TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-002-2021-00095-01 Demandante: SURTIGAS S.A E.S.P Demandado: MUNICIPIO DE CAIMITO Procedencia: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Impuesto de alumbrado público / Sujeto pasivo / Aplicación de sentencia de unificación / Anula / Confirma. 1.
ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a desatar, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 14 de Diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos expedidos por el Municipio de Caimito Sucre, por medio de los cuales liquidó el impuesto de alumbrado público a cargo de SURTIGAS S.A.; en consecuencia, exoneró a la mentada sociedad al pago de los impuestos de alumbrado público por los meses de mayo a noviembre de 2019 y diciembre de 2019 a junio de 2020. 2.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES1: La empresa SURTIGAS S.A, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dirigido contra el Municipio de Caimito (Sucre), procura la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1 Folio 1-2 del archivo 02Demanda095.pdf del expediente digital.
LIQUIDACIÓN OFICIAL RESOLUCIÓN No. FECHA PERIODOS GRAVABLES A.P.G. - 1742 30 – Diciembre - 2019 Mayo a Noviembre de 2019 A.P.G - 00705 6 de octubre de 2020 Diciembre de 2019 a Junio de 2020 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-002-2021-00095-01 SURTIGAS S.A VS MUNICIPIO DE CAIMITO - SUCRE Solicita que se declare la nulidad de la Resolución APG 00806 de fecha 17 de noviembre de 2020, siendo notificada por edicto desfijado el día 23 de febrero de 2021, en el cual la Tesorera del Municipio de Caimito Sucre, negó el recurso de reconsideración interpuesto por SURTIGAS S.A E.S.P contra la liquidación oficial Resolución A.P.G 1742 de 30 de diciembre de 2019, el cual corresponde a los meses de mayo a noviembre de 2019, confirmándola en todas sus partes y agotando la vía administrativa.
De esa misma forma solicita que, se declare la Nulidad de la Resolución AP 00218 de 24 de marzo de 2021, notificada por correo certificado el cual fue recibido en el domicilio de SURTIGAS el día 19 de mayo de 2021, en el cual la Tesorera del Municipio de Caimito, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por SURTIGAS S.A E.S.P contra la Liquidación Oficial Resolución APG 00705 de 6 de octubre de 2020, por medio del cual el municipio de caimito le liquido oficialmente a SURTIGAS S.A E.S.P el impuesto de alumbrado público correspondiente a los meses de diciembre a junio de 2020, por la suma total de $ 24.791.200.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que SURTIGAS S.A E.S.P no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Caimito, y en consecuencia no le adeuda al citado Municipio de Caimito, suma alguna por concepto de impuesto de alumbrado público por los meses de mayo de 2019 a junio de 2020.
Igualmente solicita que se declare que en el evento en el cual SURTIGAS S.A E.S.P se vea obligada a pagar el impuesto de alumbrado público al Municipio de Caimito por los meses de mayo de 2019 a junio del 2020, por la suma de $ 48.780.200, junto con los intereses moratorios, se ordene al Municipio de Caimito la devolución de los valores pagados por SURTIGAS por concepto del referido tributo y por los periodos gravables antes descritos, los cuales ya fueron embargados por el municipio y se ordenó que fueran trasladados a las cuentas de la fiducia señalada para recaudar el impuesto de alumbrado público. 2.2.
SUPUESTOS FÁCTICOS2Relata que el Municipio de Caimito (Sucre), expidió la Resolución número A.P.G - 1742 del 30 de diciembre de 2019, por medio de la cual le determinó el impuesto alumbrado público a cargo de SURTIGAS S.A E.S.P, correspondiente a los meses de mayo a noviembre de 2019, por la suma total de $23.989.000, como pasa a saberse: 2 Flo 9-12 del archivo 02Demanda095.pdf del expediente digital.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-002-2021-00095-01 SURTIGAS S.A VS MUNICIPIO DE CAIMITO - SUCRE Informa que, el Municipio de Caimito (Sucre), profirió la Resolución A.P.G 00705 de 6 de octubre de 2020, notificada por correo certificado el cual fue recibido por SURTIGAS el 26 de octubre de 2020, por medio de la cual el Municipio de Caimito, liquido oficialmente a SURTIGAS S.A E.S.P el impuesto de alumbrado público correspondiente a los meses de diciembre de 2019 a junio de 2020, por un valor de $ 24.791.200.
