Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 Cartagena de Indias D.T. y C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control REPARACIÓN DIRECTA.
Radicado 13-001-33-33-002-2014-00405-01. Demandante ESILDA PIÑERES VALENCIA Y OTROS. Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL. Tema AUSENCIA DE ACREDITACIÓN EN IMPUTACIÓN – FALLA DEL SERVICIO – RIESGO EXCEPCIONAL - DAÑO ESPECIAL – FALTA DE PRUEBAS Magistrada Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ. II. PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión 03 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de demanda.
III.
ANTECEDENTES 3.1. La demanda1 A través de apoderada judicial constituida para el efecto, la señora Esilda Piñeres Valencia y Otros instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que, previo al trámite a que hubiera lugar, se accedieran a las siguientes, 3.1.1.
Pretensiones2: En el escrito de demanda se elevaron, en resumen, las siguientes pretensiones: 1 Folio 1 – 16. Cuaderno principal - Carpeta de primera instancia del expediente digital. 2 Folios 1 – 4. Cuaderno principal - Carpeta de primera instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 “PRIMERA.
Declarar administrativamente y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, por los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados a los demandantes por las lesiones e incapacidad permanente de la joven ESILDA PIÑERES VALENCIA, en hechos ocurridos el 25 de noviembre de 2013. SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL a reconocer y pagar como reparación integral del daño ocasionado a los perjudicados, las siguientes sumas de dinero, por los siguientes conceptos: DAÑO MORAL […] DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN […] DAÑO A LA SALUD […] PERJUICIOS MATERIALES - LUCRO CESANTE […] PERJUICIOS MATERIALES – DAÑO EMERGENTE FUTURO […] TERCERA: El demandado, NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL o quien sus derechos represente en el momento de la sentencia, dará cumplimiento a esta en los términos de los artículos 189, 192, 193 y 195 del Código Contencioso Administrativo.
CUARTA: Todas las sumas se reajustarán a la fecha de ejecutoria de la sentencia. QUINTA: Una vez ejecutoriada la sentencia, la suma a pagar generará intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la misma y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, de acuerdo a lo establecido en la sentencia C 188 de 24 de marzo de 1999 de la Corte Constitucional, magistrado ponente: José Gregorio Hernández.
Así mismo, se dará cumplimiento a lo establecido en el artículo 1653 del código civil “todo pago se imputará primero a los intereses”. SEXTA: Condénese al demandado al pago de las costas y gastos, incluyendo agencias en derecho, según lo dispuesto en el artículo 188 del C.C.A.”. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 3.1.2 Hechos.3 En el escrito de demanda se narraron, en resumen, las siguientes circunstancias fácticas: -El día 25 de noviembre de 2013 entre las 4:00 p.m. y 5:00 p.m., en el barrio Olaya Herrera, vía Perimetral, calle La Paz, sector Foco Rojo, en la ciudad de Cartagena a la altura de “El Puente” se desató una fuerte pelea entre pandillas pertenecientes a los barrios periféricos del Líbano y el Tancón. - Conocida la anterior situación por agentes del orden, la Policía Nacional procedió a controlar la situación, disparando indiscriminada y arbitrariamente sus armas de dotación oficial, donde de manera inmediata se alojó un proyectil en la pierna izquierda de la demandante y víctima Esilda Piñeres Valencia, quien se encontraba en su casa preparando algo de comer para los miembros de su familia. -Ante tal suceso, los familiares de Esilda Piñeres Valencia decidieron trasladarla de manera urgente al Hospital Universitario del Caribe, donde los médicos la remitieron de inmediato al quirófano debido a que la bala traspasó la pierna y perforó la arteria femoral. -En la actualidad, la señora Esilda Piñeres Valencia cuenta con múltiples clavos y platinas a lo largo de su miembro inferior izquierdo, además perdió sensibilidad en la misma, no tiene fluido sanguíneo ni movimiento alguno. -De lo anterior persiste un grave riesgo en la vida de Esilda Piñeres Valencia, ya que el proyectil afectó uno de los miembros vitales del organismo, por lo que esto ha afectado sus expectativas y la de su núcleo familiar, representando todo esto frente a su compañero, padres, hermanos e hijos, un daño irreparable. 3.2.
Contestación de la demanda. 3.2.1. Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional4. 3 Folios 5-7. Cuaderno principal - Carpeta de primera instancia del expediente digital. 4 Folio 71-79. Cuaderno principal - Carpeta de primera instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 Indica que las pretensiones de demanda están encaminadas a que se declare que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional es responsable de los perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes, a raíz de las lesiones sufridas por la señora Esilda Piñeres Valencia, el día 25 de noviembre de 2013, presuntamente con arma de dotación oficial, por parte de miembros uniformados de la Policía Nacional en un procedimiento policial.
Con base en lo anterior, señala que se adelantó investigación disciplinaria y en el trámite de la misma, se requirió varias veces al quejoso Niber Marimón Polo, quien no ratificó la queja ni aportó pruebas de lo denunciado. Igualmente indica que en el proceso disciplinario se hallan dos testimonios, uno del subteniente Cristian Alberto Fajardo Alba, en ese entonces comandante de CAI Arrocera y el intendente Alexander Castro Méndez, para la época de los hechos, subcomandante del CAI Arrocera, quienes declararon no tener conocimiento de los hechos objeto de litigio y que tampoco recibieron reporte de lo acaecido el 25 de noviembre de 2013.
Por lo expuesto, informa que se declaró terminado el proceso disciplinario porque la queja carecía de sustento probatorio, siendo contrario a la sana crítica o presunción racional asumir tales hechos como ciertos sin certeza y argumentación probatoria por incumplimiento del deber probatorio del quejoso. Por todo lo anterior, concluye que es claro que se suscita una litis bajo un hecho inexistente y que a la postre se pretende endilgar responsabilidad administrativa al representado sin el mínimo de soporte probatorio. 3.3.
Sentencia de primera instancia5. Mediante sentencia del 26 de junio de 2018, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena, decidió el presente litigio, denegando las pretensiones promovidas en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, plasmando en la parte resolutiva de la providencia en comento, lo siguiente: 5 Folio 279-294.
Cuaderno principal - Carpeta de primera instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 El fallador de primera instancia argumentó principalmente que, de conformidad con el material probatorio allegado al proceso, si bien se acredita un daño producido a la demandante Esilda Piñeres Valencia, sufrido por lesiones por proyectil por arma de fuego, lo cierto es que no es imputable a la entidad demandada.
Lo anterior porque de acuerdo a las declaraciones rendidas, no es posible determinar de manera precisa los hechos que señalan como responsable a la Policía Nacional por las lesiones que le fueron causadas a la demandante Esilda Piñeres Valencia, ante las evidentes inconsistencias y contradicciones de los declarantes. Inconsistencias tales como la declaración de la señora Ana Marimón Gómez, que afirmó haber visto policías disparando en dirección a la casa de la hoy lesionada, pero que durante el desarrollo de su testimonio, en reiteradas ocasiones manifiesta que en el instante de los hechos, se encontraba en su casa, y que comenzó a escuchar una bulla, revolución proveniente de un enfrentamiento entre pandillas, tiros – disparos, los cuales sentía y de inmediato corre a buscar a su hijo, pero que recuerda que este se hallaba en casa de su vecina Esilda Piñeres y al llegar a este lugar, ella ya se hallaba en el suelo con una herida de bala, es decir, no fue una testigo presencial, toda vez que de su testimonio se puede deducir que durante el suceso solo escuchaba la alteración del orden público y disparos, e intuyendo que de la riña, los únicos responsables eran los policías.
