Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Cartagena de Indias D.T. y C, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Medio de control REPARACIÓN DIRECTA Radicado 13-001-33-33-005-2015-00206-01 Demandante OMAR ZUÑIGA MENDOZA Y OTROS Demandado NACIÓN MIN.
DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Actuación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Magistrada Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Tema DAÑO ESPECIAL II.- PRONUNCIAMIENTO. Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES. 3.1. Demanda. 3.1.1. Pretensiones.1 Se depreca la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial de la Policía Nacional por el daño causado al grupo demandante, con ocasión de la falla en el servicio que derivara en las lesiones infligidas al señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA en operativo antidisturbios.
A manera de pretensiones consecuenciales se pide el reconocimiento y pago de perjuicios materiales e inmateriales. 3.1.2. Hechos. 2 1 Folios 1 – 4 pdf C4 2 Folios 4-8 pdf C4 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Relata la demanda los siguientes (se transcribe): “- El día 18 de enero del año 2013, el Escuadrón de la Policía Antidisturbios ESMAD, ejecutó en un lugar contiguo a la residencia del señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA, la cual queda ubicada en la Manzana 4 lote 10, Sector Vista Hermosa del Barrio Nelson Mandela, una orden de desalojo de una invasión que se había formado a una distancia de aproximadamente 25 metros. - Siendo las 3:30 p.m., se acercó a la residencia aludida, un agente de la Policía de apellido PATERNINA, con placa oficial No. 106755 y en un tono agresivo y desafiante le solicitó a ZUÑIGA MENDOZA, que saliera de su residencia, puesto que iba a disparar una capsula de gas en dirección a esa vivienda.
OMAR ZUÑIGA MENDOZA, le indicó al agente de policía, que no podía salir del lugar porque esa era su residencia, no tenía a donde ir y no tenía nada que ver con la diligencia de desalojo. - El patrullero PATERNINA, disparó un elemento explosivo de uso exclusivo de la Fuerza Pública, sobre la humanidad de OMAR ZUÑIGA MENDOZA quedando este en estado de inconsciencia, por lo que sus familiares con ayuda de los vecinos lo llevaron al CAP de Nelson Mandela y por la gravedad de las heridas fue remitido al HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL CARIBE, donde duró internado por un período de 20 días. - Con ocasión del impacto con el elemento explosivo del que fue víctima OMAR ZUÑIGA MENDOZA, se le causaron graves lesiones en el rostro, tórax, pierna derecha y mano derecha y pérdida parcial y funcional del dedo pulgar de la mano derecha. - Las lesiones le produjeron al señor ZÚÑIGA MENDOZA una incapacidad para desarrollar la actividad económica a la que se dedicaba y que a la fecha limitan de manera definitiva su actividad laboral. - Con el accionar de los agentes de Policía, se ha causado un daño antijurídico que los demandantes no estaban llamados o soportar, basado en una falla del servicio que se expresa por un indebido procedimiento policial que terminó en unas graves lesiones.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 3.2. Contestación de la demanda. 3 La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, formulando las razones de defensa: Mediante expediente disciplinario identificado con el No. P- MECAR-2013- 47 se abrió la investigación disciplinaria adelantada contra policiales por establecer, por los hechos relatados en la demanda, pero esta se archivó por falta de material probatorio que permitiera la certeza para endilgar responsabilidad disciplinaria.
Manifiesta el actor que los hechos sucedieron el día 18 de enero de 2013 y la anterior afirmación se corrobora con la historia clínica que se anexa con la demandan en la cual se manifiesta que el ingreso del paciente OMAR ZÚÑIGA MENDOSA fue el día 18/01/2013. La misma fecha se corrobora en la denuncia número 1300161095292013 de fecha del 19 de 01 de 2013 formulada ante la Policía Metropolitana, donde se manifiesta que la fecha de la comisión de los hechos fue el día 18/01/2013.
No obstante lo anterior, la Policía Nacional para la fecha mencionada 18/01/2013 no realizó ningún desalojo, y de ello da fe el libro de minuta de anotaciones de la sección tercera del ESMAD No. 11, en la cual se establece la salida y llegada de ESMAD, pero el día 17 de enero de 2013 y no el 18 de enero de 2013. Si bien para el día 17 de enero de 2013, si hubo desalojo, el mismo ocurrió sin dejar ninguna novedad. 3.3.
Sentencia de primera instancia. 4 Mediante sentencia del 30 de septiembre del 2019, el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena accedió parcialmente a las suplicas de la demanda resolviendo lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL, por los daños ocasionados al señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA y a sus familiares por los hechos acaecidos el 18 de enero de 2013 donde resultó lesionado con un artefacto explosivo, según se expuso en la parte considerativa de esta providencia. 3 Folios 188-196 pdf C4 4 Folios 182-218 pdf C3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 SEGUNDO;
CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL pagar las siguientes sumas de dinero: Daño Moral: Daño a la Salud: Para el señor OMAR ZUÑIGA PADILLA por concepto de daño a la salud la suma de 40 SMLMV. Lucro Cesante Consolidado Al señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO CIENCUENTA Y SIETE PESOS ($299.157).
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.” La tesis del fallo se compendio en el siguiente razonamiento: “El Despacho accederá a las pretensiones de la demanda, luego de verificar que los hechos ocurridos el 18 de enero de 2013, en los cuales resultó lesionado el señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA cumplen los presupuestos de la responsabilidad administrativa de la nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional a título de daño especial, en atención a las circunstancias en que esos hechos tuvieron ocurrencia.” Las razones de la decisión pueden sintetizarse así: Las pruebas recaudadas dan cuenta del daño padecido por el señor Omar Zúñiga Mendoza, el cual se tradujo en un pérdida de la capacidad laboral equivalente al 23,70% y ese daño cumple con los requisitos que lo deben caracterizar; en primer lugar porque ha sido reclamado por la víctima directa y los familiares de este, siendo plenamente identificable y actual pues para la presentación de la demanda y aun para la fecha de la providencia, el daño subsiste en el tiempo incluso proyectándose en el Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 futuro dada la disminución permanente de la capacidad laboral del señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA.
Aunado a ello, es un daño antijurídico porque el afectado y su familia no están obligados a soportarlo. De conformidad con la causa petendi, lo demostrado y la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, el título de imputación que resulta aplicable al presente caso es el régimen objetivo (Daño Especial) pues pese a que el Alto Tribunal de lo contencioso Administrativo ha sido del criterio constante de estudiar la falla del servicio, como mecanismo de corrección de las acciones de la administración, en este caso, de los hechos probados, incluidos los testimonios, no se cuenta con la información suficiente para entrar a estudiar las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se presentaron las lesiones padecidas por el demandante.