De la siguiente forma: PERIODO IMPUESTO ACUERDO ACTIVIDAD ECONOMICA TARIFA TARIFA VALOR CANCELAD O VALOR A CANCELAR Dic - 19 ALUMBRADO PUBLICO Acuerdo 008 de 2017 Empresas de servicios públicos domiciliarios que comercialicen gas 100 UVT 3.427.000 0 3.427.000 Ene - 20 ALUMBRADO PUBLICO Acuerdo 008 de 2017 Empresas de servicios públicos domiciliarios que comercialicen gas 100 UVT 3.560.000 0 3.560.000 Feb - 20 ALUMBRADO PUBLICO Acuerdo 008 de 2017 Empresas de servicios públicos domiciliarios que comercialicen gas 100 UVT 3.560.000 0 3.560.000 Mar - 20 ALUMBRADO PUBLICO Acuerdo 008 de 2017 Empresas de servicios públicos domiciliarios que comercialicen gas 100 UVT 3.560.000 0 3.560.000 Abr - 20 ALUMBRADO PUBLICO Acuerdo 008 de 2017 Empresas de servicios públicos domiciliarios que comercialicen gas 100 UVT 3.560.000 0 3.560.000 May - 20 ALUMBRADO PUBLICO Acuerdo 008 de 2017 Empresas de servicios públicos domiciliarios que comercialicen gas 100 UVT 3.560.000 0 3.560.000 Jun - 20 ALUMBRADO PUBLICO Acuerdo 008 de 2017 Empresas de servicios públicos domiciliarios que comercialicen gas 100 UVT 3.560.000 0 3.560.000 TOTAL 24.791.200 0 24.791.200 Afirma que, en la debida oportunidad legal y por intermedio de apoderado general facultado para ello, se presentaron los respectivos Recursos de Reconsideración contra las precitadas liquidaciones.
Indica que el día 17 de noviembre de 2020, el Municipio de Caimito (Sucre) profirió la Resolución APG 00806, la cual fue notificada por edicto que se desfijo el día 23 de febrero de 2021, por medio de la cual resolvió en forma negativa el recurso de reconsideración presentado contra la liquidación oficial Resolución Numero APG 1742 de 30 de Diciembre de 2019, por medio de la cual se había liquidado el impuesto de alumbrado público los meses de mayo a noviembre de 2019, decidiendo confirmar la determinación del Impuesto a cargo de SURTIGAS S.A Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-002-2021-00095-01 SURTIGAS S.A VS MUNICIPIO DE CAIMITO - SUCRE Sostiene que, el 26 de febrero de 2021 el Municipio de Caimito le remitió al BBVA y al Banco Davivienda, la orden de embargo con valor de $ 47.987.000 por concepto de impuesto de alumbrado público por los meses de diciembre del año 2019 a junio de 2020 y le solicito que los dineros embargados se transfirieran a las cuentas de la fiducia. Señala que, la Tesorería del Municipio de Caimito, expidió el día 24 de marzo de 2021 la Resolución AP 000218, en el cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por SURTIGAS S.A E.S.P contra la liquidación oficial de alumbrado público contenida en la Resolución APG 00705 de 6 de octubre del 2020, por medio de la cual el municipio de Caimito, le liquido e a SURTIGAS S.A E.S.P el impuesto de alumbrado público correspondiente a los meses de diciembre de 2019 a Junio del 2020, en dicha resolución se negó el recurso de Reconsideración interpuesto.