Por su parte, se indica que la declarante Emilet Marimón Gómez testificó que el día de los hechos se encontraban pandilleros, que según su apreciación, no portaban armas de fuego. También manifestó que vio varios policías disparar en diferentes direcciones cerca de la casa de la lesionada, afirmando que una de estas balas, fue la que la hirió, no obstante, se le preguntó ¿A qué distancia se encontraba de los policiales cuando supuestamente hacían los disparos?, esta contestó que como a tres casas de la lesionada, sin indicar una distancia clara respecto de ellos, en todo caso, con su relato se evidenció que tampoco fue una testigo presencial, quedando en entredicho la Idoneidad de sus afirmaciones y la forma como arribó a esa conclusión. Con relación al testimonio de la señora Erlinda Torres Fernández, se indicó que, si bien declara que el día de los hechos no vio a la policía disparar, Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 sostiene que sintió y escuchó los disparos, no obstante, se dijo que tal percepción sensorial no resulta útil para acreditar la responsabilidad que se le indilga a la demandada.
Así pues, el fallador de primera instancia niega las pretensiones de la demanda porque no se allegó elemento probatorio que indicara que el daño fue provocado por arma de dotación oficial para configurarse la teoría de la responsabilidad por riesgo excepcional. 3.5. Del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante6. La parte demandante presenta recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, donde solicita que se declare próspero el correspondiente recurso y se revoque la decisión adoptada en la sentencia de 26 de junio de 2018, proferida por el Juez Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena.
La apelación es sustentada de la siguiente manera: Alega que diferente a lo afirmado por el juez de primera instancia respecto de la falta de prueba para la constitución del nexo causal entre el daño y la imputación, dentro del expediente existen suficientes pruebas e indicios que permiten concluir la tesis expuesta por la parte demandante.
Esgrime que, en la sentencia impugnada, resulta extraña la afirmación de que nadie observó claramente si fueron los policías quienes dispararon a la señora Esilda Piñeres, contrario a ello, los testigos de los hechos dan cuenta que, en la riña, los únicos armados eran los policías y quienes hacían los disparos. Argumenta que no es coherente concluir que el actuar de los agentes de la Policía Nacional fue legítimo, cuando la afectada se dispuso escapar de la amenaza a su vida, actos que los agentes no tuvieron en cuenta y siguieron disparando de manera indiscriminada hasta tal punto de seguir disparando indistintamente y que por ello no tiene asidero jurídico que se afirme que no hay indicio que el impacto de bala recibido sobre la humanidad de Esilda Piñeres fue propinado por uno de los agentes de Policía Nacional. 6 Folio 298-300.
Cuaderno principal - Carpeta de primera instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 Señala que las declaraciones recaudadas dentro del proceso apuntan a que los agentes de policía no guardaron mesura y respeto en el procedimiento llevado a cabo, en el entendido que violaron las disposiciones contenidas en decálogos de uso de armas de fuego enseñados por la institución estatal.
Para concluir, se razona que los agentes de la Policía Nacional se encontraban en ejecución de una actividad propia de sus funciones, y que, en desarrollo de la misma, produjeron un daño colateral, el cual es imputable a la demandada, lo que implica que la actividad ilegítima desplegada por los actores estatales ocasionó un daño antijurídico. 3.7.
Actuación procesal El proceso referente fue repartido ante el Tribunal, a través de acta del 19 de octubre de 20187. Posteriormente, mediante auto del 22 de noviembre de 20188, se admitió el recurso de apelación presentado. Finalmente, a través de proveído del 05 de diciembre de 20189, se corrió traslado para alegar a las partes. 3.8.
Alegatos de conclusión Dentro del trámite de esta instancia, únicamente la parte demandada presentó alegatos de conclusión. 3.8.1 Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional10. Solicita que no se acceda a las pretensiones de la demanda, en tanto que no se presentaron hechos que puedan constituir la denominada falla en el servicio, porque no se pudo demostrar durante la etapa probatoria, que los hechos cuya reparación se pretende, tuvieron ocurrencia por falla en el servicio. 7 Folio 1 del cuaderno principal No. 2 del expediente digital. 8 Folio 3-4 del cuaderno principal No. 2 del expediente digital. 9 Folio 10-11 del cuaderno principal No. 2 del expediente digital. 10 Folio 16-22 del cuaderno principal No. 2 del expediente digital.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 Por consiguiente, señala que la parte demandante le correspondía probar los supuestos de hechos en que se fundamenta la demanda conforme el artículo 167 del Código General del Proceso.
Así, alega que la parte demandante no aportó pruebas ni desplegó actividad para determinar la imputación del daño a la institución que representa. Se reiteran los argumentos expuestos en la contestación de demanda respecto de la valoración de los testimonios del subteniente Cristian Alberto Fajardo Alba e intendente Alexander Castro Méndez, la queja elevada y demás documentos allegados, los cuales no dan cuenta de la responsabilidad de la entidad accionada. 3.9.
Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público no rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Se evidencia que en primera instancia se efectuó el control de legalidad de que trata el Art. 207 del C.P.A.C.A., al agotarse todas las etapas de este proceso. Sumado a ello, durante el trámite surtido en esta instancia no se observa irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, por tal motivo, se decidirá de fondo sobre el recurso presentado.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer el presente proceso en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A11. 5.2. Delimitación de competencia en materia del recurso de apelación. 11 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 Previo a resolver el objeto de la controversia, resulta necesario precisar los límites a los cuales se ve compelido el ad quem en lo que respecta a la apelación. En ese orden, con el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una decisión judicial determinada; por lo que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, a efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., que consagra: “Art. 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” Así, resulta claro que, para el juez de segunda instancia, su marco de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se adopta en primera instancia, por lo cual, los demás aspectos diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que opera tanto el principio de congruencia de la sentencia, como el principio dispositivo. 5.3.
Problema jurídico. Analizados los argumentos esbozados en la sentencia de primera instancia y en el recurso de apelación, y estando así establecidos los extremos de la presente controversia, considera la Sala que el problema jurídico que subyace en el sub lite se contrae a determinar si la parte demandada Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional es responsable administrativa y patrimonialmente por los perjuicios señalados en la demanda, presuntamente causados a los accionantes, derivados de los hechos acaecidos el 25 de noviembre de 2013, donde resultó lesionada la señora Esilda Piñeres Valencia con un proyectil que se alojó en su miembro inferior izquierdo por presunto disparo de un arma de fuego de dotación oficial.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 En el evento en que se concluya la configuración de la responsabilidad de la entidad demandada, el Tribunal procederá a estudiar la viabilidad de las pretensiones indemnizatorias conforme las pruebas que obren en el expediente, la ley y los criterios jurisprudenciales que ha desarrollado el Consejo de Estado sobre el particular. 5.3 Tesis de la Sala.
La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que las pruebas obrantes en el expediente no permiten imputar material y jurídicamente el daño alegado por la parte demandante a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, tal y como lo afirmó el a quo, trayendo consigo que no se cumpla con el elemento necesario de la imputación para que se configure la responsabilidad del Estado, pues bien no se acredita que la lesión sufrida por la víctima sea atribuible a la Fuerza Pública del Estado ni que el arma con la que se le disparó hubiera sido de dotación oficial, lo cual era necesario para establecer una eventual falla del servicio o, inclusive, imputar el daño aplicando un régimen objetivo de riesgo excepcional. 5.4 Marco normativo y jurisprudencial.