Como quiera que en el expediente quedó demostrado que el señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA fue lesionado con un artefacto explosivo, los cuales se entienden de uso exclusivo de la Fuerza Pública, según lo dispone el artículo 223 de la Constitución Nacional (sic) y que además, la Policía Nacional - Escuadro Antidisturbios -ESMAD se encontraba realizando un operativo de desalojo, en el cual aceptó haber empleado sus elementos de letalidad reducida (granadas de gas lacrimógenos y de aturdimiento), es claro que el elemento que causó el daño es de aquellos que esta íntegramente ligado con la actividad policial.
No obstante, no aparece demostrado cuál fue el tipo (características específicas) de elemento que causó la lesión a la víctima, ni que la fuerza pública haya arremetido específicamente en su contra de manera alguna, ni que se haya disparado el lanzagranadas de forma horizontal o paralela al piso, aspectos estos que, a título de ejemplo, permitirían inferir la existencia de una conducta irregular de la administración y que ésta pudiera constituir la causa del daño por el cual se reclama indemnización. Así las cosas, debido a que el material probatorio resulta insuficiente para acreditar la existencia de una falla en el servicio o la utilización de un arma oficial como causante del daño, se reitera que la responsabilidad de la administración debe analizarse desde la óptica del daño especial - responsabilidad objetiva-, título jurídico de imputación aplicable al presente caso.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Luego entonces, está demostrado que la lesión que sufrió el señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA fue ocasionada en momentos en que se presentaba una confrontación entre los miembros del Escuadrón Móvil Antidisturbios y un grupo de personas que estaban siendo desalojadas, en un predio aledaño al predio del demandante, así como también que el demandante no pertenecía al grupo desalojado y tampoco se probó que efectuó ningún ataque en contra de la integridad de miembros del ESMAD y atendiendo el pronunciamiento atrás citado, se concluye que no es necesario determinar la identidad del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, habida cuenta de que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que, al estar suficientemente probado en el proceso, impone la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad y por cuanto, para la victima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó un claro rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas que normalmente debía soportar. 3.4.
La apelación. 5 La parte demandada cuestiona el fallo con base en los argumentos que a continuación se sintetizan: El despacho de primera instancia ante la imposibilidad de encuadrar la responsabilidad bajo los títulos de imputación de falla del servicio y de riesgo excepcional, analizó el asunto bajo la óptica del daño especial, pues a su juicio el daño se dio en el marco de la confrontación que se dio entre el Escuadrón Móvil Antidisturbios "ESMAD" de la Policía Nacional y un grupo de personas que se oponían al desalojo de un bien inmueble ubicado en el Barrio Nelson Móndela – Sector San Bernardo - el día 18 de enero de 2013; razón por la cual fue determinante, para la imputación, que se tuviera por demostrado que el señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA fue lesionado con un artefacto explosivo el cual se entiende (sic) de uso exclusivo de la Fuerza Pública y que la Policía Nacional – Escuadrón Antidisturbios, se encontraba realizado el desalojo en el cual aceptó haber empleado sus elementos de letalidad reducida. 5 Folios 226-231 pdf C3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 No obstante, no se comparte la aplicación del título de imputación de daño especial, toda vez que si bien es cierto en circunstancias fácticas similares, la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ha utilizado este fundamento de imputación, no puede pasar inadvertido que es menester para la aplicación de dicho título de imputación que esté al interior del expediente como hecho probado el enfrentamiento entre la fuerza pública y terceras personas y que la víctima, sin que tenga algo que ver con la misma, resulte afectada en el lugar de la confrontación. Al observar los hechos probados, se evidencia que para el día 17 de enero de 2013, se presentó una diligencia de desalojo en un inmueble ubicado en el Barrio Nelson Mandela - Sector San Bernardo, según se desprende de la orden de servicios No. 12 de fecha 16 de enero de 2013; de igual manera, durante el desarrollo de dicho operativo se utilizaron armas no letales (gas lacrimógeno, granada de aturdimiento), por parte del grupo ESMAD.
Por su parte, también está demostrado que el señor OMAR ZUÑIGA para la época de los hechos vivía en la manzana 4, lote 10, Barrio Villahermosa - Sector 14 de junio, como consta en la certificación de la Junta de Vivienda del Barrio Villa - Hermosa. La sentencia recurrida, indica que está demostrado que la lesión que sufrió el señor ZUÑIGA MENDOZA fue ocasionada en momentos en que se presentaba una confrontación entre los miembros del Escuadrón Móvil Antidisturbios – ESMAD - y un grupo de personas que estaban siendo desalojadas, en un predio aledaño al predio del demandante, así como también que el demandante no pertenencia al grupo desalojado.
No obstante, lo primero a indicar es que, si bien es cierto, los días 17 y 18 de enero de 2013, miembros del ESMAD hicieron presencia en el inmueble ubicado en el Barrio Nelson Mándela - Sector San Bernardo, no puede pasarse por alto, que la diligencia de desalojo fue llevada a cabo el día 17 de enero de 2013, día en que efectivamente se utilizaron armas no letales con el fin de evitar la agresiones que efectúan los invasores del predio, los cuales sumaban una cantidad de 300 a 400 personas, y no el día 18 de enero de 2013, como se demuestra con la declaración del testigo GERSON POSADA JARAMILLO, en audiencia de pruebas celebrada por el despacho y el informe de actividad No. 158 / COSEC-TERDI 29.57, de fecha 29 de enero de 2013, por lo que el día en que resultó lesionado en la presunta confrontación el señor ZUÑIGA MENDOZA, no existió ningún tipo de evento Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 que diera lugar a la utilización de armas no letales, pues según el (sic) dicho solo estaban de manera preventiva para evitar que residentes volvieran a ingresar al predio.
De ahí que se extrañe sobre manera que se quiera ligar una responsabilidad administrativa por el solo hecho que miembros de la Policía Nacional - Escuadrón ESMAD, hicieron presencia el día 18 de enero en el inmueble de marras y por ser poseedores según juicio del despacho de elementos que pueden causar lesiones, pasando por alto que, como bien se dice en la sentencia recurrida, no está demostrado en el proceso cual fue el tipo de elemento que causó la lesión a la víctima y que, según lo expuesto por el testigo GERSON POSADA JARAMILLO, el día 18 de enero de 2013 no existió enfrentamiento en el que estén involucrados miembros de la Policía Nacional, que dieran lugar a la utilización de armas no letales y que las mismas en el evento de ser usadas no producen lesiones a la integridad física de una persona.