Arguye que, el día 12 de mayo de 2021 Municipio de Caimito le remitió al Banco de Bogotá, la orden de embargo de la suma de $ 47.978.000 por concepto del impuesto de alumbrado público por los meses de mayo de 2019 a noviembre de 2019, solicitando que los dineros embargados se transfirieran a las cuentas de la fiducia.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 349 y 352 de la Ley 1819 de 2016, el hecho generador del impuesto de alumbrado público es el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público. Por lo tanto, para tener la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público es necesario que la persona natural o jurídica a quien se le determina el impuesto, sea beneficiario real o potencial del servicio de alumbrado público, esto es que tal persona resida en el Municipio o por lo menos tenga en el mismo un establecimiento, oficina o inmueble.
En ese mismo sentido, en el artículo 3 del Acuerdo 008 de 2017 expedido por el Concejo de Caimito, se estableció el hecho generador del impuesto de alumbrado público en los siguientes términos: "3.2 Hecho generador "El supuesto de hecho que genera la obligación del pago del impuesto sobre el servicio de alumbrado es el uso, goce y disfrute directo o indirecto de la infraestructura del sistema de alumbrado público.
Entendida ésta como la iluminación de los bienes de uso público o privado y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, vías y parques públicos, dentro del perímetro urbano y rural del municipio de Caimito- Sucre." (Subrayado fuera de texto). De las normas antes transcritas, relativas al hecho generador y a los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Caimito, se concluye que la sociedad SURTIGAS E.S.P S.A., no tenía la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el referido Municipio durante los meses de mayo de 2019 a junio de 2020, pues no tiene, ni tenía durante los referidos periodos gravables, en el Municipio de Caimito, sede social, agencia, sucursal, oficina o inmueble.
Es decir, no tenía durante los referidos meses, un establecimiento físico en el citado Municipio. 3 Folio 17-38 del archivo 02Demanda095.pdf del expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-002-2021-00095-01 SURTIGAS S.A VS MUNICIPIO DE CAIMITO - SUCRE Por lo tanto, es evidente que SURTIGAS S.A. E.S.P no tiene la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Caimito, además porque no realizó el hecho generador del tributo, pues no se benefició ni directa ni indirectamente de la prestación del servicio de alumbrado público.
2.4. PRONUNCIAMIENTO DE LA PARTE DEMANDADA. 2.4.1 EL MUNICIPIO DE CAIMITO – SUCRE: En tiempo contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones e indicando que se opone a que se despachen favorablemente las pretensiones anulatorias de la Liquidación Oficial del impuesto de alumbrado público contenido en la Resolución No. A.P.G. 1742 del 30 de diciembre de 2019 mediante la cual se liquidó el impuesto de alumbrado público a SURTIGAS S.A E.S.P. por los periodos de mayo a noviembre del año 2019.
A su vez a que se anule la Resolución No. APG-00705 del 6 de octubre de 2020 por el que se liquidó el impuesto de alumbrado público durante el periodo de diciembre de 2019 a junio de 2020. Igualmente, se opone a que se despache favorablemente las pretensiones anulatorias de los siguientes actos administrativos Resolución No. 00806 del 17 de noviembre de 2020 y la Resolución No. 00218 del 24 del 24 de marzo de 2021, los cuales resolvieron el recurso de reconsideración presentado por SURTIGAS S.A. E.S.P. contra las liquidaciones oficiales anteriormente referidas, toda vez que se trata de actos administrativos expedidos en obediencia a la Constitución, las leyes y normas regulatorias.
Argumentó que, el tributo de alumbrado público tiene su sustento en el artículo 338 de la Carta Política que contempla los componentes jurídicos fundamentales del sistema tributario colombiano, al señalar lo siguiente: “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Arguye el accionado que, SURTIGAS S.A E.S.P al tener un establecimiento físico (SUBESTACION DE GAS) en el municipio de Caimito, se beneficia directa e indirectamente de la prestación del servicio público de alumbrado público, por tanto argumenta que dicha empresa si es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.
2.4.3. EL MINISTERIO PÚBLICO, no emitió concepto. 2.5. ACTUACIÓN PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se Admite la demanda Archivo 03Admision095-.pdf 26 de julio de 2021 Contestación de la demanda por parte del Municipio de Caimito Sucre. Archivo 05Contestacion095..pdf 13 de septiembre 2021 Sentencia Anticipada.