Con el fin de estudiar los postulados jurídicos de orden normativo y jurisprudencial que posibiliten solucionar el presente caso, se desarrollarán las siguientes temáticas: 5.4.1 La responsabilidad extracontractual del Estado La cláusula de responsabilidad del Estado se encuentra consagrada en el artículo 90 de la constitución política, así: “Artículo 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. (…)”. Respecto a ello, la Corte Constitucional se ha referido a la responsabilidad patrimonial del estado como uno de los dos ejes axiales en los que se fundamenta el estado de derecho12, por esto, se torna importante en el orden jurídico colombiano. 12 Corte constitucional, sentencia C-832 de 2001, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 A raíz de la trascendencia que impone lo anterior, en amplio desarrollo jurisprudencial, la corte constitucional y la jurisdicción contenciosa administrativa han dilucidado los elementos que estructuran la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado a partir de la lectura del artículo 90 superior, a saber: i) el daño antijurídico y ii) la imputación. 5.4.1.1 Daño antijurídico En relación con la naturaleza del daño antijurídico, como primer elemento de responsabilidad estatal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente lo que sigue: “Respecto del daño antijurídico, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario13.
En este sentido, se ha señalado que en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico14”. De la lectura anterior, se concluye que la antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima15. 5.4.1.2 Imputación En cuanto a la imputación, como segundo elemento de responsabilidad estatal, el mismo concierne en la determinación de si existe título jurídico de atribución de la responsabilidad, lo que quiere decir que, debe desprenderse de la voluntad del constituyente o del legislador, que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados16. 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006. C.P. Mauricio Fajardo. Exp. 13168. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de septiembre de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 11601. 15 Corte constitucional, sentencia C 254 de 2003.
Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra 16 Corte constitucional, sentencia C 254 de 2003, también en sentencia del 5 de diciembre de 2006 del consejo de estado, sección tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente radicación interna 28459, entre otras. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha dicho que la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; se parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.
La imputación entonces se convierte en un concepto al cual habrá de acudirse para efectos de atribuir el daño que se ha encontrado probado previamente como primer elemento del juicio de responsabilidad17. Ahora bien, en lo que respecta a los títulos para atribuir responsabilidad estatal, la jurisprudencia ha decantado diversos regímenes, siendo la fuente primaria de ellos, el régimen de imputación de la falla del servicio por cuanto es el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado.
Sin perjuicio de lo anterior, en el juicio de imputación, resulta necesario destacar que la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular; por tanto, en cada caso, debe determinarse, una vez demostrado plenamente el daño y su antijuridicidad, si la imputabilidad a la entidad pública deriva de una falla del servicio o si, aún en ausencia de ella, surge alguna circunstancia que en forma objetiva conlleve a la responsabilidad del Estado; por ejemplo, el riesgo excepcional a que lícitamente se somete a los administrados18.
Con todo, sea cual fuere el régimen de responsabilidad bajo el cual se decida el caso concreto, lo cierto es que la entidad estatal no sería responsable del daño, en los eventos en los que se pruebe una causa extraña que exonere a la administración, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor, la culpa personal del agente o el hecho exclusivo y determinante de un tercero19. 5.4.2 Responsabilidad del Estado por armas de fuego de uso de dotación oficial Sobre la responsabilidad del Estado por el uso de armas de fuego de dotación oficial, la Sección Tercera el Consejo de Estado ha precisado que la falla del servicio y el riesgo excepcional son, por regla general, los títulos 17 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, expediente 17994. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril del 2012, Expediente No. 21.515, M.P. Hernán Andrade Rincón. 19 Véase, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2017, exp. 66001-23-31-000-2008-00258-01 (45.350), CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 de imputación que permiten atribuir el daño generado con ocasión del uso de armas de dotación oficial20. Así, la falla del servicio será el régimen llamado a resolver la controversia cuando se advierta que los uniformados hicieron uso de armas de forma irregular al cumplimiento al cumplimiento de sus funciones y/o obviando los procedimientos para los cuales fueron preparados.
Por su parte, el riesgo excepcional gobernará el litigio en el evento en que se demuestre que la causación del daño se produjo por el uso inherentemente peligroso de las armas de fuego, sin que se hubiere producido un incumplimiento a los deberes normativos estatales21. 5.5. Pruebas recaudadas. En el trámite del proceso, fueron recaudadas las siguientes pruebas: ▪ Copia auténtica registro civil de nacimiento de Esilda Riñeres Valencia22. ▪ Copia auténtica registro civil de nacimiento de Yarledis Herrera Riñeres23. ▪ Copia auténtica registro civil de nacimiento de Danis Yizet Lázaro Riñeres24. ▪ Copia auténtica registro civil de nacimiento de Janer José Lázaro Riñeres25 ▪ Copia auténtica registro civil de nacimiento de Luz Marina Riñeres Valencia26. ▪ Copia auténtica registro civil de nacimiento de Adelis Riñeres Valencia27. ▪ Copia auténtica registro civil de nacimiento de María Concepción Riñeres Valencia28. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de mayo de 2021, con ponencia de María Adriana Marín. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de mayo de 2021, con ponencia de María Adriana Marín. 22 Folio 33.
Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 23 Folio 34-35. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 24 Folio 36. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 25 Folio 37-38. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 26 Folio 39-40. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 27 Folio 41-42.
Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 28 Folio 43-44. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 ▪ Copia auténtica registro civil de nacimiento de Lucy María González Valencia29. ▪ Declaración extrajucio de fecha 10 de octubre de 2014, rendida por el señor Niber Marimon Rolo30. ▪ Fotografías de las lesiones sufridas por la demandante Esilda Piñeres Valencia31. ▪ Copia de la queja presentada por el señor Niber Marimon Rolo ante la Policía Nacional32. ▪ Formato Único de Noticia Criminal No. 130016001128201314151 de fecha 26 de noviembre de 2013, expedido por la Fiscalía General de la Nación33. ▪ Copia de la Historia Clínica digitalizada de fecha 26 de noviembre de 2013, elaborada la E.S.E Hospital Universitario del Caribe a nombre de la señora Esilda Riñeres Valencia34. ▪ Auto de apertura de indagación preliminar No. P-MECAR-2013-225 de 17 de diciembre de 2013, auto avocado y constancia secretarial35. ▪ Acta de Visita Especial al CAI de Policía -Arrocera-, ubicado en el barrio Olaya Herrera, Av.
Pedro Romero, sector La Arrocera en la ciudad de Cartagena36. ▪ Acta de apertura de 30 de septiembre de 2012 y libro de minuta de población del CAI37. 29 Folio 45-46. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 30 Folio 47-48. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 31 Folio 49-50.
Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 32 Folio 85 y 184. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 33 Folio 86-88 y 185-188. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 34 Folio 89-92 y 189-192. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital, folio 1-292.
Cuaderno de prueba No. 1 y 1-291. Cuaderno de prueba No. 2. 35 Folio 93-97 y 193-199. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 36 Folio 98-99 y 200. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 37 Folio 100-114 y 201-214. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 ▪ Declaración juramentada de 7 de junio de 2014, rendido por Cristian Alberto Fajardo Alba38. ▪ Declaración juramentada de 7 de junio de 2014, rendido por Alexander Castro Méndez39. ▪ Constancia secretarial del despacho de 9 de junio de 201440. ▪ Auto evaluando indagación preliminar P-MECAR-2013-225 de 11 de junio de 201441. ▪ Constancia secretarial de despacho, fijación en estado y constancia ejecutoria42. ▪ Certificado laboral de 24 de septiembre de 2015, emitido por la empresa Recursos Especiales43. ▪ Dictamen No. 9297 expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar44. 5.5.1 Testimoniales Se recibieron los testimonios que a continuación se nombran y de los cuales, se analizaran sus declaraciones en el caso concreto. ▪ Ana Irleys Marimón Gómez ▪ Erlinda Torres Fernández ▪ Emilet Marimón Gómez ▪ Fray David Marimon Vásquez
5.6. CASO CONCRETO Razonamientos jurídicos y conclusiones - análisis crítico de los hechos, 38 Folio 115-116 y 215-2016. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 39 Folio 117-118 y 217-218. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 40 Folio 119 y 219. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 41 Folio 120-135 y 220-231.
Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 42 Folio 136-138 y 232-234. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 43 Folio 169. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. 44 Folio 244-250. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 pruebas y fundamentos A continuación, la Sala desglosará fáctica, jurídica y probatoriamente si se configuran los elementos de la responsabilidad estatal en el sub-lite como método de razonamiento para motivar y establecer la existencia o no de la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad accionada Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 5.6.1.
El daño. En el sub júdice, la responsabilidad administrativa que se pretende con la demanda se funda en el daño que aduce haber sufrido la parte accionante, como consecuencia de la lesión que sufrió en sus miembros inferiores por proyectil de arma de fuego en los hechos acaecidos el día 25 de noviembre de 2013 en el barrio Olaya de la ciudad de Cartagena de Indias.
En ese orden, el despacho encuentra acreditado el daño alegado en la demanda, habida cuenta de que al proceso se allegó historia clínica de urgencias45, según la cual, la demandante Esilda Piñeres Valencia “ingresó al servicio de urgencias el 25 de noviembre de 2013, presentando cuadro clínico consistente en trauma por proyectil de arma de fuego, con heridas múltiples, bilateral, sangrado abundante, […] curetaje óseo femoral izquierdo + aplicación de fijadores externos muslo izquierdo por fractura abierta fémur izquierdo […] exploración de vasos en miembro inferior izquierdo […] se observa orificio en región lateral interna de muslo derecho, sin sangrado, en el momento pulso pedio presente […]”.
Igualmente, obra en el proceso dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral y determinación de la invalidez respecto de la actora Esilda Piñeres Valencia46, donde se diagnosticó y conceptuó que la mencionada ciudadana recibió “herida por arma de fuego con fractura de fémur izquierdo […] impacto por arma de fuego que causa fractura en miembro inferior izquierdo a nivel de fémur, actualmente dificultad para la deambulación y con restricción de arcos de movimientos con disminución de fuerza”. 45 Folio 89-92 y 189-192.
Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital, folio 1-292. Cuaderno de prueba No. 1 y 1-291. Cuaderno de prueba No. 2. 46 Folio 244-250. Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 Por último, con las copias de los registros civiles de nacimiento, documentos allegados al plenario y testimonios recibidos, se prueba el grado de parentesco y relación afectiva invocada por los accionantes con la víctima, así: DEMANDANTE PARENTESCO PRUEBA 1.
Fredys Manuel Lázaro Pérez Compañero permanente Declaración extrajuicio (Fl. 47- 48) 2. Yarledis Herrera Piñeres Hija Registro civil (Fl. 34-35) 3. Danis Yiset Lázaro Piñeres Hija Registro civil (Fl. 36) 4. Janer José Lázaro Piñeres Hijo Registro civil (Fl. 37-38) 5. Isidro Piñeres Paternina Padre Registro civil (Fl. 33) 6.
Nancy María Valencia Contreras Madre Registro civil (Fl. 33) 7. Luz Marina Piñeres Valencia Hermana Registro civil (Fl. 39-40) 8. Adelis Piñeres Valencia Hermana Registro civil (Fl. 41-42) 9. María Concepción Piñeres Valencia Hermana Registro civil (Fl. 43-44) 10. Lucy María González Valencia Hermana Registro civil (Fl. 43-46) 11.
Manuel Esteban Marimón Palencia Padrastro Testimonio de Fray David Marimón Vásquez (Véase audiencia de pruebas) Sobre la relación afectiva entre Fredys Manuel Lázaro Pérez y la víctima, se verifica una declaración extra juicio que ratifica que aquellos han convivido bajo el mismo techo, lecho y mesa por más de once (11) años (Fl. 47-48), como también, ambos son padres de Danis Yizet y Janer José Lázaro Piñeres (Fl. 36-38), circunstancias fácticas probadas que convencen a la Sala que Fredys Manuel detenta una especial relación de afecto con Esilda Piñeres Valencia47, presumiéndose perjuicio moral derivado del daño aducido. 47 Para acreditar la calidad de compañero permanente, se tuvo de presente la libertad probatoria y que no se ha previsto prueba ad sustantiam actus para demostrar una unión marital de hecho.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 Respecto de la relación afectiva entre Manuel Esteban Marimón Palencia y la víctima, si bien no existe copia de registro civil u otro documento que dé cuenta de ello, el testigo Fray David Marimón Vásquez aseguró del vínculo afectivo, emocional y apoyo económico entre ambos como relación padre e hija48, por tanto, se presume daño moral en perjuicio de aquel49.
Con base en lo expuesto, se concluye que existió un daño o más concretamente, una lesión corporal sobre el derecho a la vida e integridad personal de la víctima50 como también una afectación de los intereses jurídicamente tutelados de los actores51, por cuanto las lesiones personales de Esilda Piñeres Valencia, como su pariente más cercano, se presume que les causa una afectación emocional por haber sufrido perjuicios en su vida e integridad física52.
Así las cosas, este juzgador encuentra probado el daño alegado por los anteriores demandantes, como primer elemento de análisis de la responsabilidad, por lo que habiéndose acreditado este, se procederá a analizar la imputación en los términos que a continuación se desarrollan: 5.6.2. La imputación. En cuanto a la imputación, como segundo elemento de responsabilidad estatal, tal y como se desarrolló ut supra, corresponde con la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto por medio de un título 48 Testimonio de Fray David Marimón Vásquez: […] La mamá, la hermana y el padrastro.
Yarles, Dani Lázaro y Janer, con Fredy, esposo, la señora Nancy Valencia, y el señor Manuel Marimón. Manuel Marimón que es el padrastro. Se han sentido afectado con eso. Eso es un dolor grande para ellos. ¿Cómo ha sido la relación de Esilda con Manuel? Igual como estaba con su padre. Buena relación, es buen señor y siempre le ha tendido la mano cómo se encuentra ahora mismo. […]. 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2014 con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
En esta providencia se dijo: “2. Jesús Antonio Acevedo (padrastro): el padrastro del menor se ubica en el nivel No.1 de relación afectiva propia de las relaciones paternas, razón por la cual se requiere la prueba del estado civil, no obstante, como en el presente caso el demandante no es el padre biológico de la víctima la prueba idónea no es el registro civil de nacimiento, si no toda aquella que acredite la relación afectiva de este con el menor Iván Ramiro.
Así las cosas, tenemos que el testimonio rendido por María Rosmira Sánchez Valencia señala que la familia del menor fallecido estaba integrada por Norma Liliana, Erika Yessenia, Ferney, María del Carmen Gutiérrez y Jesús Antonio Acevedo.” 50 Este derecho es tutelado constitucional y convencionalmente, pues los artículos 4.1 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establecen que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
(…)” y “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”, respectivamente. 51 Tutelado constitucional y convencionalmente en los artículos 11 de la Constitución Política y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 52 Consejo de estado, sección tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 26251 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 jurídico, con ocasión generalmente del incumplimiento normativo a un precepto de conducta, esto es, del deber ser53.