Así, no está claro, como fueron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que arribaron (sic) las lesiones del señor ZUÑIGA MENDOZA, como bien se afirma en la parte motiva de la sentencia, así como tampoco está demostrado, que el día de 18 de enero de 2013 existió la confrontación entre miembros de la Policía Nacional y terceras personas con ocasión de un desalojo, contiguo al lugar donde presuntamente vivía ZUÑIGA MENDOZA, por lo que no hay certeza sobre los hechos necesarios para poder estudiar el caso bajo el título de imputación de daño especial.
Se insiste que el testigo GERSON POSADA JARAMILLO, fue enfático en afirmar que el día 18 de enero de 2013, no existió confrontación entre la Policía Nacional y los invasores, ni utilización de armas de fuego, al igual que tampoco resultaron personas lesionadas, es por ello que el primer elemento del título de imputación es inexistente (actuación legitima de la entidad del Estado) y con ocasión al segundo elemento, que la víctima resultara lesionada sin justificación alguna en dicha confrontación (desequilibrio de la cargas públicas), tampoco está demostrado como quiera que no se probaron las circunstancias en que se produjo la lesión. 3.5.
Actuación procesal. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 El proceso fue repartido al Tribunal Administrativo de Bolívar el 27 de febrero de 20206; mediante auto del 27 de agosto del 20207 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; el traslado para alegar se dispuso mediante auto del 25 de septiembre de 20208. 3.6.
Alegatos de conclusión. Las partes guardaron silencio. 3.7. Concepto del Ministerio Público. En esta oportunidad el Procurador Delegado no emitió concepto. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD. Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el recurso, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES. 5.1.
Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 153 del CPACA, esta Sala es competente para conocer de los recursos de apelación contra sentencias proferidas por los juzgados administrativos, en segunda instancia. 5.2. Problema jurídico. La pretensión impugnatoria concentra el debate en la prueba de las circunstancias fácticas que apoyaron la aplicación del daño especial como título jurídico de imputación, en el entendimiento que no está probado que las lesiones del señor ZUÑIGA MENDOZA se hayan producido en un operativo policial de desalojo llevado a cabo por el ESMAD el día 18 de enero del 2013, cerca de su casa de habitación. Insta a que se indague en las pruebas y particularmente en el testimonio del señor GERSON POSADA JARAMILLO, quien contrario a lo argüido en la demanda, según se asegura, acredita con 6 Folio 1 pdf C1 7 Folios 3-4 pdf C1 8Folios 5-6 pdf C1 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 su dicho que el día 18 de enero de 2013, no existió confrontación entre la Policía Nacional y los invasores, ni la utilización de armas de fuego, al igual que tampoco resultaron personas lesionadas.
De ahí que se considere que erró el a quo al determinar la responsabilidad bajo la egida del daño especial y en tal virtud debe revocarse la sentencia ante la carencia de pruebas de la imputación. En armonía con lo precisado, la problemática se contraerá a establecer si en efecto existió un operativo policial de desalojo en las circunstancias de tiempo, modo y lugar narradas en la demanda y si la lesión que constituye el daño antijuridico se produjo en el contexto de esa intervención. Corroborado lo anterior se determinará, si de cara a las conclusiones probatorias falló el a quo al decretar la responsabilidad de la demandada y si en efecto de quebrarse el fallo de primera instancia. 5.3.
Tesis. Se sostendrá que no se acreditó que el daño antijurídico se produjo en el contexto de un operativo policial de desalojo, razón por la cual debe revocarse la decisión. 5.4. Marco normativo y jurisprudencial. 5.4.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado. El artículo 90 de la Constitución Política de 19919 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.
Jurisprudencia y doctrina han definido el daño antijurídico como la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. Es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho10, que contraría el orden legal11 o que está desprovista de una causa que la justifique12, resultado que 9 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 11 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad.
Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida13, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto14. 5.4.2.
El daño especial como título de aplicación excepcional o subsidiario. Se reiterarán los fundamentos jurídicos aterrizados en la emblemática sentencia del 3 de mayo del 2007 de la Sección Tercera del Consejo de Estado15, donde se retoma la teoría del daño especial y se define su alcance desde una perspectiva humanística, a la luz de los principios de igualdad, equidad y solidaridad, connaturales a la idea de Estado Social de Derecho.
Esta teoría, con fuente en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado16. El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia nacional, siendo utilizada por primera vez en 194717, ocasión en la que se manifestó: 13 Cosso.
Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386. 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: Dr. Enrique Gil Botero, Sentencia del tres de mayo de dos mil siete (2007) Radicación: 50001-23-26-000-1991-06081- 01 (16.696).
Actor: Luz Marina Ramírez Barrios y otros. Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional 16 Lo expuesto es soportado por los aportes que numerosos autores han realizado al tema de la responsabilidad, de los que constituye un buen ejemplo el tratadista Vázquez Ferreyra, quien escribió: “Insistimos en señalar que los factores objetivos de atribución constituyen un catálogo abierto sujeto a la expansión. Por ello la mención sólo puede ser enunciativa.
Al principio sólo se mencionaba el riesgo creado; un análisis posterior desprendido del perjuicio subjetivista permitió vislumbrar a la equidad y la garantía. Hoy conocemos también otros factores, como la igualdad ante las cargas públicas, que es de creación netamente jurisprudencial.” –subrayado fuera de texto- VÁZQUEZ FERREYRA Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 197. 17 Oportunidad en que el Consejo de Estado conoció la demanda de El Siglo S.A. contra la Nación, en virtud del cerco policial y la suspensión de servicios de que habían sido objeto las instalaciones del rotativo durante 27 días, medios con los que pretendió impedir que la multitud destrozara la maquinaria del periódico.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 “Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que sólo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho.”18 Desde ahí entonces, el Consejo de Estado ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, que explica que el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado19.
En este sentido, se encuentran los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio20, el hecho del legislador (ley conforme a la Constitución) que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños21. También se ha declarado la responsabilidad del Estado por daño especial en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario el Siglo22, la liquidación de un banco, la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes23 o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero24; hasta eventos muy similares al del sub lite, como verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali25, el ataque bélico de un 18 Consejo de Estado, sentencia de julio 27 de 1947.
