Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 Cartagena de Indias D.T. y C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES II.
PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
III.
ANTECEDENTES 3.1. La demanda 3.1.1. Pretensiones1: En el escrito de demanda se elevaron, en resumen, las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto, producto de la falta de respuesta a la reclamación elevada el 30 de mayo de 2018, que se entiende, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías de que tratan el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. 1 Folios 1-2 del archivo 01 de la carpeta de primera instancia - Expediente digital.
Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-004-2019-00198-02 Demandante Eduar Méndez Silva Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema Sanción moratoria por el pago tardío de cesantías docente / Prescripción Magistrada Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 SEGUNDA: Declarar que el demandante tiene derecho a que LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una sanción moratoria de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
TERCERO: Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar una sanción por mora de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
CUARTO: Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 del C.P.A.C.A.
QUINTO: Indexar las sumas adeudadas, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre la suma ordenada en la sentencia.
SÉPTIMO: Condenar en costas a la demandada. 3.1.2 Hechos2: Los supuestos fácticos expuestos en la demanda pueden ser resumidos así:
PRIMERO: El demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el día 1° de diciembre de 2014.
SEGUNDO: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, mediante Resolución No. 1510 del 21 de mayo de 2015, reconoció y ordenó el pago de la prestación solicitada.
TERCERO: Expone la parte demandante que solo hasta el 12 de agosto de 2015, se llevó a cabo el pago de las cesantías reconocidas. 2 Folios 3-4 - Archivo 01 de la carpeta de primera instancia - Expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 CUARTO: El día 30 de mayo de 2018, se radicó ante la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Ante tal petición no recibió respuesta alguna, por tal motivo estima que se configuró un acto ficto o presunto que negó lo solicitado. 3.1.2. Normas violadas y concepto de la violación. Se sostiene en la demanda que con el acto administrativo cuya nulidad parcial se pretende, se violaron las siguientes disposiciones: - Constitución Política. - Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15. - Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2. - Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.
En resumen, se arguye además que, de conformidad con las disposiciones anteriores, las entidades empleadoras, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de cesantías, están obligadas a expedir la respectiva resolución y, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2o de la misma Ley 244 de 1995, tienen un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo, para cancelar la prestación. 3.2.
Contestación de la demanda. 3.2.1. Departamento de Bolívar. 3 El ente territorial demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos. Propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aduciendo que las reclamaciones del pago de las cesantías son “manejadas” por el FOMAG, entidad esta que no pertenece ni forma parte del organigrama del Departamento de Bolívar, por lo que su actuar tan solo se circunscribe es a la proyección de las resoluciones como representante de dicho fondo. 3 Archivo 07 de la carpeta de primera instancia - Expediente digital.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 3.2.2. Nación – Ministerio de Educación Nacional. Por su parte la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. 3.3.
Sentencia de primera instancia.4 Mediante sentencia proferida el 19 de septiembre de 2022, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, decidió el presente litigio, denegando las pretensiones de la demanda. Argumentó el A quo, que “si bien al actor le fueron canceladas en forma tardía sus cesantías parciales, no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, como quiera que respecto de la misma ha operado la prescripción toda vez, que su reclamo se hizo habiendo transcurrido más de tres años desde que se produjo la mora, fecha a partir de la cual se hicieron exigibles”.
Partiendo de allí, expone que “teniendo en cuenta la fecha en que el señor Eduar Méndez Silva, radicó su solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales (1 de diciembre de 2014), la entidad territorial tuvo hasta el 13 de marzo de 2015 para efectuar el pago de dicha prestación; no obstante, su pago no fue efectuado, por lo que a partir del 14 de marzo de 2015 se causó la mora y en consecuencia a partir de dicha fecha contaba con 3 años para ejercer su accionar.
De las pruebas allegadas así como de las afirmaciones expuestas en los hechos de la demanda, se tiene que la reclamación administrativa del reconocimiento y pago de la sanción moratoria fue efectuada el día 30 de mayo de 2018, esto es cuando ya habían transcurrido los 3 años de que trata el artículo 151 laboral arriba transcrito, de suerte que dicho reclamo, tampoco tuvo la capacidad de interrumpir por un lapso igual el término prescriptivo, pues se reitera, al momento de su presentación ya había operado la prescripción del derecho reclamado”. 3.4.