Archivo 09Sentencia095.pdf 14 de diciembre de 2021 Recurso de apelación presentado por la parte demandada Archivo 11Rec.Apelacion02.pdf 21 de enero de 2022 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-002-2021-00095-01 SURTIGAS S.A VS MUNICIPIO DE CAIMITO - SUCRE - concede recurso Archivo 15AutoResuelveRecursoApelaicon.pdf 1 de Marzo de 2022 2.6.
SENTENCIA APELADA4: En sentencia del 14 de diciembre de 2021, el juez de instancia declaró la nulidad de los actos administrativos expedidos por el Municipio de Caimito Sucre, por medio de los cuales liquidó el impuesto de alumbrado público a cargo de SURTIGAS S.A E.S.P, correspondiente a los períodos de mayo a noviembre de 2019, enero a junio de 2020 y diciembre de 2019.
De la misma manera, exoneró a la sociedad demandante del pago del impuesto de alumbrado público por dichos conceptos y condenó en costas a la parte demandada. Como fundamento de su decisión sostuvo que, no se encuentra probado que SURTIGAS E.S.P sea un usuario potencial del servicio de alumbrado público y por ende sujeto pasivo obligado a pagar dicho impuesto, toda vez que no existen pruebas que demuestren que la parte demandante tenga por lo menos un establecimiento físico en ese municipio, carga probatoria que le corresponde el ente territorial demandado.
2.7. EL RECURSO DE APELACIÓN. 5 2.7.1. La parte demandada –MUNICIPIO DE CAIMITO SUCRE -. Inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia y, en su lugar, que se nieguen las pretensiones de la demanda. Sostuvo como argumento que, SURTIGAS S.A. sí es beneficiario del alumbrado público, toda vez que en este municipio la empresa ejerce una actividad económica, por lo tanto está obligada a pagar el de alumbrado público en el municipio de Caimito Sucre.
Concluye solicitando, revocar el fallo de primera instancia y en su defecto negar las pretensiones de la demanda, cuyo fallo hoy se apela. 2.8. ACTUACIÓN PROCESAL: SEGUNDA INSTANCIA Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se realiza el reparto ante el TAS Archivo 003ActaReparto.pdf 14 de junio de 2022 Se admite el recurso de apelación contra la sentencia Archivo 02AutoAdmiteRecurso(.pdf) 15 de febrero de 2023
2.9. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA. 2.9.1 SURTIGAS S.A. en su escrito de alegaciones manifestó conforme al inciso segundo del artículo 349 y 352 de la Ley No. 1819 de 2016, dentro de los postulados del principio de legalidad tributaria, establece como hecho generador del impuesto de alumbrado público el beneficio por Ia prestación de dicho servicio, con lo cual se tiene que para ser considerado sujeto pasivo del impuesto se requiere ser usuario beneficiario del servicio de alumbrado público en la respectiva jurisdicción municipal. 4 Folio 1 – 18 del archivo 09Sentencia095.pdf del expediente digital. 5 Folio 1-2 del archivo 11Rec.Apelacion.02.pdf del expediente digital.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-002-2021-00095-01 SURTIGAS S.A VS MUNICIPIO DE CAIMITO - SUCRE Argumenta que, según lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida en noviembre 2019, SURTIGAS S.A no tiene la calidad de usuario potencial del servicio de alumbrado público, debido que a lo que se está gravando con el impuesto de alumbrado público son las redes de distribución de gas, pertenecientes a SURTIGAS en el Subsuelo del Municipio de Caimito. 2.9.2.
Concepto del Ministerio Público6: El delegado del Ministerio Público en este caso guardo silencio. 2.9.3. Municipio de Caimito-Sucre: no presentó alegatos de conclusión 3. CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.2.
PROBLEMA JURÍDICO: establecer si de conformidad con lo probado en el proceso, ¿SUTIGAS S.A., puede catalogarse como sujeto obligado al pago del impuesto al alumbrado público y en consecuencia su determinación, en razón al hecho generador endilgado por la administración? 3.3. El Servicio de Alumbrado Público. De acuerdo a los artículos 1º de la Ley 97 de 1913 y 1º de la Ley 84 de 1915, se autorizaron a los concejos municipales y distritales a crear y organizar el impuesto de alumbrado público en sus jurisdicciones, pero las normas referidas no precisaron el alcance del concepto de «alumbrado público».