C.p. Gustavo A Valbuena. 19 En este sentido esta corporación ha consagrado: “Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando ésta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal.” Extractos de Jurisprudencia, Tomo III, Enero, Febrero y Marzo de 1989, pag. 249 y 250, citado en CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, C.p. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991, p. 13. 20 Entre otras, CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, No. de radicación 16205, de Agosto 1º de 2005, C.p. María Helena Giraldo, caso de las lesiones sufridas por un conscripto 21 Entre otros, CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente 4493, C.p. Carlos Betancur Jaramillo; y CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, No. de radicación 24671, de diciembre 13 de 2005, C.p. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 22 En la ya mencionada sentencia del CONSEJO DE ESTADO, de julio 27 de 1947.
C.p. Gustavo A Valbuena. 23 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente 5502, C.p. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991. 24 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente No. 6097, C.p. Julio Cesar Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992. 25 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente 6110, C.p. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de una población del Departamento del Tolima26, o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte27.
El daño especial ha sido entendido entonces como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En esa línea, resulta valioso el siguiente extracto jurisprudencial: “Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad.”28 No obstante su vetustez, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad.
Es éste, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal. Lo fundamental en el daño especial es pues (según el precedente traído a colación), la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad en un caso concreto, lo que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que de sentido al Estado Social de Derecho.
Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el 26 En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se trascribe “No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad.” 27 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente No. 7716, C.p. Julio Cesar Uribe Acosta, 17 de junio de 1993. 28 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente No. 4655, C.p. Dr. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de Jurisprudencia del consejo de Estado, primer trimestre de 1989, Tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, p. 249 y 250.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 contrario, se trata del uso de la discrecionalidad que permite el ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca29.
La Corte Constitucional por demás, ha identificado tres elementos característicos de la equidad: “El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes – sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial – es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto.
El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso.
La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación.”30 Así las cosas, la actuación en equidad se refiere a una particular decisión del juez, que excepciona la aplicación de la regla general en virtud de que sus resultados se denotan ante él como lejanos a la idea de justicia que se quiere desarrollar.
Y precisamente, esta es la filosofía que ha inspirado a la jurisprudencia en los casos de aplicación del daño especial, la cual inició su desarrolló con la idea de evitar que la inexistencia de falla en el servicio conllevara a la consolidación de situaciones con un claro desequilibrio en las cargas que debían soportar los administrados.
Como se anotó, la justicia material se concreta en los casos de daño especial en el objetivo de reequilibrar la asunción de cargas públicas, en virtud de que el perjuicio sufrido presenta características de excepcional y anormal. En otras palabras, es un perjuicio que, desde la perspectiva del principio de igualdad frente a las cargas públicas, resulta considerablemente superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón del ejercicio de los poderes de actuación con que cuenta la administración. En ese sentido, respecto de las calidades del perjuicio sufrido, se estableció por el Consejo de Estado desde los primeros años de implementación de esta teoría: 29 “Porque la equidad no es fuente del Derecho, sino medio de determinación del Derecho justo”, como sabiamente lo ha enseñado ENTRENA KLETT Carlos María, La equidad y el arte de juzgar, Ed. Aranzadi, 2ª Ed., Navarra, 1990, p. 23. 30 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-837 de 2002.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 “El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad.
Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas.
El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado.”31 En síntesis, al decir de la jurisprudencia, la teoría del daño especial reúne una buena muestra de los eventos en que, con el ánimo de buscar un resultado satisfactorio desde una óptica de justicia material, se utiliza la equidad para reequilibrar las cargas públicas, honrando así el principio de igualdad.
O lo que es lo mismo, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado.
Finalmente y para percatar la vigencia de la teoría del daño especial, resulta pertinente traer a colación un fallo reciente del Consejo de Estado32: “La jurisprudencia de la Sección ha señalado que, como corolario del principio general de responsabilidad estatal consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por las acciones u omisiones contrarias a derecho que le sean atribuibles e incluso por aquellas conductas lícitas en cuanto unas u otras ocasionen daños antijurídicos.
De igual manera, ha sido reconocida la operatividad de regímenes en los cuales no se precisa del acaecimiento de falta o falla alguna en el funcionamiento del servicio para que resulte posible deducir responsabilidad a la entidad normativamente encargada de prestarlo; se trata de los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de éste o la conducta –activa u omisiva– de sus agentes se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico los referidos eventos son aquellos en los que esta Corporación ha reconocido y 31 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, C.p. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949. 32 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019).Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00230-01(45831) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 estructurado los catalogados como títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, entre ellos el basado en el daño especial33.
Precisamente, esta Subsección, al resolver casos similares al que ahora se estudia, ha considerado que, en eventos como el presente, no se requiere individualizar al causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, dada la magnitud anormal o especial del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria, independientemente de la naturaleza del hecho que lo causó. En este sentido se ha expuesto34: “Como consecuencia, acreditado como está que la lesión sufrida por el señor Omar Antonio Calderón Cardona fue causada en momentos en que se presentaba una confrontación entre los miembros del Escuadrón Móvil Antidisturbios -ESMAD- y un grupo de estudiantes que realizaban una protesta en el marco de un paro nacional universitario, la Sala encuentra que resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, lo cual impone la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad y, por cuanto para la víctima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó un claro rompimiento de las cargas públicas que normalmente debían soportar”.
La síntesis expuesta enseña que para atribuir la responsabilidad en asuntos en los que aplica la teoría del daño especial, no es necesario determinar el autor del daño habida cuenta que lo realmente relevante y determinante es que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento armado en el que estén involucradas las fuerzas estatales, amén de que el deber de indemnizar “proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad” y por cuanto el daño supone el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas que de manera normal se deben soportar. 5.5.
Caso concreto. 5.5.1. Hechos relevantes probados. - El GERSON POSADA JARAMILLO en declaración jurada rendida ante la autoridad disciplinaria de la Policía Nacional35, y respecto a los hechos expuestos por el señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA en queja disciplinaria indicó 33 Sentencias del 11 de febrero de 2009, Expediente 17.145 y de 26 de marzo de 2008, Expediente 16.530, entre muchas otras. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de noviembre del 2016, expediente 38.309. 35 Folios 234-235 pdf C4 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 que acudió el sitio por un llamado de apoyo del Mayor Moreno y en razón a que había ingresado un grupo de personas nuevamente a un predio que habían desalojado en el Barrio Nelson Mandela (no da más detalles de ubicación y nomenclatura).