Del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante5: 4 Archivo 61 – Carpeta de primera instancia del expediente digital. 5 Archivo 13 - Carpeta de primera instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 La demandante, a través de su apoderado, presentó recurso de apelación en contra de la mencionada sentencia del 19 de septiembre de 2022, solicitando sea revocada.
Fundamenta su recurso argumentando que existían posturas disimiles sobre cuando empezaba a contabilizarse el término de prescripción. En ese sentido, expone que, en el caso bajo examen, la prescripción extintiva no se había configurado, en atención a que, con la fecha del pago efectivo de la obligación, nacía el derecho a la demandante de reclamar la sanción moratoria; razón por la cual, con la reclamación administrativa del 30 de mayo de 2018 se interrumpió el fenómeno prescriptivo y, por tanto, no debían despacharse desfavorablemente las pretensiones.
Alega además, que “si dicha elucubración ha sido revaluada”, debe tenerse en cuenta que ha operado la prescripción trienal de la sanción moratoria solicitada, en atención a que, con la reclamación administrativa del 30 de mayo de 2018 se interrumpió el mismo tres (3) años hacia atrás, es decir, hasta el 30 de mayo de 2015; dando lugar a que se configure una sanción moratoria desde el 14 de marzo de 2015 al 30 de mayo de 2015 para un total de 76 días de mora.
Lo anterior, en virtud de la materialización del principio de favorabilidad. 3.5. Actuación procesal. El proceso de la referencia fue repartido ante este Tribunal, a través de acta del 09 de noviembre de 20226. Posteriormente, el recurso de apelación fue admitido mediante proveído del 13 de febrero de 20237. Finalmente, el expediente ingresó al Despacho para resolver, a través de informe secretarial del 20 de febrero de 2023. 3.6.
Alegatos de conclusión. 6 Archivo 01 – Carpeta de segunda instancia del expediente digital. 7 Archivo 03 – Carpeta de segunda instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 Mediante escrito del 17 de febrero de 20238, la parte demandante reiteró todos y cada uno de los argumentos contenidos en el recurso, solicitando se revoque la decisión de primera instancia. Por su parte la entidad demandada, no alegó de conclusión. 3.7.
Concepto del Ministerio Público. Dentro del trámite de segunda instancia, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Efectuado el control de legalidad de que trata el artículo 207 del C.P.A.C.A., al agotarse todas las etapas de este proceso, durante el trámite surtido en esta instancia, no se observa irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, por tal motivo, se decidirá de fondo sobre el recurso presentado.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer el presente proceso en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A. 5.2. Delimitación de competencia en materia del recurso de apelación. Previo a resolver el objeto de la controversia, resulta necesario precisar los límites a los cuales se ve compelido el ad quem en lo que respecta a la apelación. Para tal efecto, conviene señalar que el a quo en la sentencia desata una controversia inicial delimitada por la demanda, la contestación a la misma y las pruebas recaudadas en el trámite procesal.
Dicho debate concluye con una providencia que tiene la virtud de poner fin a la diferencia, y que se fundamenta en razones de hecho y de derecho derivadas de lo probado en el plenario y de la aplicación concreta del ordenamiento jurídico al caso debatido. 8 Archivo 04 – Carpeta de segunda instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 Así las cosas, a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una decisión judicial determinada; por lo que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, a efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., que consagra: “Art. 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” En este orden de ideas, resulta claro que, para el juez de segunda instancia, su marco de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adopta en primera instancia, por lo cual, los demás aspectos diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que operan tanto el principio de congruencia de la sentencia, como el principio dispositivo. 5.3.
Problema jurídico. Establecidos los extremos de la presente controversia, considera la Sala que el problema jurídico que subyace en el sub lite se contrae a determinar: ¿Operó en el presente asunto el fenómeno de la prescripción? En caso de resolverse de manera negativa en anterior interrogante, deberá determinarse cuantos días de mora se produjeron por parte de la entidad demandada, frente a la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías radicado por la demandante, atendiendo los términos dispuestos en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. 5.3 Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que, de acuerdo con las pruebas oportunamente allegas al expediente, en el caso Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 bajo examen, tal y como lo afirmó el A quo, operó el fenómeno de la prescripción. 5.4 Marco normativo y jurisprudencial. 5.4.1 Sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos.