Por ello, se requirió que el artículo 2° del Decreto 2424 de 2006 lo definiera como el servicio público no domiciliario, así: “…el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito.
El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público”. El artículo 9 de la disposición en comento estableció que los municipios podrían cobrar dicho servicio en las facturas de servicio público domiciliario, aspecto que también se entiende fue señalado en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, que indica:
ARTÍCULO
29. ELEMENTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE ALUMBRADO PÚBLICO. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del 6 Archivo cargado en SAMAI.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-002-2021-00095-01 SURTIGAS S.A VS MUNICIPIO DE CAIMITO - SUCRE Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero.
Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.” Negrillas fuera de texto.
Adicionalmente, el Decreto 943 de 2018 que modifica y adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía señala en su artículo 4: “Modifíquese el artículo 2.2.3.6.1.2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, el cual quedará así:
ARTÍCULO 2. 2.3.6.1.2. Prestación del Servicio. Los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, el cual podrán prestar de manera directa, o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público que demuestren idoneidad en la prestación del mismo, con el fin de lograr un gasto financiero y energético responsable.” Frente a las anteriores normas, como ya se indicó, se ha mantenido una posición pacífica en cuanto al cobro del impuesto de energía pública, así por ejemplo, la Sección Cuarta se ha ocupado en varias oportunidades de estudiar los elementos del impuesto de alumbrado público y la facultad impositiva municipal, para indicar que los sujetos pasivos del tributo son aquellos que se benefician directamente del servicio y cuyo cobro puede realizarse a través de la factura de servicios públicos domiciliarios7.
Recientemente, la Sentencia de 25 de septiembre de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado es clara al señalar: “En desarrollo de la autonomía para la gestión de sus intereses, los municipios y distritos pueden administrar sus propios recursos dentro de los límites de la Constitución y la ley. Así, pueden organizar el cobro del impuesto sobre el alumbrado público y, para ello, establecer las formas de recaudo que se han dispuesto en materia tributaria [p.e. declaraciones oficiales] o las previstas para el cobro del servicio de alumbrado público [p.e. las facturas], toda vez que lo que se recauda vía impuesto corresponde al pago de la prestación del servicio de alumbrado público que, como lo autoriza el legislador puede incorporarse en la factura del servicio público domiciliario de la energía eléctrica.” Y finalmente, en Sentencia C-132 de 2020, la Corte Constitucional expone de forma clara las reglas de recaudo así: Objeto de regulación Regla aplicable 7 Son sentencias de la Sección Cuarta, frente a este tema, entre otras: Sentencia del 4 de abril de 2019, Exp.
No. 22956, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y sentencia del 30 de marzo de 2016, Exp 21035, c.p. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-002-2021-00095-01 SURTIGAS S.A VS MUNICIPIO DE CAIMITO - SUCRE Responsable del recaudo Permisión de que sea el municipio-distrito o comercializador de energía según lo que defina cada entidad territorial.
Instrumento de recaudo Permisión de realizarlo mediante facturas de servicios públicos Condiciones de recaudo en caso de que el municipio o distrito opte por establecer que lo haga una empresa comercializadora de energía Uso de la factura de energía Obligación de transferencia de los recursos recaudados al prestador del servicio dentro de los 45 días siguientes Interventoría del recaudo En un plazo de 45 días se pronuncia la interventoría a cargo de la entidad territorial La realización de la interventoría no impide el desembolso del recaudo ni afecta la continuidad en la prestación del servicio Régimen sancionatorio Le corresponde al municipio o distrito su reglamentación Contraprestación Prohibición de contraprestación por las actividades de recaudo y facturación “De lo expuesto se desprende que el legislador reconoció la competencia básica para que las entidades municipales determinen si el recaudo lo realiza directamente el municipio-distrito o una empresa comercializadora de energía. En caso de que escojan la segunda opción, el artículo 352 se limita a fijar algunas condiciones relacionadas con el desarrollo y vigilancia de tal actividad y con la facultad de dichas entidades de reglamentar el régimen sancionatorio.
