instancia – PDF 01NRD 2018-00244-00 José Agustín Araujo Pinedo – Vs. Colpensiones Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 conclusión, no es posible acceder a la solicitud de reconocimiento de bono pensional, mes por mes y año por año, con los salarios correspondientes a cada año y su indexación a favor del señor José Agustín Araujo Pinedo, pues este reconocimiento únicamente se hará a favor de Colpensiones, entidad de previsión obligada al pago de la prestación de vejez, una vez esta lo solicite, y su valor se liquidara conforme a la información contenida en los formatos de la historia laboral de su representado”. ▪ Atendiendo a que el señor José Agustín Araujo Pinedo es beneficiario del régimen de transición, y a 22 de julio de 2005 contaba con 1.512 semanas cotizadas, es decir, más de las 750 semanas que exige la norma que regula la materia, acreditando un total de 2.094.28 semanas, este tiene derecho al reconocimiento, cancelación e inclusión en nómina de la pensión de vejez. ▪ Mediante petición presentada el 8 de marzo de 2017 y con radicación 2017_2462871, el suscrito mediante poder legalmente conferido, solicitó el reconocimiento, cancelación e inclusión en nómina de la pensión de vejez a favor de José Agustín Araujo Pinedo, la cual fue resuelta por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones mediante Resolución SUB No. 18016 de 23 de marzo de 2017, en la cual se reconoce un total de 2.052 semanas cotizadas por la Universidad de Cartagena a partir del 30 de julio de 1976 hasta el 31 de diciembre de 2017, sin embargo, resolvió negando la pensión de vejez. ▪ En resolución SUB No. 18016 de 23 de marzo de 2017, expedida por Colpensiones, se negó la pensión de vejez, cita en su parte motiva que el asegurado José Agustín Araujo Pinedo goza de una presunción de jubilación a cargo de la entidad Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación – CAJANAL, mediante Resolución No. 08507 de 9 de marzo de 1993, a partir del 1 de agosto de 1992, y por ese motivo con base en el artículo 128 de la Constitución Política, nadie puede devengar o desempeñar más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. ▪ Los tiempos comprendidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación, mediante Resolución No. 08507 de 9 de marzo de 1993, a partir del 9 de marzo de 1993, corresponden en tiempos de servicios Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 prestados en la entidad Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, más no a la Universidad de Cartagena, por lo que yerra Colpensiones en sus argumentos para negar la prestación solicitada. ▪ José Agustín Araujo Pinedo desde el 30 de julio de 1976 hasta el 31 de diciembre de 2016, prestó sus servicios en la Universidad de Cartagena, oficina asesora de gestión humana y desarrollo de personal, división de asuntos laborales, suscrita por Miriam Merlano Olivero, Jefe de División de Asuntos Laborales, por lo que goza de beneficios y excepciones legales que rigen la materia. ▪ El 24 de agosto de 2017, se interpuso recurso de apelación contra la Resolución SUB No. 18106 de 23 de marzo de 2017, y radicada el 2017_8886666, solicitando el reconocimiento, cancelación e inclusión en nómina de la pensión de vejez, a favor de José Agustín Araujo Pinedo, con la cancelación de sus mesadas retroactivas generadas, el pago de intereses moratorios y todo lo que resulte indexado, y en el evento de no conceder la petición principal, se solicita de manera subsidiaria el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, a partir del 30 de julio de 1976 y hasta el 31 de diciembre de 2016, con sus cálculos actuariales año por año, y teniendo en cuenta el total de semanas correspondientes a 2.094.28. ▪ Por medio de la Resolución DIR No. 14288 de 29 de agosto de 2017, expedida por Colpensiones, se resuelve confirmar en todas y cada una de las partes la Resolución SUB No. 18016 de 23 de marzo de 2017, conforme el recurso presentado por el señor José Agustín Araujo Pinedo. 2.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Invoca como violada las siguientes normas: - Constitución Política: Artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 42, 46, 48, 53 y 229 - Ley: Ley 1437 de 2011, artículos 24 y 36 de la Ley 100 de 1993 y artículos 7 y 8 de la Ley 71 de 1988. - Decretos: Decreto 758 de 1990 reglamentario del Acuerdo No. 049 de 1990 Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Se alega que el asunto debe estudiarse conforme el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo No. 049 de 1990, en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Esgrime que en el presente caso no se aplica la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política para establecer la incompatibilidad de la pensión de jubilación pagada por CAJANAL con la pensión de vejez, comoquiera que el señor José Agustín Araújo Pinedo es beneficiario de la excepción de que estipula la Ley 4 de 1992, literal D, por ser docente de hora cátedra, normas aplicables en virtud del principio de remisión. Por último, aduce que la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS y que así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio para su disfrute por esta sola circunstancia, en tanto no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del tesoro público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS no tiene carácter de servidor público aunque los aportes hubiesen provenido de dineros oficiales. 2.4.