La Ley 244 de 19959, estableció en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidar, reconocer y pagar las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.” (Se destaca).
Así, la norma en cita estableció en su artículo 1° un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el propósito de garantizar una actuación eficaz en beneficio del administrado, de manera que, de no obtenerse un reconocimiento oportuno de la prestación solicitada, surge en favor de éste la posibilidad de reclamar la sanción, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado. 9 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 Ahora bien, la anterior disposición fue modificada por la Ley 1071 de 200610, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado.
Su ámbito de aplicación son los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afilados al Fondo Nacional del Ahorro.11 En efecto, la citada disposición adicionó la Ley 244 de 1995, señalando que los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios12 podrían solicitar el retiro parcial de sus cesantías parciales en los siguientes casos: “1.
Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.” A su vez, los artículos 4 y 5 ibídem establecieron los términos perentorios para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la sanción moratoria en caso de incumplimiento, a saber: “Artículo 4o.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los 10 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. 11 Artículo 2. 12 Igualmente dispuso su aplicación a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Lo citado en precedencia nos permite afirmar que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, toda entidad empleadora está en la obligación de liquidar, reconocer y pagar el auxilio de cesantías, ya sea porque el servidor público requiera un retiro parcial en los casos previstos en la ley, o con ocasión de la terminación del vínculo laboral; toda vez que, la Ley 244 de 1995 únicamente contempló el plazo y la respectiva penalidad pecuniaria de un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las cesantías definitivas.
Luego entonces, la indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación, ya sea parcial o definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada Ley 1071 de 2006, la cual en el artículo 7º previó su vigencia a partir de su promulgación, esto es, el 31 de julio de 2006. 5.4.2.
Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial. En cuanto a la aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido pacifica; en Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 cuando se ha discutido si con la expedición de la Ley 91 de 1989, se extendió a favor de los docentes oficiales, la sanción de un día de salario por cada día de retardo en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos.
Posición que ha sido zanjada a partir de la sentencia de 22 de enero de 201513, mediante la cual se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, por cuanto la administración incumplió los plazos establecidos por el legislador la liquidación y cancelación oportuna de las cesantías reclamadas por la demandante.
En esta, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró que, en virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, respectivamente y en atención a que la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no exluyó al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que éstos son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo represivo e inclusive preventivo en aras de la protección de la prerrogativa laboral – cesantías-.
Finalmente, mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de agosto de 201614, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, al abordar el estudio de la realidad sobre las formalidades, definió el alcance de los artículos 13 y 53 superiores, en los siguientes términos: “i) El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos, el derecho a la pensión), que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana. ii) El principio in dubio pro operario, conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) El derecho constitucional fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política15, en virtud del cual el Estado debe 13 Expediente 0271-14. 14 Sentencia CE-SUJ2-005-16.
Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15). 15 Ha dicho la Corte Constitucional que “La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades.
Sin embargo, estas dos garantías operan Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional. iv) El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad16.” En este orden de ideas, atendiendo a la jurisprudencia en mención se puede concluir que, dada la finalidad del legislador de establecer un término perentorio para la protección de la prestación social – cesantías, no existe contradicción alguna para aplicar la Ley 1071 de 2006 a los docentes, en atención a la interpretación de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 13 y 53, en los términos señalados por la Sección Segunda como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5.4.3.
Aplicación de la Sentencia SU 336/17 de la Corte Constitucional La Corte Constitucional unificó su postura para señalar que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, bajo los siguientes argumentos: “(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio.
Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley" (sentencia C-836 de 2001). 16 El principio de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC);
(ii) los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC; (iii) observaciones generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad;
(iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sentencia C-228 de 2011 de la Corte Constitucional. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).
Así las cosas, la Corte definió que si bien de la lectura de las normas citadas no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG, en garantía de los derechos a la seguridad social, en la medida en que aplicar el régimen general en lo concerniente a la sanción por mora en lo atinente a las cesantías definitivas o parciales resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 consagrado en el artículo 53 de la Constitución. 4.4.6.