Para establecer la imputación, se realizan las siguientes precisiones fácticas de cara a las pruebas allegadas; esto es, lo relevantemente probado: ▪ El 25 de noviembre de 2013 hubo una disputa -sin probarse el uso de la fuerza por inexistencia de otros heridos o muertos-54 entre pandilleros pertenecientes a los barrios periféricos del Líbano y el Tancón en la vía Perimetral de Olaya Herrera, de acuerdo con los testimonios practicados en la diligencia probatoria. ▪ Como antes se expuso, Esilda Piñeres Valencia fue lesionada el 25 de noviembre de 2013, por arma de fuego que le ocasionó orificio en muslo derecho y fractura de miembro inferior izquierdo a nivel de fémur, se acredita con historia clínica de urgencias y dictamen de calificación de la junta regional obrantes a folios 89-92 y 244-250 del cuaderno principal No. 1 del expediente. ▪ La fatídica lesión de Piñeres Valencia ocurrió en la vía Perimetral, sector Foco Rojo del barrio Olaya Herrera en la ciudad de Cartagena de Indias entre las 4:00 p.m. y 5:00 p.m., conforme las declaraciones de los terceros que comparecieron a la audiencia de pruebas en el proceso de referencia. ▪ Los señores Ana Marimón Gómez, Erlinda Torres Fernández y Emilet Marimón Gómez estaban cerca del lugar de los hechos -no se hallaban en la casa de la víctima Esilda Piñeres Valencia- y en sus testimonios declararon que escuchaban disparos provenientes de la vía Perimetral pero de sus dichos se advierte que nunca vieron el agente o particular que disparó y afectó la humanidad de la víctima. ▪ El proceso disciplinario adelantado por los hechos expuestos en la demanda fue declarado terminado y archivado por falta de prueba que permitiera responsabilizar disciplinariamente a algún policía, 53 Corte constitucional, sentencia C 254 de 2003, también en sentencia del 5 de diciembre de 2006 del consejo de estado, sección tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente radicación interna 28459, entre otras. 54 Las disputas son batallas o luchas que se llevan a cabo para imponer una posición o para alcanzar una meta.
Puede tratarse de un duelo verbal o de una confrontación que incluye el uso de violencia o fuerza. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 como consta a folios 220 a 231 cuaderno principal No. 1 del expediente.
En igual sentido, se anotará lo que relevantemente no se probó: ▪ No se prueba que existió enfrentamiento físico y/o violento entre pandilleros porque no se verificó la existencia de herido (s) o muerto (s) por parte de alguno de ellos. ▪ Se desconoce qué grupo y/o cuántos miembros de la Policía Nacional o agentes del orden estuvieron presente en el lugar de los hechos y el tipo de armas de fuego que utilizaban, por cuanto en la investigación disciplinaria y en el libro de minuta de población del CAI55 no se logra verificar que existió operativo policial en la vía Perimetral en el sector Olaya Herrera para el 25 de noviembre de 2013.
Tampoco, en el auto de evaluación de indagación preliminar, a los comandantes del CAI Arrocera y de patrulla, se les reportó algún altercado en la vía Perimetral para la fecha antes señalada. ▪ No existe declaración de algún policial que dé cuenta que disparó su arma de fuego en la presunta riña presentada en la vía Perimetral el 25 de noviembre de 2013. ▪ No hay prueba de revisión física de pistolas y municiones de dotación oficial respecto de algún miembro de la Policía. ▪ No hay elemento probatorio que permita establecer que un arma de dotación oficial utilizada por los miembros de la Policía Nacional haya lesionado a la señora Esilda Piñeres Valencia. ▪ No se acredita que un miembro de la población civil haya ocasionado la lesión a la víctima Esilda Piñeres Valencia a través de un arma de fuego. ▪ No se prueba que ANTES del daño sufrido por Esilda Piñeres Valencia, hubiese un enfrentamiento armado entre la Policía Nacional y 55 Folio 100-114 y 201-214.
Cuaderno 01- Carpeta de primera instancia del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 miembros de la población civil, el 25 de noviembre de 2013, conforme los testimonios y declaraciones rendidos en el proceso. ▪ El despacho encuentra luego de revisado todo el acervo probatorio que milita en el expediente que, no existen piezas probatorias y diligencias judiciales que puedan establecer no solo las circunstancias de modo en que se desataron los hechos, sino los posibles autores o participes de la lesión padecida por Esilda Piñeres Valencia, máxime cuando los resultados de las investigaciones disciplinarias y penales no permiten enjuiciar a alguna persona en particular. ▪ Los testigos de la parte demandante no son dignos de credibilidad para este despacho, por cuanto sus declaraciones contienen inconsistencias, además de que ninguna de las declarantes pudo apreciar el momento directo en que se dispara a la víctima, ni quien, ni cómo.
Mas bien se cimientan en hechos favorables a la misma parte dado el vínculo de amistad y vecindad de todos ellos con la víctima56, lo que descarta sus dichos como prueba de que hubo enfrentamiento entre la Policía Nacional y miembros de la población civil, por cuanto se dice que los individuos de las pandillas de barrio huían en dirección opuesta al domicilio de la víctima, mientras la policía disparaba, pero en ninguna parte, se constata que hubo una verdadera contienda entre todos ellos con anterioridad a la lesión de Esilda Piñeres Valencia. ▪ En el plenario no se comprueba que, en medio de los hechos del 25 de noviembre de 2013, resultara herido, lesionado o muerto algún miembro de la Policía Nacional o de la población civil distinta a Esilda Piñeres Valencia, las tres testigos aseguran que aparte de Esilda Piñeres Valencia no hubo ningún herido o muerte.
Lo probado en el plenario también es el resultado de las pruebas trasladadas, las cuales tienen valor probatorio, porque surgen en atención a que los expedientes trasladados fueron debidamente incorporados al proceso, con la anuencia de ambas partes, estuvieron al alcance de ellas para el ejercicio de la contradicción y además sirvieron para estructurar sus hipótesis de defensa, luego al tenor de lo previsto en las sub reglas 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de abril de 2021, Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales, radicación 76001-23-31-000-2012-00557-01(59073) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 jurisprudenciales, no existe inconveniente para apreciar los testimonios allí incorporados57, ni los demás medios de prueba tales como dictámenes e informes técnicos, e incluso indagatorias.58 Así, es posible valorar las indagatorias y los testimonios, aun cuando estos carezcan de la solemnidad del juramento, conforme se aprecia de la jurisprudencia citada, con la misma razón debe ser posible valorar versiones libres, entrevistas y similares que carezcan de dicho apremio.
Para finalizar el juicio probatorio y antes de descender al examen de los títulos de imputación, la Sala destaca que, confrontando el universo de piezas probatorias antes individualizadas, entre ellas mismas se divisan tajantes inconsistencias que inducen a ambigüedad e incredibilidad de los supuestos fácticos que conforman la demanda.
Al respecto, véase que la queja disciplinaria elevada por Niber Marimón Polo (queja no ratificada) difiere y contradice casi que por completo los hechos de demanda, la denuncia penal y los testimonios recibidos, porque narra la historia de un pandillero frente a la casa de la víctima, un disparo y que primero traspasa la mano del pandillero y después alcanza los miembros inferiores de Esilda Piñeres Valencia, contrario a lo que se sostiene en la denuncia penal que se dice que la víctima recibió dos disparos sin endilgar expresamente que fue de la policía, porque se dice que reconocen quien 57 Sobre los eventos en los cuales las declaraciones trasladadas pueden ser valoradas sin necesidad de ratificación dentro del proceso receptor, la jurisprudencia ha previsto tres situaciones: “Excepcionalmente, los testimonios podrán apreciarse siempre que las partes muestren de forma inequívoca, con los comportamientos por ellas desplegados a lo largo del proceso, que desean que dichos medios de prueba hagan parte del expediente sin necesidad de que sean ratificados (…) (i) [C]uando en el libelo introductorio se solicita que se allegue al trámite contencioso copia de los procesos en los que reposan declaraciones juramentadas y la contraparte solicita la misma prueba en la contestación de la demanda, o (ii) de manera expresa manifiesta que está de acuerdo con la práctica de las pruebas solicitadas por la parte actora, dicha situación implica que ya no es necesaria la ratificación de los testimonios.