La contestación. 2.4.1. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones La accionada Colpensiones se opone a las pretensiones de demanda, hace referencia a la presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad por la presunción iuris tantum, la cual se debe desvirtuar la cual se puede desvirtuar cuando se demuestra que se contravino el ordenamiento jurídico.
Alega que al demandante le es incompatible la solicitud de pensión, por cuanto devenga una asignación de tesoro público, esto es por parte de CAJANAL y que es incompatible que se devenga una pensión de vejez y la indemnización sustitutiva de pensión de vejez por la misma causa. Aduce que teniendo en cuenta que la parte accionante goza de una pensión de vejez por parte de la administradora, jurídicamente no procederá la devolución saldos o indemnización sustitutiva de pensión de vejez de aquellos tiempos de cotización con destino a la entidad.
Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Propone las excepciones de falta de integración de litisconsorte necesario, inexistencia de la obligación demandada, falta de derecho para pedir, buena fe y cobro de lo no debido. 2.4.2.
Universidad de Cartagena vinculada Se opone a las pretensiones de demanda y propone las excepciones de inexistencia de la obligación, buena y prescripción. Aduce que la Universidad de Cartagena es ajena a las solicitudes expuestas en la demanda y que a través de los años pagó los aportes en pensión a los que tenía lugar en relación con el demandante cuando se desempeñó como docente de la Universidad. 2.5.
Alegatos 2.5.1. Alegatos de la parte demandante4 Reitera los fundamentos expuestos en el líbelo de demanda. 2.5.2. Alegatos demandada Colpensiones5 Cita jurisprudencia del Consejo de Estado y reitera el artículo 128 de la Constitución Política, aduciendo que es incompatible que se devengue más de un ingreso proveniente del tesoro público y que por ello es clara la incompatibilidad de la pensión de vejez reconocida con la que se pretende que se reconozca en la demanda, e inclusive, la indemnización sustituta de pensión de vejez. 2.5.3.
Alegatos vinculada Universidad de Cartagena6 Alega que en el plenario hay prueba documental suficiente donde la Universidad contesta las peticiones de la parte actora relacionadas con su bono pensional y desde el 2017, se indicó que el mencionado abono constituía una deuda pública que solamente puede pagarse a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones, y que como es un bono pensional tipo B, su valor se liquida conforme con lo establecido en la Ley 4 Cuaderno primera instancia – PDF23alegatos de conclusión demandante. 5 Cuaderno primera instancia – PDF26alegatos. 6 Cuaderno primera instancia – PDF24 alegatos.
Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, teniendo en cuenta que el valor debe actualizarse y capitalizarse conforme con la tasa de interés establecida a la posible fecha de pago y por ende, no podía pagarse según las consideraciones de este.