Estas pautas en el proceso de recaudo, además de fijar estándares uniformes en la financiación de un servicio de especial y acentuada importancia para garantizar la seguridad y convivencia en las ciudades, pretenden potenciar la moralidad en las actividades relacionadas con la protección de recursos públicos destinados a la satisfacción de un interés general.” Posteriormente, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación nro. 2019-CE-SUJ-4- 009, del 06 de noviembre de 2019, exp.23103, CP: Milton Chaves García, sostuvo que el hecho generador del impuesto de alumbrado público consiste en ser usuario potencial o receptor del servicio, en el entendido de que dicha calidad solo la ostentan aquellos sujetos que residen en la correspondiente jurisdicción municipal.
En ese sentido, se indicó en la segunda regla unificada de decisión judicial de la sentencia que: “El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.” Ahora bien, en relación con las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, la sentencia de unificación dispuso en la subregla d y e de la tercera regla que: “Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-002-2021-00095-01 SURTIGAS S.A VS MUNICIPIO DE CAIMITO - SUCRE poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones, empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.
E. Prueba de la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público de las empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas En los asuntos de carácter particular, la jurisprudencia ha sentado el criterio según el cual, tratándose de empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica o a las empresas del sector de las telecomunicaciones que niegan su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público8.
(Subrayas fuera del texto) Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público.” (Subrayas fuera del texto) Consecuentemente, la sujeción pasiva al impuesto de quienes llevan a cabo esas actividades empresariales depende de que (i) se trate de empresas que tengan la calidad de usuarias potenciales del servicio, en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo, para lo cual deben tener algún establecimiento físico en la jurisdicción municipal; y que (ii) sean beneficiadas, directa o indirectamente, transitoria o permanente, con el servicio de alumbrado público.
Para tal efecto, precisa que, si la empresa niega su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público. Delimitado lo anterior, se procede a resolver el, 3.4.
Caso concreto. La parte demandada procura que se revoque la decisión de primera instancia y se declare que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho. Consecuencialmente pide que se declare que la demandante es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y que tiene la obligación de pagar el tributo durante los períodos de mayo a noviembre 2019 y diciembre 2019 a junio de 2020.
En el asunto, se encuentra probado que el Municipio de Caimito Sucre determinó, que el contribuyente SURTIGAS S.A., era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, 8 Sentencia de 24 de septiembre de 2015, exp. 21217, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 5 de febrero de 2019, exp. 23320, C.P. Milton Chaves García, de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 8 de marzo de 2019, exp. 23218, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 15 de mayo de 2019, exp. 22883, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-002-2021-00095-01 SURTIGAS S.A VS MUNICIPIO DE CAIMITO - SUCRE mediante los siguientes actos administrativos: Resolución No. A.P.G. – 1742 de 30 – Diciembre -20199, mediante la cual se determinó que se adeudaba por concepto de dicho tributo la suma de $23.989.000, correspondiente a los periodos de mayo a noviembre de 2019 y la Resolución No A.P.G 00705 del 06 octubre 2020, mediante la cual se determinó que se adeudaba por concepto de dicho tributo la suma de $24.791.200, correspondiente a los periodos de diciembre de 2019 a junio de 202010.
Que el día 17 de noviembre de 2020, la Tesorería del Municipio de Caimito, expidió la Resolución No. APG 00806, por medio de la cual resolvió, el recurso de reconsideración presentado por SURTIGAS contra la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público contenida en la Resolución número A.P.G 1742 de 30 de Diciembre de 2019, resolviendo negar el recurso de reconsideración interpuesto y se confirmó en todas sus partes la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público por los meses mayo a noviembre de 2019.