Aplicación de la Sentencia Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección segunda del Consejo de Estado. En sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, la Sección segunda del Consejo de Estado fijó las siguientes reglas: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley17 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” 5.5. Pruebas allegadas – Análisis probatorio. 17 Artículos 68 y 69 CPACA. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 De lo obrante en el proceso, se encuentra acreditado lo siguiente: 5.5.1.
Que, mediante Resolución No. 1510 del 21 de mayo de 2015, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, reconoció al demandante, cesantías parciales para compra de vivienda, atendiendo a la solicitud radicada bajo el número 2014-CES-45999 del 1° de diciembre de 2014. 18 5.5.2.
Mediante petición radicada el día 30 de mayo de 2018, bajo el radicado 2018-PQR-1155719, el demandante, a través de apoderado solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de sus cesantías parciales. Petición que no fue resuelta por la entidad demandada.
5.6. CASO CONCRETO A partir de los fundamentos normativos y jurisprudenciales indicados en precedencia, procede la Sala a dar respuesta al problema jurídico planteado, conforme las consideraciones que a continuación se exponen. De acuerdo con la valoración probatoria efectuada, tenemos que la petición de reconocimiento de cesantías se presentó el 1° de diciembre de 201420, por lo que el término de los 15 días de que trata la Ley 1071 de 2006, venció el 23 de diciembre de 2014, pero la entidad nominadora solo expidió la resolución hasta el 21 de mayo de 2015, y efectuó el pago el 12 de agosto de 2015, es decir, después de finalizado el plazo otorgado para tal fin.
Como bien se estableció anteriormente, la controversia se sustrae a determinar si operó el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción moratoria reclamada por el señor Eduar Méndez, por el pago inoportuno de sus cesantías parciales. De no ser así, deberán contabilizarse entonces, los días de mora en los que incurrió la entidad demandada.
Al respecto, el juez A quo consideró que sí se configuró mora en el pago las cesantías de la demandante, motivo por el cual debería reconocerse la sanción de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1070 de 2006. 18 Folios 23 y 25 - Archivo 01 de la carpeta de primera instancia - Expediente digital. 19 Folios 21 y 22 - Archivo 01 de la carpeta de primera instancia - Expediente digital. 20 Folios 23 y 25 - Archivo 01 de la carpeta de primera instancia - Expediente digital.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 Sin embargo, estimó el juzgador de primera instancia, que en el sub examine operó el fenómeno de la prescripción extintiva, pues de acuerdo con el artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo, la reclamación administrativa de pago de sanción por mora presentada el 30 de mayo de 2018, fue efectuada cuando ya habían transcurrido los 3 años de que trata la norma en mención, de suerte que dicho reclamo, no tuvo la virtud de interrumpir el término prescriptivo, concluyendo que se había configurado la extinción del derecho reclamado.
Por su parte, la demandante, sustenta la alzada arguyendo que la prescripción extintiva no se había configurado, en atención a que, con la fecha del pago efectivo de la obligación, nacía el derecho a la demandante de reclamar la sanción moratoria; razón por la cual, con la reclamación administrativa del 30 de mayo de 2018 se interrumpió el fenómeno prescriptivo.
Alegó además que, en virtud de la materialización del principio de favorabilidad, si no se aceptaba la anterior tesis, debía tenerse en cuenta que ha operado la prescripción trienal de la sanción moratoria solicitada, en atención a que, con la reclamación administrativa del 30 de mayo de 2018 se interrumpió el mismo tres (3) años hacia atrás, es decir, hasta el 30 de mayo de 2015; dando lugar a que se configure una sanción moratoria “desde el 14 de marzo de 2015 al 30 de mayo de 2015 para un total de 76 días de mora”.