(…) (iii) cuando un testimonio practicado en otro proceso sin audiencia de alguna de las partes –o de ambas-, ha sido trasladado al trámite contencioso administrativo por solicitud de una de las partes, y la otra utiliza en su defensa lo consignado en la aludida declaración juramentada, ello suple el trámite de ratificación de que habla el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil” (…) (iv) cuando la demandada es la Nación, y es una entidad del orden nacional quien recaudó los testimonios con plena observancia del debido proceso, entonces puede afirmarse que la persona contra la que pretenden hacerse valer dichas pruebas, por ser la misma, tuvo audiencia y contradicción sobre ellas” Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena.
Sentencia del 11 de septiembre de 2013, exp. 20601, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 58 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 41001-23-31-000-2013-00295-01(57805).
En este fallo se expuso la siguiente cita sobre la posibilidad de valorar incluso las indagatorias: “Aunque las indagatorias rendidas en procesos penales en principio no tienen eficacia probatoria en estos procesos contencioso administrativos, porque no cumplen con la formalidad del juramento –artículo 227 del Código de Procedimiento Civil-, lo cierto es que, para el caso concreto, en aras de alcanzar la verdad material, la Subsección le dará valor probatorio, de conformidad con el criterio que ha decantado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en reiteradas oportunidades Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 12 de marzo de 2013, Radicado No.11001-03-15-000-2011-00125-00, sentencia de 5 de noviembre de 2014, Radicado No. 110010315000201200900-00/2012-00899 y 2012-00960, Consejera Ponente.
Stella Conto Díaz del Castillo. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 dispara, sin decir que fue un uniformado de la fuerza pública, relato que también desdice y es discordante con la declaración de la testigo Ana Marimón Gómez, que afirma que sintió el disparo desde la Perimetral por presuntos policías, pero nada dijo que el primer disparo estuvo individualizado a un pandillero, pues ella dice que estos huían en dirección al lago y contraria a sus casas, por su parte, Erlinda Torres Fernández y Emilet Marimón Gómez también de sus declaraciones se extrae que no vieron policía disparar, que sintieron disparos y que la primera escuchó varios tiros, contrariando lo que Ana Marimón indica que solo fue uno, igualmente Torres Fernández asegura que “Yo no vi, pero si se sintieron las balas cuando caían las balas sí se sintieron.
Los tiros se sintieron”, de la misma manera, la demanda indica que se puso en conocimiento los hechos a la policía, pero Ana Marimón aseguró rotundamente que no se llamó a nadie, y por su parte la testigo Erlinda Torres dijo que vecinos llamaron a la policía, no obstante, este supuesto conocimiento de la policía tampoco está acorde a lo manifestado por los comandantes de CAI, pues estos dijeron que no recibieron reporte de ningún hecho de lo sucedido, como también se verifica en el expediente que la investigación disciplinaria se archivó por no probarse los hechos, como no hay prueba de balística que coteje a qué tipo de arma pertenecía la bala de la víctima y si era de algún miembro de la policía nacional, así mismo los testigos afirman que hubo riña entre pandilla y luego llega la policía disparando, pero no hubo heridos ni muertos, por lo que se descarta que haya existido también un enfrentamiento armado, no hay notas periodísticas aportadas que den cuenta de esos acontecimientos, como tampoco hay elementos materiales probatorios y evidencias físicas del proceso penal que corroboren las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las que los testigos hacen referencia. En fin, existen graves inconsistencias y lagunas que no permiten más adelante, enjuiciar y condenar a la entidad demandada a través del título de imputación de falla del servicio por no probarse disparo de miembro de policía o por el régimen de responsabilidad objetiva de riesgo excepcional y daño especial por no acreditarse contienda armada alguna.
Teniendo de presente el análisis probatorio previo, se descenderá a determinar inicialmente la imputación, desde el régimen de imputación de la falla del servicio, por cuanto es el título jurídico de imputación por excelencia, para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 Régimen de responsabilidad subjetiva – título de imputación de falla del servicio.
Así, véase que con las pruebas que militan en el plenario, no se concluye que el hecho dañoso de la lesión padecida por Esilda Piñeres Valencia sea producto de la acción u omisión de la entidad accionada, del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sus funciones o deberes, o más concretamente, del disparo de un agente de Policía que haya participado en los hechos que acaecieron el 25 de noviembre de 2013 en la vía Perimetral, Olaya Herrera de la ciudad de Cartagena.
A juicio del despacho, las pruebas allegadas al proceso no son suficientes como tampoco convencen plenamente a este juzgador, para que se tenga por demostrado que el daño que se alega en la demanda sea atribuible a la Policía Nacional ni que el arma con la que se le disparó a la víctima hubiera sido de dotación oficial, pues el cúmulo de piezas probatorias resultan escasas, confusas, imprecisas y ambivalentes.
Verbigratia, la declaración de Ana Marimón Gómez señala que escuchó revolución y tiros, y dijo que los pandilleros no peleaban con armas, y también afirmó que vio que “los pandilleros no tenían armas y los policías sí tenían armas”, pero al inicio dijo que había tiroteos, como si hubiese enfrentamiento entre la policía y los pandilleros.
También afirma después que “los pandilleros no tenían armas y que se tiraban para el agua, para el lago, para aquel lado, pero no para la calle, y que corren hacia allá para poder huir”, luego entonces, es contrario a las reglas de la experiencia asegurar que los policías dispararon hacia la dirección de la víctima, pues, si los pandilleros además de no tener armas huían en dirección contraria a donde vivía la víctima.
¿por qué razón dispararían los policías en dirección a la población civil inocente si los pandilleros se movilizaban en dirección opuesta? Aunado a ello, se tiene que la testigo Ana Marimón Gómez no presenció directamente el momento en que dispararon hacia la casa de Esilda Piñeres Valencia, pues en su declaración sostuvo que “sintió el disparo, como yo digo salió a buscar a su bebé”, más no lo vio.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 Seguidamente, la anterior testigo dice que se escucharon los disparos y todo el mundo empezó a correr, luego entonces, es casi imposible que haya visto el agente o particular que disparó en dirección a la casa de Esilda Piñeres Valencia, por esta razón, no ofrece certeza su dicho, en la medida de que, en medio de disparos las personas corran, se escondan o vaya a salvaguardar la vida de alguien que les interesa, como ella lo hizo, siendo poco probable que haya visto cómo, quien y dónde provino el disparo.
De la misma manera, la testigo analizada, afirma que veía de la parte de arriba de su casa la vía Perimetral cuando disparaban los policías, por ello, esta Sala razona que los disparos debieron ser hacia arriba y no directamente como ella dice, y si fue así, debía por autoprotección ocultarse, imposibilitando observar realmente lo que ocurrió. Por último, la declarante Ana Marimón Gómez asegura que a “40, 50 metros de la casa donde ella, se encuentra la vía perimetral”, por ende, no se comprende el por qué presuntamente la Policía dispararía hacia la dirección de las residencias de los habitantes, pues ella en ningún momento afirmó que los pandilleros corrían en dirección hacia sus casas, por el contrario, en dirección opuesta, “al lago, por allá” y no por acá. La misma suerte de falta de convicción y eficacia probatoria corren los testimonios de Erlinda Torres Fernández y Emilet Marimón Gómez, quienes dicen que donde resultó lesionada Esilda Piñeres Valencia, se escucharon disparos provenientes de los miembros de la Policía Nacional, sin embargo, todos coinciden en que nunca vieron a algún Policía dispararle, por ejemplo, a Torres Fernández se le preguntó en la diligencia ¿Usted observó cuando los policías dispararon, accionaros sus armas? Respondiendo ella que “Yo no vi, pero si se sintieron las balas cuando caían las balas sí se sintieron.