Relató que estaba al mando de una escuadra del ESMAD y que con el apoyo del grupo procedió sacar a las personas invasoras del lote (no ubica geográficamente el lote) y de inmediato fueron objeto de agresión por parte de desadaptados, respondiendo al ataque con el material legalmente autorizado de letalidad reducida, como lo son granadas de aturdimiento y gas lacrimógeno, luego de lo cual, al cumplir con el objetivo de desalojar a las personas, se retiró en compañía de su grupo, siendo perseguidos por un grupo numerosos de personas que los agredieron con objetos contundes, pero logrando salir.
Agregó que el Agente Paternina que se menciona en la querella no hace parte de la unidad policial y el Patrullero Bornachera sí, pero este tiene la función de ser escudero y no gaseador (sic) por lo que no tiene acceso ni autorización para lanzar gases; también dijo que en el lugar de los hechos. no vio ningún lesionado porque estaba concentrado en su labor y que ninguno de su grupo asistió a herido alguno, porque se dispusieron a embarcar en las motos y evitar la confrontación. Finalmente acotó que no sabe en qué momento resultó herido el quejoso. - El señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA (el actor) se ratificó en la denuncia disciplinaria ante la autoridad competente36 indicado que el policial que lo agredió portaba la placa No. 107755 y que fueron testigos de los hechos el señor EDISON JOSÉ GÓMEZ FERIA y su hermana VILSA ZUÑIGA MENDOZA.
Refirió que puso los hechos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, de la Procuraduría y de Medicina Legal y que lo que se propone es que se busque al culpable y se le indemnice. - EDISON JOSÉ GÓMEZ FERIA, en su declaración entregada a la autoridad disciplinaria37, manifestó que el 17 de enero del 2013 se encontraba con OMAR en su vivienda colaborándole con los gallos de pelea cuando llegaron los señores del escuadrón antidisturbios y les dijeron que salieran de la casa corriendo porque iban a desalojar a los invasores, refiriéndose a la gente que estaba del otro lado, a lo que su amigo OMAR respondió que no podía salir porque tenía sus gallos en la terraza de la casa.
Relató que posteriormente el agente replicó que salía por la buenas o por las malas escuchándose una explosión momento después de dar la espalda para 36 Folios 2-3 pdf C3 37 Folios 6-7 pdf C3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 recoger los gallos de su amigo OMAR, percatándose al dar la vuelta que su amigo estaba ensangrentado por lo que hubo necesidad de prestarle los primeros auxilios, ya que quedó inconsciente en el piso; asegura que lo cogió (sic) y lo traslado como a 60 metros donde había una patrulla que pretendía huir del lugar por la multitud que se iba contra ellos; advirtió que pararon la patrulla y se pudo subir a OMAR con la mano envuelta en una panola y las pantorrillas con herida abiertas.
Precisó que no observó al uniformado que lanzó el explosivo que le causó las lesiones a OMAR ZUÑIGA porque había varios y estaban escalonados, pero si observó al 106755, pero no le consta que haya sido el quien causó las lesiones. Negó haber identificado a alguien de apellido Paternina y ser parte de los invasores. - La señora VILSA ZUÑIGA MENDOZA admitió en la instancia disciplinaria ser testigo de oídas.38 - DAGOBERTO MONTERO CERVERA, presentado como testigo de los hechos en la audiencia de pruebas, y en su calidad de vecino, según indicó, del Barrio Villa Hermosa, aledaño al Barrio Nelson Mandela, indicó que para la fecha de los hechos se encontraba con la víctima, que vive cerca de su casa; que era el 18 de octubre del 2013; que eran como las 3:00 a 3:30 de la tarde; que estaba sentado viendo los gallos y hablando con él (la victima); que el tenia los gallos en la puerta y llegaron los de la Policía a decirles agresivamente que se retiraran porque iban a tirar una bomba; que sintió la explosión y OMAR salió herido en la cara.
Precisó que solo estaban en la casa los dos al principio y después llegó un vecino; refirió que la invasión queda al frente de Villa Hermosa, por ahí a unos 15 metros; que en el medio hay una cuneta; que era un solo agente el que se acercó de manera agresiva; que cuando voltearon se sintió la explosión; que también fue pringado (sic) por la explosión, pero no sufrió heridas; aclaró que los agentes de policía salieron corriendo hasta la esquina y después los auxiliaron.
Aclaró que el vecino que llego con posterioridad es de nombre EDISON GÓMEZ; que el señor OMAR fue herido en el dedo y en la cara por los balines que le metieron (sic) y que estaban sentados en la terraza. Interrogado por el apoderado judicial del extremo NO dio respuesta sobre el armamento que portaba el agente del ESMAD cuando los requirió y 38 Folios 8-9 pdf C3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 afirmó que los miembros del ESMAD eran como 15, que el número de placas del agente es107655.
Indagado por el apoderado judicial del extremo pasivo refirió que la policía estaba en el sitio por una invasión que pretendían desalojar; que habían 15 metros aproximadamente entre los sitios; que la víctima se encontraba aproximadamente a unos 30 centímetros de él; que cuando volteó y él estaba recogiendo los gallos, sintió al explosión; que se desplomó; que en la invasión había un poco de gente. - GERSON ORLANDO POSADA JARAMILLO, también en la audiencia de pruebas y quien se identificó como miembro de la Policía Nacional e integrante del ESMAD para la época de los acontecimientos, narró: “en los predios de Bancolombia en Ciudadela, se intervino por la invasión de unas personas a este predio, cuyo predio al parecer la tierra presentaba una contaminación, no podían estar habitando las personas ahí; se intervino por el componente de nosotros al mando de un señor teniente en ese momento, era de 31 policiales pero habían más secciones de apoyo, secciones son un grupo más o menos de 30 policiales; por la amplitud del terreno se ingresó, se desalojó y se entregó el predio entre las 5 de la tarde y 7 de la noche al propietario o la entidad que le correspondía estar en custodia de eso; ….” Inquirido por la judicatura sobre el número de invasores respondió: “En ciudadela le estoy hablando de unas 300 o 400 personas, es muy amplio el terreno y había mucha gente por todo lado “ Sobre incidente y las acciones de control, relató: “Para controlar las manifestaciones su señoría al sentirnos agredidos tenemos que hacer uso de las armas amparadas por el Estado, como son los agentes químicos….