De la misma forma se encuentra demostrado que la Tesorería Municipal del Caimito expidió el 24 de marzo de 2021 la Resolución No AP-00218, el cual resuelve un recurso de reconsideración presentado por la parte demandante contra la liquidación oficial No A.P.G 00705 del 6 de octubre de 2020, siendo notificada el 19 de mayo del 2021, resolviendo negar el recurso de reconsideración y confirmando en todas sus partes la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público, correspondiente a los meses de diciembre de 2019 a Junio del 2020.
Precisados los anteriores criterios, compete a la Sala determinar si la demandante es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y en consecuencia, si realizó el hecho generador del impuesto en el municipio de Caimito, durante los períodos de mayo a noviembre de 2019 y diciembre de 2019 a junio de 2020. Al respecto, la Sala encuentra que la entidad demandante sostiene que no es sujeto pasivo de impuesto de alumbrado público, por cuanto no tiene, ni tenía durante los referidos periodos gravables, en el Municipio de Caimito, sede social, agencia, sucursal, oficina o inmueble.
Es decir, no tenía durante los referidos meses, un establecimiento físico en el citado Municipio. Por su parte, el Municipio de Caimito asevera que la empresa demandante si tiene infraestructura en ese municipio, el cual corresponde a una sub- estación de gas por tanto se beneficia directa e indirectamente de la prestación del servicio de alumbrado público.
Frente al anterior litigio, advierte esta Sala de decisión que frente al tópico de alumbrado público el Consejo de Estado moduló a través de sentencia de Unificación 2019-CE-SUJ-4-009, lo referente a los elementos de dicho tributo, sentando una seria de reglas jurisprudenciales sobre la materia, que vale la pena constituyen precedente obligatorio para esta jurisdicción. En ese orden, en materia de facultad impositiva territorial, en asuntos relacionados con este impuesto de carácter municipal, se dijo que mediante sentencia del 9 de julio de 9 Páginas 291-295 del Archivo 02Demanda095.pdf del expediente digitalizado. 10 Páginas 297-301 del Archivo 02Demanda095.pdf del expediente digitalizado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-002-2021-00095-01 SURTIGAS S.A VS MUNICIPIO DE CAIMITO - SUCRE 200911 se modificó la jurisprudencia, a partir de la que se ha mantenido una línea jurisprudencial según la cual las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales tienen la facultad de determinar directamente los elementos de la obligación tributaria de su jurisdicción de conformidad con las pautas dadas por el legislador, dentro de parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y, por ende, de equidad”12.
Así pues, dentro de los elementos del impuesto de alumbrado público, la mentada sentencia de Unificación estableció en la Subregla d, que “Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público” (Subrayas fuera del texto)13.
También indica la mencionada subregla que, si la empresa niega su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público. Sobre el establecimiento físico, la sentencia de unificación de 6 de noviembre de 2019, precisó lo siguiente: Dado que el impuesto de alumbrado público grava el hecho de ser usuario potencial de dicho servicio público, esto es, todo sujeto que hace parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción municipal, entendiendo que «residencia» […] se refiere a la presencia física de una determinada entidad en la jurisdicción del sujeto activo del tributo y no a otras connotaciones que pueda tener la misma expresión en el ámbito fiscal o incluso en el mercantil”14, el sujeto pasivo está supeditado a ser usuario potencial del servicio de alumbrado público porque tiene residencia o domicilio en el territorio, lo que se verifica sólo en la medida que tenga sede o establecimiento físico en el municipio y, por ende, ser beneficiario de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.