En lo demás, reitera que es ajena a las pretensiones de demanda. 2.6. Concepto del ministerio público. El Agente del Ministerio Público en esta oportunidad no emitió concepto. 2.7. Sentencia de primera instancia7. Mediante sentencia proferida el 22 de septiembre de 2022, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, decidió conceder las pretensiones de demanda, declarando nulos los actos acusados y ordenando a Colpensiones, a título de restablecimiento de derecho, que reconociera pensión de vejez a la parte demandante.
El a quo razonó que los actos administrativos acusados se tienen plenamente identificados y que no era desconocido al actor que CAJANAL reconoció pensión de jubilación al hoy demandante, mediante acto administrativo contenido en la Resolución No. 08507 de 9 de marzo de 1993, con efectos fiscales a partir del 1 de agosto de 1992, lo que permite inferir claramente al despacho que los tiempos de cotización para el reconocimiento de la pensión que hoy se reclama, no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional por parte de CAJANAL, ya que los tiempos cotizados con posterioridad al año 1993, superan en creces el tiempo mínimo para el reconocimiento pensional en Colpensiones, lo que sin dudas lo lleva a concluir la inexistencia de colisión entre los tiempos que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento pensional ante CAJANAL, con los tiempos que hoy se sustentan en Colpensiones, ya que existen unos límites temporales claramente establecidos.
Alega que se debe reconocer la pensión de vejez porque las cotizaciones realizadas a CAJANAL corresponden a una actividad y a un periodo distinto a las cotizaciones que hoy se presentan para reclamar el derecho pensional por parte de Colpensiones y que no se está defraudando el sistema de 7 Cuaderno primera instancia – PDF27 sentencia. Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 pensiones, toda vez que cada pensión, tanto la de CAJANAL como la de Colpensiones, tienen una fuente de financiación diferente.
La negativa del reconocimiento de Colpensiones que hoy se demanda, tiene su origen argumentativo en el artículo 128 de la Constitución Política, en donde se prohíbe recibir más de una asignación que provenga el erario y que el despacho es de criterio consistente en afirmar que en el caso sub examine no se prohíbe la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, para establecer la incompatibilidad de la pensión de jubilación pagada por CAJANAL con pensión de vejez a cargo de Colpensiones, comoquiera que el demandante es beneficiario de la excepción que estipula de la Ley 4 de 1992, literal d), por docente de hora catedra, normatividad que aplica una excepción plenamente permitida por la misma norma constitucional. 2.8.
Recurso de apelación8. En el recurso de apelación, la parte demandada Colpensiones sostiene que en virtud del artículo 128 de la Constitución Política no es posible que se reconozca pensión de vejez porque previamente tiene otra pensión por la misma contingencia la parte actora, no pudiendo recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.
Señala que conforme con el Circular No. 01 de 1 de enero de 2012, emitido por Colpensiones, también se reitera lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política. Igualmente señala que el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, por medio de la cual se reglamenta los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993, referentes a la indemnización sustitutiva del Régimen Solidario de Prima con Prestación Definida establece “Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez.
Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto”. Por lo expuesto, dice que la norma es clara en determinar el tipo de INCOMPATIBILIDAD EXISTENTE, entre el tipo de beneficios prestacionales por las contingencias derivadas por vejez, invalidez o muerte.
Claro es que, entre la pensión de vejez, la indemnización por la misma causa resulta incompatible en el mismo modo. 8 Cuaderno primera instancia - PDF29recursodeapelacióndemandado. Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Por todo ello, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. 2.9.
Trámite procesal de segunda instancia. Por auto del 13 de febrero de 20239, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada. El 20 de febrero de 202310, pasa el expediente a despacho para que se profiera la correspondiente sentencia. III.- CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que, en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia, se ejerció control de legalidad del mismo, conforme lo preceptuado en el artículo 207 del CPACA, por ello y teniendo en cuenta que en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.