Los tiros se sintieron”. Igualmente, la testigo Emilet Marimón Gómez afirma que “cuando yo escuché el primer tiro, el hijo de ella estaba en la entrada de la puerta, ella iba a coger al niño, en ese entonces fue cuando ella sintió el tiro en la pierna que le traspasó la otra pierna, en ese entonces, ella no podía ni pararse, ella gritaba, gritaba, yo tengo un hijo menor de edad” y también se le preguntó y respondió lo siguiente: “¿usted pudo observar si algún policía, accionó su arma de fuego en medio de ese desorden, de esa alteración del orden público? Claro que sí, la policía estaba allá arriba con armas, ellos fueron Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 varios porque no fue uno, son varios policías que estaban en la vía perimetral, haciendo tiros, a diestra y siniestra.
¿El día de los hechos resultaron otras personas lesionadas? No. Que tenga conocimiento, no. ¿Algún pandillero lesionado?, pandillero no, tampoco”. En ese orden, con las declaraciones anteriores, se da por sentado que se desconoce si algún miembro de la Policía Nacional disparó contra la humanidad de Esilda Piñeres Valencia porque las testigos no presenciaron directamente el policía que dispara, pues todas ellas estaban preocupadas por los disparos y por sus seres queridos conforme lo transcrito precedentemente.
Como tampoco a partir de la valoración de dichas declaraciones –por sus incongruencias y afirmaciones-, hay manera de establecer, inclusive, en un grado de probabilidad alta, que la Policía Nacional haya disparado hacia el domicilio de Esilda Piñeres Valencia, por lo que torna imposible, imputarle la responsabilidad a la Policía Nacional a título de falla del servicio.
Ahora, si bien los anteriores testigos coinciden en declarar que el día de los hechos escucharon disparos de miembros de la Policía Nacional, lo cierto es que las documentales y demás pruebas que militan en el expediente no permiten establecer fehacientemente que existió un operativo policial y que hubo un enfrentamiento armado entre pandillas y la Policía Nacional para ese día 25 de noviembre de 2013.
En primer lugar, la queja disciplinaria obrante en el expediente no fue ratificada por el quejoso Niber Marimón Polo pese a constantes requerimientos para ello, queja que incluso no es armónica con lo sostenido por los testigos, porque se refiere a un pandillero frente a la casa de la víctima, un disparo y que primero traspasa la mano del pandillero y después alcanza los miembros inferiores de Esilda Piñeres Valencia, circunstancia fáctica discordante con las declaraciones de los terceros que concurrieron a la diligencia de pruebas.
En segundo lugar, véase que en las declaraciones e indagaciones de los comandantes de policía de CAI Arrocera se constata que no recibieron reporte de riña en ese sector. En igual sentido, no hay notas periodísticas aportadas que den cuenta de ese suceso, como tampoco hay elementos materiales probatorios y evidencias físicas del proceso penal que corroboren Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las que los testigos hacen referencia. Sobre esto último, debe decirse que no existe prueba de balística emitida por medicina legal que arrojara resultado que permitiera inferir que el proyectil alojado en el miembro inferior izquierdo de la víctima coincida con las municiones usadas en las armas de dotación oficial de los agentes de Policía que presuntamente participaron en los sucesos del 25 de noviembre de 2013, carencia de prueba que torna complejo establecer la falla del servicio por los presuntos uniformados de la Fuerza del Estado.
En el mismo sentido, no se cuenta con informe de balística y/o peritazgo de las armas que aquel día portaban los policías, con el fin de establecer si las mismas fueron percutidas o si la bala, impacto u orificio fue provocado por alguno de estos artefactos, lo cierto es que la Sala no alcanza a dilucidar con claridad y precisión que algún agente de Policía haya causado la lesión a la víctima.
Así, de haberse demostrado que el disparo fue provocado por arma de dotación oficial, la Sala habría tenido elementos de juicio para valorar la falla del servicio, en otras palabras, si el uso de aquella arma fue excesiva y desproporcionada frente a los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, y los parámetros legales -Decreto 1355 de 1970- y constitucionales, estableciendo si la reacción de la Fuerza Pública, en aras de garantizar los mandatos para los cuales cual fue instituida, fue adecuada respecto de la agresión que pretendía conjurar59.
Así las cosas, las declaraciones distan de las pruebas documentales que obran en el expediente, evidenciándose luego entonces, duda, incertidumbre e inseguridad sobre las circunstancias de modo, para discernir lo que realmente aconteció el 25 de noviembre de 2013. Para el despacho resultan confusos los hechos que rodean la lesión sufrida por Esilda Piñeres Valencia; únicamente se logró probar su lesión personal y que, la herida recibida fue por impacto de proyectil de arma de fuego, no obstante, se desconoce quién le disparó, en qué contexto y cuál arma expulsó el proyectil. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de agosto de 2021, Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 En ese orden, se avizoran una serie de inconsistencias y falta de correspondencia de los hechos relatados con las pruebas allegadas, que impiden tener por probadas plenamente las circunstancias de modo que rodean la lesión de Esilda Piñeres Valencia, o que el proyectil que impactó a la víctima fue percutido por arma de fuego accionado por agente del Estado, ni, mucho menos que la herida de impacto de arma de fuego en el cuerpo de la víctima era de dotación oficial, por consiguiente, se presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputación, puesto que no existe prueba que conlleve a la convicción de que el daño resulta atribuible a la entidad demandada, carga que le correspondía a la parte actora de conformidad con el artículo 167 del código general del proceso60.
Así las cosas, se reafirma la falta de acreditación de la imputación a la Policía Nacional, ya que no se encuentra demostrado que el hecho dañoso sea imputable por acción u omisión a la entidad accionada, máxime cuando del análisis en conjunto de los medios probatorios no hay elementos de juicio que permitan dar por acreditada la hipótesis fáctica planteada en la demanda, según la cual, la víctima fue lesionada en el marco de un operativo policial.
Así, se extraña prueba conducente, pertinente y útil que acredite que la lesión de Esilda Piñeres Valencia fue causado por el uso ilegítimo, arbitrario o desproporcionado de las fuerzas del orden en el transcurso del presunto operativo del 25 de noviembre de 2013. Régimen de imputación objetivo – título de imputación de riesgo excepcional y daño especial.
Ante la ausencia de pruebas que acrediten la existencia de una falla del servicio por parte de los miembros de la Policía Nacional, la Sala analizará la imputación desde el régimen objetivo, concretamente desde la perspectiva del riesgo excepcional y del daño especial. Lo anterior tiene su fundamento en el principio iura novit curia, en el que el juez puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, 60 ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria61.
En ese sentido, este juzgador reconoce que operan regímenes de responsabilidad donde no se requiere que se demuestre la falta o falla en el funcionamiento del servicio, pues se trata de regímenes de responsabilidad denominados “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que su actividad o la conducta –activa u omisiva– de sus agentes se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico.
Los referidos regímenes son aquellos que se han estructurado como títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado62. El Consejo de Estado, en varias ocasiones se ha referido al título de imputación denominado riesgo excepcional, para establecer su alcance, a partir del análisis de la evolución de la teoría del nexo instrumental dada su transversalidad.