Si su señoría, hubo choque por parte de la ciudadanía” Sobre los elementos que portaban: “elementos de letalidad reducida, ahora mismo se llaman no letales; se utilizaron cartuchos de 37 milímetros, son gas lacrimógeno y granadas de aturdimiento…….. las granadas de aturdimiento tiene espoleta, estopín, y el material es no letal, o sea no Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 causa daño a las personas, únicamente es de luz y sonido, se encarga de emitir unos destellos de luces y sonidos en altos decibeles para aturdir a las personas; lo utiliza personal especializado, lo lanza a 10 metros de la multitud con tal de que las personas no tengan la oportunidad de retornarnos el elemento o de causarles daño…… hasta dos metros no he visto la primera persona lesionada, incluso las veces que nos las han retornado no ha habido personal lesionado …. el cartucho de 37 milímetros que contiene gas lacrimógeno son expulsados mediante un tiro parabólico, en el aire las capsulas van cogiendo trayectorias diferentes para abarcar mas terreno para dispersar más a las personas esto causa simplemente irritación y lagrimeo.” Sobre incidentes por fuera del predio que se hayan presentado por algún miembro de ese escuadrón del ESMAD, relató: “Estamos hablando de la fecha 17.
En todo procedimiento ya es un mito que la ciudadanía diga que siempre hay heridos, que hay lesionados, nosotros tenemos personal paramédico o de atención pero no hubo, de parte de la ciudadanía no supimos que hubo lesionados; simple y llanamente la molestia del gas que es lo que más predomina en esos momentos” Se le preguntó sobre lo acontecido el 18 de enero del 2013, es decir, según lo aclaro el a quo, cuando retornaron al lugar, a lo que respondió: “En ciudadela.
Muchas veces cuando se hace entrega del terreno, las personas siempre tienden a regresar al mismo punto, entonces nosotros ahí aprovechamos la flagrancia y lo que hicimos es, por la amplitud del terreno y porque todavía había personas que estaban sacando cosas e incluso personas que querían ingresar nuevamente, teníamos que hacer custodia o proteger ese bien ajeno…” “ya ahí estamos hablando de una escuadra, un componente de 10 policiales, ya el dispositivo como tal no, simplemente una unidad mínima de intervención..en mi escuadra en ese momento no había ningún Paternina” Indagado sobre si se presentó ese dia18 de enero del 2013, algún incidente con vecinos del lugar afirmó: “En ciudadela no, en ciudadela no” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 - La historia clínica de urgencia39 registra la atención brindada al señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA por el servicio de urgencias el 18 de enero del 2013, a las 18:48:49 (sic), por razón de heridas ocasionadas con objeto explosivo de una hora de evolución aproximadamente.
Se videncia que declaró el paciente al ingreso como motivo de la consulta “ME TIRARON UNA GRANADA”, sin más datos precisos: - Vilsa Zúñiga Mendoza, el 19 de enero del 2013, presentó denuncia40 ante la Policía Metropolitana de Cartagena de Indias – Seccional de Investigación Criminal, por un abuso de autoridad del que fue víctima el señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA (el actor), por los siguientes hechos: A destacar que la denunciante es la hermana de la victima y aseguró que el conocimiento de los hechos lo tuvo por lo que le comentó su hermano, según lo cual el desalojo ejecutado por el ESMAD de la Policía tuvo lugar el 17 de enero del 2013, a las 15:30. 39 Folio 43 pdf C4 40 Folios 116-117 pdf C4 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 - El señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA presentó queja disciplinaria41 el 11 de febrero del 2013, en la que narra que fue agredido y lesionado por el agente de Policía PATERNINA en un procedimiento de desalojo a una invasión aledaña a su casa el 17 de enero del 2013, a las 3:30 pm.
Así se indicó: - En petición respetuosa presentada por el actor el 7 de enero del 2015 ante la Policía Metropolitana de Cartagena, en la cual pretendía averiguar por las resultas de la queja disciplinaria interpuesta en contra del Agente PATERNINA por los hechos que lo involucran como víctima, sostuvo que estos acontecieron el 17 de enero del 2013, en el Barrio Nelson Mandela – Sector Villa Hermosa.42 - En petición posterior, presentada por el actor el 14 de enero del 2015, ante la Policía Metropolitana de Cartagena43, se aludió a los hechos como ocurridos el 18 de enero del 2013: 41 Folios 121-122 pdf C4 42 Folio 124 pdf C4 43 Folios 125-126 pdf C4 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 - En certificación expedida el 23 de enero del 2016 por el Jefe de Talento Humano MECAR se hizo constar que la placa No 106755, pertenece al señor Patrullero CARLOS RAFAEL SÁNCHEZ NORIEGA, identificado con número de cédula 85371010, se encuentra laborando en el CAI Tomas Arrieta en la ciudad de Barranquilla.44 Y en certificación del 22 de enero del 2016, expedida por el almacenista de la Intendencia MECAR45 se hizo constar que ese número de placa pertenecía al Patrullero NORBERTO ALEXANDER TORRES. - Los supuestos facticos fueron expuestos por el actor ante la autoridad disciplinaria de la Policía como ocurridos el 17 de enero del 2013.
Se extractan del auto de apertura de indagación preliminar del 21 de febrero del 201346, así: - En la decisión de archivo de la indagación preliminar dictada por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MECAR el 25 de julio del 201347, 44 Folio 208 pdf C4 45 Folio 209 pdf C4 46 Folios 213-215 pdf C4 47 Folios 10-16 pdf C3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 se consideró frente a los hechos expuestos por el actor en la queja disciplinaria que no había prueba de cargo que vinculara a uniformado alguno; a renglón seguido se admitió que en efecto si existió un procedimiento policial en el que se presentó un choque con la comunidad del Barrio Nelson Mandela, donde varias unidades de Policía, entre ellos el ESMAD, acudieron a apoyar.