IV.- CONSIDERACIONES 4.1. Competencia Con fundamento en lo mencionado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia referida. 4.2. Marco jurídico del recurso de apelación. Previo a resolver el objeto de la controversia, resulta necesario precisar los límites a los cuales se ve compelido el ad quem en lo que respecta a la apelación. En ese orden, con el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una decisión judicial determinada; por lo que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, a efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. 9 Cuaderno segunda instancia – PDF03admiteapelación. 10 Cuaderno segunda instancia – PDF05informesecretarialautoadmisoriofirme Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., que consagra: “Art. 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” Así, resulta claro que, para el juez de segunda instancia, su marco de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se adopta en primera instancia, por lo cual, los demás aspectos diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que opera tanto el principio de congruencia de la sentencia, como el principio dispositivo. 4.3.
Problema jurídico. La Sala le corresponde determinar si a la luz de la Ley y la Jurisprudencia, es compatible la pensión de jubilación reconocida a la parte actora por aportes a cargo del ICBF y la pensión de vejez reclamada a Colpensiones por aportes por cuenta la Universidad de Cartagena, y que le ha sido negada a través de los actos administrativos acusados de nulidad. 4.4.
Tesis. La Sala de Decisión sostendrá que hay lugar a REVOCAR la sentencia apelada y mantener la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, que niegan el reconocimiento y pago de pensión de vejez a la parte actora, puesto que la Ley 4 de 1992 y la Jurisprudencia ratifican la incompatibilidad de devengar doble asignación del tesoro público en virtud de la racionalización del gasto público y porque en el caso particular de la actora, en ambas prestaciones pensionales concurren tiempos de servicios públicos. 4.5.
Marco normativo y jurisprudencial. 4.5.1. Sobre la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público y sus excepciones El artículo 128 de la Constitución Política dispone lo siguiente: Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]”. De conformidad con el anterior precepto normativo, nadie podrá devengar dos o más asignaciones provenientes del tesoro público que tengan como origen el ejercicio de empleos o cargos públicos de tal manera que son dos las prohibiciones: a) laborar simultáneamente en dos empleos públicos y b) percibir más de una asignación del erario.
En desarrollo de lo expuesto, el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, consagró una serie de excepciones, así: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: - Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. - Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; - Las percibidas por concepto de sustitución pensional; - Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; - Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; - Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; - Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]” (Negrillas por fuera del texto).
La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de este artículo en sentencia C-133 del 1 de abril de 1993, se refirió al precepto constitucional arriba citado, de la siguiente forma: “[…] El artículo 128 de la Constitución Nacional. Este mandato constitucional consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. […]”.
Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64). Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos.
Posteriormente se expidió el acto legislativo No. 1 de 1936 cuyo artículo 23 modificó el 64 de la Carta de 1886 en el sentido de cambiar el término "sueldo" por el de "asignación" con el fin de incluir allí toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc., que pudieren percibirse del erario público; amplió el campo de cobertura de la disposición al extender su aplicación a las empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y precisó el significado y alcance de la expresión "tesoro público" en el sentido de comprender "el de la nación, los departamentos y los municipios", dejando incólume la parte de la norma que autorizaba a la ley para señalar excepciones a dicha regla general.
La citada norma, que rigió hasta la expedición de la nueva Carta Política, dispuso: "Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios".
Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas”.
Particularmente sobre el concepto de asignación, la Alta Corte en la providencia referida, advirtió que este «comprende toda clase de Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.
En orden a lo anterior, el Consejo de Estado ha manifestado que «la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico. 4.5.2.
Sobre la incompatibilidad de dos pensiones que provengan del tesoro púbico El Consejo de Estado ha precisado sobre la incompatibilidad de dos pensiones que provienen del tesoro público, señalando lo siguiente: “[…] es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.
No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el ISS incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público11”.
Bajo el contexto jurídico y jurisprudencial anterior, se concluye que no se pueden reconocer dos pensiones provenientes del tesoro público pues existe incompatibilidad por cuanto las dos provienen de la misma fuente, salvo las excepciones legales, a propósito de las cuales encontramos la consagrada en el literal c) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992: «c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;» 4.6.