Conforme con lo anterior, se tiene que, la entidad demandante argumenta que no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en ese municipio. Acepta que utiliza el muelle del municipio de manera esporádica para efectos de transportar vía marítima los productos que se comercializan para otras regiones del país y fuera de este (exportaciones) y sostiene que no tiene inmueble alguno, ni establecimiento 11 Exp. 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 12 entencia de 3 de noviembre de 2010, exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 5 de mayo de 2011, exp. 17822, C.P. William Giraldo Giraldo, de 23 de junio de 2011, exp. 17526, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 3 de octubre de 2011, exp. 18330, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 19 de marzo de 2015, exp. 20104, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 30 de marzo de 2016, exp. 21035 y 21801, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 9 de agosto de 2018, exp. 21712, C.P. Milton Chaves García, de 15 de noviembre de 2018, exp. 21482, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 4 de abril de 2019, exp. 22956, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras. 13 Según la subregla e del fallo de unificación del 6 de noviembre de 2019, en los asuntos de carácter particular, corresponde al municipio acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y, con ello, la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público. 14 Sentencia de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-002-2021-00095-01 SURTIGAS S.A VS MUNICIPIO DE CAIMITO - SUCRE físico o residencia en esa jurisdicción. Que, por ende, no es usuaria real ni potencial, directa o indirecta del servicio de alumbrado público. La Sala advierte que el parámetro utilizado por el municipio para considerar a la actora sujeto pasivo del tributo fue el hecho de que la empresa transite por el municipio y utilice el muelle ubicado en su jurisdicción para transportar los productos que estos comercializan, supuesto que encuadra en la subregla d, que señala que las “Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables [como hidrocarburos (oleoductos, gasoductos), minerales (líneas férreas)]15… son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público” (Negrilla propia).
Caso en el cual, según la subregla e, corresponde al sujeto activo comprobar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y, con ello, la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público. En ese entendido advierte la Sala que, no existe prueba en el expediente que la sociedad demandante tenga por lo menos un establecimiento físico en jurisdicción del Municipio de Caimito – Sucre, para la fecha de imposición de la obligación, esto es, de mayo a noviembre de 2019 y diciembre del 2019 a junio del 2020.
Por ende, no está acreditado que se trata de un usuario potencial del servicio de alumbrado público obligado a pagar el tributo, pues no puede considerarse como usuario potencial del servicio, por el hecho de tener una subestación de gas y un sistemas de tuberías interconectado en el municipio. Así las cosas, al no estar acreditada o comprobada la calidad de sujeto pasivo de SURTIGAS S.A del impuesto de alumbrado público para los periodos gravables demandados, la Sala encuentra que, en efecto, están viciados de nulidad los actos administrativos demandados, pues la razón de su anulación obedece a la carencia de un elemento propio del gravamen, pues no se demostró que SURTIGAS S.A fuera un potencial usuario del servicio por lo tanto no puede ser considerado sujeto pasivo del mismo.
Razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia. 3.5. Condena en costas. Atendiendo, entonces, a lo establecido en numeral 8º del citado Art. 365 del Código General del Proceso, la Sala arriba a la conclusión que en el expediente no se comprobó la causación de costas por parte de la entidad demandada, que hicieran procedente su imposición en esta instancia judicial.
Aunado a lo anterior, no puede afirmarse que la demanda o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto, así como 15 Sentencia de 11 de marzo de 2010, exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 5 de mayo de 2011, exp. 17822, C.P. William Giraldo Giraldo, de 15 de noviembre de 2012, exp. 18107, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 7 de marzo de 2013, exp. 18579, Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 24 de octubre de 2013, exp. 18658, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 6 de febrero de 2014, exp. 18632, Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 26 de febrero de 2015, Exp. 19042, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 24 de septiembre de 2015, exp. 21217, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 15 de octubre de 2015, exp. 21360, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 14 de abril de 2016, exp. 21097, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 19 de julio de 2017, exp. 22522, C.P. Miltón Chaves García, de 25 de septiembre de 2017, exp. 22088, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 21 de marzo de 2018, exp. 23342, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 15 de agosto de 2018, exp. 22621, C.P. Milton Chaves García, de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 8 de marzo de 2019, exp. 22963, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 4 de abril de 2019, exp. 24062, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 19 de abril de 2018, exp. 23211, C.P. Milton Chaves García, de 15 de mayo de 2019, exp. 22883, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-002-2021-00095-01 SURTIGAS S.A VS MUNICIPIO DE CAIMITO - SUCRE tampoco se observa alguna conducta temeraria o dilatoria del mismo, por tanto, no se condenará en costas a la parte actora en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 4.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 14 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según se expuso.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia judicial, liquídense por el A quo.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al Juzgado de origen. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión ordinaria virtual de la fecha,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY (ausente con permiso)