Como viene dicho, deberá entonces dilucidarse inicialmente, lo relativo configuración del fenómeno de la prescriptivo respecto de la sanción moratoria pretendida. En sentencia de unificación del 25 de agosto de 201621, la Sección Segunda del Consejo de Estado, estableció que el término para reclamar la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantías, no se rige por lo establecido en los Decretos 1848 y 3135 de 1968, sino por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de manera que, el derecho o prestación deberá ser reclamado dentro de los 3 años siguientes so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio22. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ-2- 004-2016 de 25 de agosto de 2016, expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 26 de enero de 2023 Rad. 05001-23-33-000-2018-01406-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 Posteriormente, el 6 de agosto de 2020, la misma Sección del Máximo Tribunal de los Contencioso Administrativo, dictó sentencia de unificación, fijando las siguientes reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “(i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción.23” La sentencia de unificación en mención también se refirió a la causación de la sanción, estableciendo que no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, como si lo está su extensión en el tiempo, pues esta última está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.
Así pues, el pago de las cesantías ocasiona el cese de la eventual causación de la moratoria, más no su extinción, la cual si se produce como consecuencia de la prescripción una vez transcurren los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. El fallo en cita establece: “El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas, no son dependientes.
En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al deber prestacional del empleador respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se extinga. Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
En suma, la causación de la sanción por mora la hace exigible para su beneficiario y, por tanto, activa en su contra los términos de ley para que el paso del tiempo, hipotéticamente puedan extinguir la obligación, que se reitera es totalmente 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ-SII- 022-2020 de 6 de agosto de 2020.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 independiente a la prestación social, tal como hoy día es regla pacífica de la Corporación. No puede entenderse de otra manera, pues en voces de la jurisprudencia, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago de parte del empleador dentro de los términos de ley, por lo que la subsistencia de la obligación prestacional tampoco puede impedir la extinción por el paso del tiempo.
En términos sencillos, la existencia formal y subsistencia de la cesantía, no determina ni la causación ni la extinción de la moratoria.” En sentencia del veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023), la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, aseveró que si bien las anteriores reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas contempladas en la Ley 50 de 1990, tienen igual aplicabilidad frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad24.
Descendiendo nuevamente al sub lite, tenemos entonces que, la demandante presentó solicitud de pago de cesantías parciales el 1° de diciembre de 2014, las cuales fueron reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, mediante Resolución No. 1510 del 21 de mayo de 2015.
El término con el que contaba la entidad para proceder al pago de las cesantías fenecía el 13 de marzo de 2015, pese a ello, solo hasta el día 12 de agosto de 2015, el demandante obtuvo el pago de las cesantías reconocidas, de manera que hay lugar a la deprecada sanción por mora. De acuerdo con los precedentes jurisprudenciales analizados previamente, el demandante, debía reclamar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria dentro de los tres años siguientes a la fecha de su exigibilidad, esto es, antes del 14 de marzo de 2018.
Si tenemos en cuenta que el demandante solicitó ante la administración el pago de la mencionada sanción el día 30 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 26 de enero de 2023 Rad. 05001-23-33-000-2018-01406-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 de mayo de 2018, se entiende entonces que no logró interrumpir oportunamente el término de prescripción del derecho reclamado, por cuanto lo solicitó después del vencimiento de los tres años posteriores a su exigibilidad, cuando el derecho ya se había extinguido en virtud del fenómeno de prescripción. Resulta diáfano entonces que la sanción moratoria por no pago de cesantías parciales, si se encuentra sujeta al fenómeno de prescripción trienal dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal Laboral y de Seguridad Social, el cual, contrario a lo que propone la parte recurrente, y de conformidad con los fundamentos jurisprudenciales legales expuestos, empieza a contarse a partir de su exigibilidad, por tanto, no son de recibo los argumentos del apelante según el cual en aplicación del principio de favorabilidad debía concluirse que “se causaron 76 días de mora”.
Así pues, de conformidad con las pruebas oportunamente allegadas al expediente, en el caso bajo examen, tal y como lo afirmó el A quo, no habría lugar a pago alguno por concepto de sanción moratoria al haber operado el fenómeno prescriptivo extintivo de los derechos reclamados. Por todo lo hasta aquí expuesto, esta Sala deberá confirmar la sentencia de primera instancia. 5.7.
De la condena en costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., debe la Sala de Decisión disponer sobre la condena en costas, bajo los parámetros previstos en el Código General del Proceso. Así las cosas, al no encontrarse probada su causación, se concluye que no hay lugar a imponerlas en esta instancia. VI.- DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Decisión N° 003, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, VII- FALLA.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-004-2019-00198-02 PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS - Ausente con permiso -