Caso concreto. Razonamientos jurídicos y conclusiones - análisis crítico de los hechos, 11 Consejo de Estado, sentencia de 11 de marzo de 2021 de radicación 73001-23-33-000-00330-01- (0335-18), Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 pruebas y cargos de nulidad Como se expuso ut supra, el Consejo de Estado ha precisado que en virtud del artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 19922, está prohibida la doble asignación del tesoro público12.
En el presente caso, la parte actora cuenta con pensión de jubilación reconocida por la Caja de Previsión Social en liquidación – hoy UGPP, mediante Resolución No. 08507 de 9 de marzo de 1993, cuya fuente de financiación fueron aportes a ese sistema por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar13, entidad de naturaleza pública14. La demanda aspiró que se ordenara el reconocimiento y pago de pensión de vejez por los aportes que efectuó a Colpensiones por el periodo comprendido entre el 30 de julio de 1976 hasta el 31 de diciembre de 2016 derivado de sus servicios como docente hora cátedra en la Universidad de Cartagena15, establecimiento de orden público16.
Pretensión de demanda que fue concedida por el juzgador de primera instancia mediante sentencia de 22 de septiembre de 2022, apelada por la parte demandada con base en la incompatibilidad de percibir dos asignaciones del erario público en concordancia con el artículo 128 Constitucional, artículo 19 de la Ley 4 de 1992, artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 y Circular 01 de 1 de enero de 2012.
En vista de aquellos datos y en desmedro de la providencia del a quo, la Sala anticipa que la apelación está llamada a prosperar, por cuanto se constata que la parte actora no tiene derecho a adquirir una segunda pensión por vejez en razón a la expresa prohibición del ordenamiento jurídico de percibir dos o más asignaciones del tesoro público que se deriven del ejercicio de dos o más empleos o cargos públicos17.
Así, véase que el accionante José Agustín Araujo Pinedo percibe asignación pensional a cargo de la UGPP por dineros públicos provenientes de Instituto 12 Consejo de Estado, sentencia de 11 de marzo de 2021 de radicación 73001-23-33-000-00330-01- (0335-18), Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 13 Folio 14-17 y 60 - Primera instancia – 01NRD 2018-00244-00 José Agustín Araujo Pinedo – Vs. Colpensiones 14 De acuerdo con la Ley 75 de 1968, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, reorganizado conforme a lo dispuesto por la Ley 7 de 1979 y el Decreto 1084 de 2015 15 Véase demanda y folio 23-36 Primera instancia – 01NRD 2018-00244-00 José Agustín Araujo Pinedo – Vs. Colpensiones 16 La Universidad de Cartagena es un establecimiento público de carácter académico del orden departamental, esto es, un organismo con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito a la Gobernación del Departamento de Bolívar, creado por Decreto de 6 de octubre de 1827 y reconocido por disposiciones legales posteriores, entre ellas, la Ordenanza número 12 de 1956 del Consejo Administrativo de Bolívar, con domicilio en la ciudad de Cartagena. 17 Consejo de Estado, sentencia de 11 de marzo de 2021 de radicación 73001-23-33-000-00330-01- (0335-18), Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Colombiano de Bienestar Familiar, no pudiendo percibir otra asignación pensional por cuenta de Colpensiones por dineros que proceden del pecunio público de la Universidad de Cartagena.