Se resumió así en la providencia (se transcribe incluso con errores): “(…) no existe ni siquiera una prueba de cargo que vinculen directamente algún uniformado en los hechos materia de estudio, quedando demostrado que en efecto hubo un procedimiento donde se presentó choques entre la policía y la comunidad del barrio el Nelson Mandela, donde llagaron varias unidades policiales apoyar dicho procedimiento tanto del grupo ESMAD como de la vigilancia, no obstante ello, se desconoce a ciencia cierta que uniformado fue quien lanzó la granada la cuál afecto la integridad del quejoso, por tal motivo al no existir la más mínima prueba que nos permitiera individualizar policial alguno, y al existir un manto de duda procesal el despacho se abstiene de hacer cargo alguno ya que las responsabilidades disciplinarias son individuales, y la certeza debe Ir más allá de todo duda razonable sobre las circunstancias que la generaron.” - La Orden de Servicio No. 012 MECAR PLANE 38.16 de la Policía Metropolitana de Cartagena48, da cuenta de un procedimiento policía programado para el 17 de enero del 2013, desde la 07 de la mañana, con ocasión de una diligencia de lanzamiento por ocupación de hecho, en el Barrio Nelson Mandela Sector San Bernardo: - En cumplimiento de la anterior orden de servicio, se diligenció el informe de actividades 158/COSEC – TERDI 29.57 del 29 de enero del 2013, expedido por el Comandante del Tercer Distrito Industria y de la Bahía, con destino al 48 Folios 67-72 pdf C3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Comandante Operativo de Seguridad Ciudadana de la Policía Metropolitana de Cartagena49, el cual, dentro del ítem de aciertos enlistó: Y en el de desaciertos (se hace constar el enfrentamiento con la comunidad): - Mediante el oficio 028245 del 19 de septiembre del 201750, el Jefe de Planeación de la Policía Metropolitana de Cartagena, en atención al requerimiento probatorio del a quo, aclaró que la diligencia de desalojo o restitución de inmueble a la que aludió en varias oportunidades en el expediente, asociada a la orden de servicios No. 012 MECAR, se materializó en el predio de la ARQUIDIOCESIS DE CARTAGENA, Barrio Nelson Mandela el día 17 de enero del 2012, a las 7:00 am. 49 Folios 81-83 pdf C3 50 Folio 146 pdf C3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 - La Junta de Vivienda Comunitaria del Barrio Villa Hermosa – Sector 24 de Junio, certificó el 18 de septiembre del 2017, entre otras cosas que el señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA, residió en ese sector desde el día 20 de agosto del 2010, hasta el 30 de junio del 2014, en la Manzana 4, Lote 10: 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial. Previo a resolver el problema jurídico, comiéncese reflexionando sobre la importancia que tienen los hechos para el derecho procesal en general y para el litigio y la decisión en particular. El derecho, como disciplina jurídica se ha enmarcado en tres estructuras centrales, para su aplicación. Estas estructuras son la norma, los hechos y la Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 prueba.
En la tradición jurídica europea - occidental, ha sido la norma la que ha tenido mayor relevancia no sólo en la aplicación del derecho en el proceso, sino además en la enseñanza de las ciencias jurídicas. Sin embargo, debe comprenderse que la correcta elaboración de los hechos no puede ser asunto secundario y sobre ellos se debe concentrar la atención para la correcta impartición de justicia. De ahí que, en el proceso deben establecerse como prioridades no solo la norma sino los hechos y con mayor razón las pruebas de esos hechos.
La comprobación de los hechos en el proceso, debe ser el centro de estudio de los jueces, pues la justicia como ideal regulativo del derecho es un valor superior de las actividades jurisdiccionales. En este mismo sentido, se estudia el derecho a probar, como parte del debido proceso y como articulador de la verdad de los hechos. De ahí que los hechos en el proceso, más que la norma, son determinantes para la elaboración de la decisión judicial justa, pues como afirma Tartufo51 la justicia en la decisión se identifica a partir de por lo menos, tres consideraciones: que el proceso haya respetado las normas constitucionales sobre el debido proceso, que la decisión se tome en interpretación del ordenamiento jurídico y que los hechos sobre los cuales se funda la decisión hayan sido probados legítimamente.
Es sobre esta última cualidad de la justicia de la decisión, que debe enfocarse la labor de reconstrucción de los hechos atribuida al juez. Así, la construcción teórica y empírica de los hechos, resulta ser la estructura más importante del proceso. Todo lo anterior para significar la importancia que en el sub examine tienen los hechos expuestos en la demanda, sobre todo porque en ellos se apoya pretensión resarcitoria formulada.
Dicho lo anterior, para la Sala existe una profunda y oscura laguna que le impide establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó el accidente que dio al traste con la integridad física del ciudadano OMAR ZUÑIGA MENDOZA, fundamentalmente porque no encuentra en el acervo probatorio la posibilidad de persuadirse de la 51 TARUFFO, Michele.
Sobre las fronteras. Bogotá, Temis, 2006. Pág. 199 a 208 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 verosimilitud de las afirmaciones que a título de premisas fácticas se exponen en la demanda.
Interesa fundamentalmente en esta instancia, verificar si las lesiones del actor se presentaron en las circunstancias enunciadas en el libelo, esto es, en el contexto de un operativo policial puesto que, como bien lo indició el a quo, la prueba de ello permite imputar bajo la egida del daño especial, puesto que aquí realmente no tiene relevancia conocer al autor material del daño y tampoco el artefacto a arma que lo causó, según se replicó ampliamente en el acápite jurisprudencial el de esta decisión. Así, se tiene que se afirmó por el actor que recibió sus lesiones por la detonación de un artefacto explosivo realizada por un miembro de la Policía Nacional contra su humanidad y dentro del marco de la ejecución de un desalojo realizado en el predio contiguo a su residencia, esto es, Manzana 4, Lote 10, Sector Villa Hermosa del Barrio Nelson Mandela.
Refiere que la situación se presentó a las 3:30 de la tarde del día 18 de enero del año 2013. De cara a lo anterior puede decirse que se advierten serias y relevantes dudas respecto a las circunstancias de tiempo en que ocurrieron los hechos. Aparecen varios momentos según las pruebas valoradas: 1) Según la queja disciplinaria presentada por actor52 el 11 de febrero del 2013, la agresión la sufrió el 17 de enero del 2013, a las 3:30 pm.
Esta afirmación coincide con la hecha por el mismo actor en la petición el 7 de enero del 2015 ante la Policía Metropolitana de Cartagena53 y con la narrada por su hermana Vilsa Zúñiga Mendoza el 19 de enero del 2013, en la denuncia radicada por esta ante la Policía Metropolitana de Cartagena54, por un abuso de autoridad. Debe destacar la Sala que la denunciante admitió que la fuente del conocimiento de los hechos fue el comentario de su propio hermano, es decir, del señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA. 2) No obstante lo anterior, en petición posterior, presentada por el actor el 14 de enero del 2015, ante la Policía Metropolitana de Cartagena55, el actor afirmó que su lesión ocurrió el 18 de enero del 2013. 52 Folios 121-122 pdf C4 53 Folio 124 pdf C4 54 Folios 116-117 pdf C4 55 Folios 125-126 pdf C4 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 3) Ahora bien, la historia clínica de urgencia56 aun cuando registra una atención brindada al señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA por el servicio de urgencias con ocasión a heridas en el cuerpo por objeto explosivo el 18 de enero del 2013, evidencia que la atención se dio las “18:48”, con una hora de evolución, lo que indica que según los datos clínicos la lesión a la que allí se alude se propinó a las 5:48 de la tarde aproximadamente.