Por la razón precedente, no hay lugar a que el actor sea pensionado por segunda vez. Esta Agencia Judicial no pasa por desapercibido que el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 si bien prevé la prohibición de la doble asignación pública, contempla (7) excepciones a la mencionada regla general, una de ellas es la de los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra. No obstante, tal excepción no puede interpretarse abierta y extensivamente al Sistema General de Pensiones, como lo hizo el a quo, por cuanto se refiere a la permisión de devengar ingresos como empleado público sin distinción de cargo y simultáneamente recibir honorarios por prestar los servicios como docente cátedra, más no habilita que una persona reciba ingresos como empleado púbico o pensionado y perciba al tiempo pensión de vejez derivado de aportes por honorarios por concepto de docente hora cátedra. Cuando el legislador no distingue, no le corresponde al interprete hacerlo, distinción que, si se advierte respecto de la sustitución pensional, pues el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 si permite devengar una asignación - cualquiera que sea- del erario público y simultáneamente percibir la sustitución pensional, derecho de carácter pensional que si se precisa en el evento previsto en el literal c del mismo artículo, pero no se describe expresamente en esa disposición, la posibilidad de adquirir paralelamente derecho pensional alguno derivado de honorarios como docente universitario.
Se refuerza lo expuesto con lo aclarado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto emitido el 15 de octubre de 1998 de radicación 1.146 con ponencia de Javier Henao Hidrón, donde se puntualiza que la ley no admite hoy en día desde la entrada en vigencia de la ley marco salarial y prestacional (ley 4 de 1992), la compatibilidad de prestaciones de igual origen público y naturaleza jurídica, de donde el beneficiario –incluido el docente- solo tiene derecho a una de ellas a su elección, concluyendo en la consulta que si el profesor de la Universidad Nacional deseaba obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación por esa Institución, expresamente debía manifestar que Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 renunciaba a la pensión de igual naturaleza reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social18.
Consistentemente la consulta precitada afirma que el reconocimiento de doble pensión de jubilación a docentes oficiales universitarios no es posible, por no estar esta causal incluida dentro de las excepciones a la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público establecida en el artículo 128 Constitucional.
La tesis de la Sala de Consulta y Servicio Civil de nuestro Tribunal de Cierre es acogida inclusive, por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 19 de septiembre de 2018, SL4014-2018, Magistrado Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz y sentencia de 19 de mayo de 2021, SL2599-2021, Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena, adicionando estas providencias que la prohibición de doble asignación de docente se sustenta en la racionalización del gasto público, en la disposición prevista en el artículo 19 de la Ley 344 de 199619 y en el fundamento de que en ambas prestaciones concurren simultáneamente tiempos de servicios públicos, circunstancia que se adecúa perfectamente en este caso.
En los mismos términos, el Consejo de Estado en sentencia de 25 de septiembre de 2020, radicación 000-2014-00318-01, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter afirma la incompatibilidad de la concurrencia entre una pensión de jubilación y vejez, -supuesto fáctico que se acredita en este asunto-. En la sentencia precitada se indica la incongruencia entre tales prestaciones económicas conforme el artículo 128 Constitucional y artículo 19 de la Ley 4 de 1992, pero además sustenta su afirmación con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 3135 de 196820, artículo 88 del Decreto 1848 de 196821 y artículo 77 del Decreto 1848 de 196822, destacando que lo única excepción 18 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado adopta la consulta con base en la sentencia emitida por la misma Corporación, Sección Segunda, Subsección A en fecha 2 de agosto de 1996, radicación 11840, Consejera Ponente Dolly Pedraza. 19 ARTÍCULO 19.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.
Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. 20 ARTÍCULO 31. Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. 21 ARTÍCULO 88.- Incompatibilidad.
Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. 22 ARTÍCULO 77.- Incompatibilidades con el goce de la pensión. El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963.
Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 de compatibilidad de devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una pensión de vejez pagada por el ISS, hoy Colpensiones, es cuando en la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado23.
Seguidamente, el Consejo de Estado en la providencia referenciada puntualizó lo siguiente: ”[…] pero no ocurre lo mismo cuando la pensión que se reconoce proviene de otra entidad de índole pública, debido a que los dineros allí involucrados proceden del tesoro público, lo que comporta una incompatibilidad pensional, situación frente a la cual, la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la pensión que le resulte más favorable […]”.
Supuestos fácticos que se configuran en el sub júdice, pues bien, situación contraria habría sido que los aportes hubiesen provenido de una Universidad Privada, pero en este caso fue de una Universidad Pública como lo es la Universidad de Cartagena, siendo incompatible ambas prestaciones económicas. En gracia de discusión si se llegare a dilucidar que antes de la expedición de la Ley 4 de 18 de mayo de 1992 era compatible la pensión de jubilación y pensión de vejez del docente por causación el segundo derecho pensional previo a la entrada en vigencia de esa ley, lo cierto es que la parte demandante para esa fecha, 18 de mayo de 1992, no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión por los aportes como docente cátedra conforme el artículo 12 del 758 de 199024, artículo 1 de la Ley 33 de 198525 y artículo 7 de la Ley 71 de 198826 por aplicación de régimen de transición, por cuanto no tenía 60 años de edad27 y 20 años continuos de servicios y/o 23 Al respecto, puede consultarse el concepto 1430 de 8 de mayo de 2003 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Susana Montes Echeverri: “como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagara n no provenían del tesoro público y por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de este. 24 ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. 25 ARTÍCULO 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 26 Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. 27 Nació el 19 de junio de 1936 conforme cédula de ciudadanía visible a folio 40 del cuaderno 01NR 2018 00244 – JOSÉ AGUSTÍN ARAUJO PINEDO VS COLPENSIONES.
Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 aportes sufragados a Colpensiones28, respectivamente, al momento de entrar en vigencia le Ley 4 de 1992 en calenda 18 de mayo.
En este orden de ideas, los actos demandados conservan la presunción de legalidad que los ampara, por lo que se revocara el fallo de primera instancia, para que en su lugar, se denieguen las pretensiones de demanda, entendiendo también denegada la pretensión subsidiaria de indemnización sustitutiva de pensión de vejez porque también se estaría incurriendo en incompatibilidad de devengar doble asignación del tesoro público, aunado a que, no se causó esa prestación económica para el 18 de mayo de 1992 porque el accionante no tenía todavía derecho para pensionarse por vejez en ese entonces con sus aportes como docente por el requisito de la edad y la no imposibilidad de seguir cotizando, conforme el artículo 37 de la Ley 100 de 199329.
Por último, no echa de menos la Sala la calidad de adulto mayor del actor, y que, no obstante la decisión desfavorable a sus intereses, se la advierte que cuenta con la prerrogativa de trasladar de Colpensiones, sus aportes pensionales como docente cátedra a la UGPP para efectos de que eventualmente le sea reliquidada la pensión primigenia que le fue reconocida por CAJANAL30. 4.7.
Condena en Costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA, debe la Sala de Decisión disponer sobre la condena en costas. Así las cosas, la Sala se abstendrá de condenar al pago de costas judiciales en esta instancia, en razón a que, de conformidad con el Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta solo tiene lugar si la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal y en el presente asunto no se percata que el líbelo demandatorio haya carecido palmariamente de sustento jurídico en virtud de la providencia primigenia. 28 Para el 18 de mayo de 1992 tenía 16 años de servicio como docente aportados al fondo de pensione conforme Resolución No. SUB. 18016 de 23 de marzo de 2017 y reporte de semanas cotizadas a folio 20-21 y 23-27 del cuaderno 01NR 2018 00244 – JOSÉ AGUSTÍN ARAUJO PINEDO VS COLPENSIONES. 29 ARTÍCULO 37.
Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 29 de junio de 2011, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Radicado 13-001-33-33-007-2018-00244-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 8 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en las consideraciones de la providencia y en su lugar, NEGAR las pretensiones de demanda.
SEGUNDO: Sin costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría General, ARCHIVAR el expediente, de conformidad con las tablas de retención documental aprobados por el Consejo Superior de la Judicatura.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de la presente providencia fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS - Ausente con permiso -