Igualmente se advierten serias inconsistencias respecto a las circunstancias de lugar, puesto que las pruebas no convencen que el hecho se haya presentado en el lote contiguo a la Manzana 4, Lote 10, Sector Villa Hermosa del Barrio Nelson Mandela (residencia del actor). Aparecen varios lugares según las pruebas valoradas: 1) Según el testigo DAGOBERTO MONTERO CERVERA, presentado en la audiencia como testigo presencial de los hechos, estos sucedieron en el Barrio Villa Hermosa, aledaño al Barrio Nelson Mandela. 2) Según GERSON ORLANDO POSADA JARAMILLO, miembro de la Policía Nacional e integrante del ESMAD, los hechos ocurrieron en un predio de “Bancolombia”, en Ciudadela.
Fue incisivo en su declaración sobre este punto. 3) Según la Orden de Servicio No. 012 MECAR PLANE 38.16 de la Policía Metropolitana de Cartagena57, el desalojo se presentó en el Barrio Nelson Mandela – Sector San Bernardo, y con la aclaración realizada mediante el oficio 028245 del 19 de septiembre del 201758, se supo que la aludida orden se materializó en el predio de la ARQUIDIOCESIS DE CARTAGENA. 4) Por demás, la certificación emitida por la Junta de Vivienda Comunitaria del Barrio Villa Hermosa – Sector 24 de Junio, indica que el señor OMAR ZUÑIGA MENDOZA, residió en ese sector desde el día 20 de agosto del 2010, hasta el 30 de junio del 2014, en la Manzana 4, Lote 10, lo que sugiere que el supuesto desalojo se tuvo que haber presentado en la zona contigua a la Manzana 4, Lote 10 del Barrio Villa Hermosa – Sector 24 de junio.
Finalmente, también es palmaria la duda respecto a las circunstancias de modo que rodearon el accidente del actor puesto que, ni los documentos 56 Folio 43 pdf C4 57 Folios 67-72 pdf C3 58 Folio 146 pdf C3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 30 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 ni los testimonios permiten inferir que en efecto este fue el producto de un enfrentamiento u operativo policial derivado de un desalojo de personas que invadían un predio contiguo a la residencia del demandante.
Solamente por el testimonio del señor GERSON ORLANDO POSADA JARAMILLO, se pudo medianamente establecer que en realidad el desalojo ocurrió el 17 de enero del 2013 y no el 18 siguiente como se narra en la demanda, pero aunado a ello, corroboró este que, lo que ocurrió el 18 de enero fue una retoma del lugar para consolidar el orden en el sitio y dado que era muy probable que algunas personas intentaran reingresar nuevamente; todo lo cual dijo ocurrió en normalidad, sin constarle que se hubiera presentado un solo inconveniente con la comunidad o vecindario puesto que ese día la situación estuvo calmada, distinto a lo que sucedió el día anterior (17 de enero), puesto que allí se presentó una confrontación; con todo no dio cuenta de herido alguno. Ahora bien, el testimonio de DAGOBERTO MONTERO CERVERA no es digno de credibilidad, por varias razones.
La principal porque su testimonio difiere, en lo fundamental, del que también dio un vecino del sector en la instancia disciplinaria conocido como EIDSON GÓMEZ FERIA, trasladado a este proceso. Según MONTERO CERVERA él era el único que se encontraba con la víctima en el momento del accidente mirando sus gallos de pelea y fue testigo que un Policía se acercó a decirles agresivamente que se retiraran porque iban a tirar una bomba, luego de lo cual, en el intento de recoger los gallos se sintió la expolición que hirió OMAR; curiosamente ese es el mismo relato que entregó GÓMEZ FERIA al funcionario instructor en al instancia disciplinaria.
Emerge nítida una contradicción y es que, si MONTERO CERVERA fue el único en la escena, junto con la víctima, deviene imposible que también lo fuera GÓMEZ FERIA. Ahora bien, MONTERO CERVERA realizó otras afirmaciones inverosímiles como que, la víctima fue herida con unos balines en la cara pero a renglón seguido, cuando fue inquirido sobre el armamento que portaba el agente del ESMAD que los amenazó, no fue responsivo.
Aunado a lo cual, aseguró que pudo ver la palca del policial, la que identificó con el número 107655, sin embargo, ese número no corresponde al que se sostiene en la demanda como de identificación del efectivo que propino el supuesto disparo a la víctima (106755). Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 31 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Por demás, la Fiscalía General de la Nación, terminó archivando la investigación de los hechos que involucran al actor por desistimiento y en la instancia disciplinaria la decisión fue similar y ciertamente muy rápida.
De manea pues que, para la Sala, lo único que esta fuera de discusión porque tiene soporte probatorio, es que, el 17 de enero del 2013, se llevó a cabo una diligencia de desalojo en el Sector San Bernardo del Barrio Nelson Mandela, en favor de un predio de la ARQUIDIOECESIS DE CARTAGENA, en donde la Policía Nacional a través del EMAD utilizó armas no letales como granada de aturdimiento y gases lacrimógenos; pudiéndose negar por carencia de prueba que de esa operación haya resultado herido el actor.
En otro términos, no se acreditó que las lesiones por las que acá se persigue indemnización, se hayan causado en un operativo policial de desalojo en las circunstancias narradas en la demanda, razón por la cual impera la REVOCATORIA de la decisión, para en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda por carencia de pruebas de la imputación, bajo la egida del título subsidiario del daño especial.
Como para realizar el análisis del caso bajo los demás títulos de imputación igualmente es necesaria la acreditación de los hechos por los que acá se indagó, puede la Sala relevarse de ello. 5.6. Costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA, procede la Sala de Decisión a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos previstos en el artículo 365 de la ley 1564 del 2012 (CGP).
Así las cosas, se condenará a la parte demandante al pago de las costas que efectivamente se hayan causado en ambas instancias, por ser esta la que resultó finalmente vencida en el proceso dada la revocatoria total de la sentencia, ordenando al juzgado su liquidación conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P., incluyéndose en la misma las agencias en derecho.
VI.- DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión N.º 03, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 32 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 6 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 VII.-.
FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, para en su lugar NEGAR las súplicas de la demanda, por las razones previamente expuestas.
SEGUNDO: CONDÉNAR en costas en ambas instancias a la parte demandante; liquídense por el a quo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión, en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS ÁLVAREZ LÓPEZ EDGAR ALEXIS VASQUEZ CONTRERAS MOISES DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ - Con salvamento de voto -