Así, por ejemplo, en fallo de 6 de diciembre de 2013 (radicación interna 28102) la sección tercera, subsección B, se refirió a ello, valiéndose de reiterada jurisprudencia en la que se precisa que el nexo instrumental deviene insuficiente para acreditar la responsabilidad estatal y exigiendo la necesaria vinculación del hecho dañino con el servicio, así: “La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que frente a supuestos en los cuales se declara la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños originados en el despliegue –por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades peligrosas –lo cual ocurre cuando se usan armas de dotación oficial–, es aquél a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad, quien se encuentra obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado; el título jurídico de imputación aplicable a tal suerte de eventos es, entonces, el de riesgo excepcional.
No obstante la pertinencia de los planteamientos anteriormente expuestos en punto del título jurídico de imputación aplicable, en línea de principio, en relación con supuestos como los que configuraron el sub judice, en los cuales se examina la responsabilidad del Estado por la causación de daños que se dice han sido infligidos mediante la utilización de armas de fuego, debe asimismo 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. 62 Sentencias del 11 de febrero de 2009, Expediente 17.145 y de 26 de marzo de 2008, Expediente 16.530, entre muchas otras.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 30 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 resaltarse que, adicionalmente, esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, por manera que la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio –como el arma de dotación oficial– no vincula necesariamente al Estado, pues el servidor público pudo haber obrado dentro de su ámbito privado, desligado por completo del desempeño de actividad alguna conectada con la función normativamente asignada a la entidad demandada.
En punto a lo tocante con el título de imputación del riesgo excepcional y sus presupuestos, aplicado en eventos en donde el daño se deriva del uso de armas de fuego de dotación oficial, el precedente transcrito expuso: “(….) En consecuencia, por cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el título jurídico objetivo de imputación consistente en el riesgo excepcional derivado de la utilización de armas de dotación oficial, se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado –o determinable–, que se inflige a uno o a varios individuos;
(ii) la utilización, por parte de un agente de alguna entidad pública, en ejercicio de sus funciones, de un arma de dotación oficial y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la utilización del artefacto peligroso antes mencionado, pues éste último elemento –el empleo de un elemento peligroso– hace, en principio, jurídicamente imputable la responsabilidad de reparar los daños causados a la entidad demandada […]63”.
Por otra parte, el daño especial ha sido entendido entonces como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen objetivo de responsabilidad. Finalmente, y para percatar la vigencia de lo que viene de discernirse, resulta pertinente traer a colación un fallo reciente del Consejo de Estado64, el que, por su simetría fáctica con el asunto de marras, mutatis mutandis bien puede atenderse.
“Precisamente, esta Subsección, al resolver casos similares al que ahora se estudia, ha considerado que, en eventos como el presente, no se requiere individualizar al causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, dada la magnitud anormal o especial del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria, independientemente de la naturaleza del hecho que lo causó. En este sentido se ha expuesto65: 63 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, c. P.: Mauricio Fajardo Gómez, Exp.: 19001-23-31-000-1997-01038-01(18076). 64 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00230-01(45831). 65 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de noviembre del 2016, expediente 38.309. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 31 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 Como consecuencia, acreditado como está que la lesión sufrida por el señor Omar Antonio Calderón Cardona fue causada en momentos en que se presentaba una confrontación entre los miembros del Escuadrón Móvil Antidisturbios -ESMAD- y un grupo de estudiantes que realizaban una protesta en el marco de un paro nacional universitario, la Sala encuentra que resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, lo cual impone la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad y, por cuanto para la víctima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó un claro rompimiento de las cargas públicas que normalmente debían soportar”.
La síntesis expuesta enseña que para atribuir la responsabilidad en asuntos en los que aplica la teoría del daño especial, no es necesario determinar el autor del daño habida cuenta que lo realmente relevante y determinante es que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento armado en el que estén involucradas las fuerzas estatales, amén de que el deber de indemnizar “proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad” y por cuanto el daño supone el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas que de manera normal se deben soportar.
Descendiendo al análisis crítico de los hechos y pruebas conforme con los títulos de imputación de riesgo excepcional y de daño especial de la responsabilidad objetiva, se concluye que se carece de medios probatorios que acrediten que las afirmaciones expuestas en la demanda, que sugieren un supuesto operativo de policía, que se desencadenó en un enfrentamiento entre las fuerzas del orden y la población civil, derivó en el uso de arma de fuego de dotación oficial que causara la lesión de la víctima.
Como antes se dijo, resulta imposible determinar en este proceso judicial, conforme las pruebas allegadas, que la lesión de Esilda Piñeres Valencia fue producto de un disparo de arma de dotación oficial, lo que impide encontrar demostrada la imputación a la luz del régimen de riesgo excepcional. Tampoco las pruebas acopiadas dan cuenta de ello bajo la égida del daño especial, pues, pese a acreditarse el daño infringido hacia la humanidad de Esilda Piñeres Valencia, no se demuestra que el daño haya sido producto de un enfrentamiento entre fuerzas estatales y la población civil, presupuesto Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 32 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 sine qua non, conforme la jurisprudencia precitada66, para estructurarse la teoría del daño especial.
Obsérvese que, las testigos Ana Irleys Marimón Gómez, Erlinda Torres Fernández y Emilet Marimón Gómez señalaron que “Los pandilleros huyen, hay unos se tiran para el agua, para el lago, para aquel lado, no para el lado de la calle. Ellos corren para la vía perimetral que es el espacio que ellos cogen para poder huir” y “Los pandilleros no contaban con armas de fuego”.
Del contraste entre lo anterior y las declaraciones juramentadas por los Policías en el proceso disciplinario, se evidencias profundas inconsistencias respecto de las circunstancias en que tuvo lugar la lesión cuestionada, que no reflejan precisión y certidumbre si en efecto, hubo contienda entre policías y población civil, o si solo la Policía Nacional arremetió contra los civiles, como lo aseguran los testigos de la parte demandante, o sí, por el contrario, los civiles eran quienes hostigaban físicamente a los agentes de la Fuerza Pública en virtud de la riña inicial que tenían.
Es la certeza de enfrentamiento entre policías y miembros de la población civil previo a la lesión de Esilda Piñeres Valencia, lo que posibilita la adecuación del régimen de imputación objetivo, por cuanto no es el provecho que pueda reportarse el uso de un instrumento peligroso como la armas de dotación oficial, lo que hace responsable a la accionada; lo que la hace responsable objetivamente y sin necesidad de acreditar negligencia en el agente causante del daño, es la probabilidad de causarle daños a los terceros con el uso de tales instrumentos.
En otras palabras, no se probó que el daño fuera atribuible causalmente a la entidad demandada ni que el arma con la que se le disparó hubiera sido de dotación oficial, lo cual era necesario para establecer una eventual falla del servicio por parte del Estado o, inclusive, para poder imputar el daño aplicando un régimen objetivo de riesgo excepcional67. 66 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente No. 4655, C.p. Dr. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de Jurisprudencia del consejo de Estado, primer trimestre de 1989, Tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, p. 249 y 250. 66 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019).Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00230-01(45831). 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de abril de 2021, Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales, radicación 76001-23-31-000-2012-00557-01(59073) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 33 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 Insuficiencia probatoria que no puede ser superada con las facultades oficiosas del juez, en tanto no es posible suplir la ritualidad probatoria de las partes desequilibrando la relación jurídica procesal entre ambos extremos procesales porque al juzgador le corresponde guardar la debida neutralidad en el proceso68.
Por los razonamientos fácticos, jurídicos y probatorios expuestos, esta Corporación no tiene de otra que, confirmar la denegatoria de las pretensiones de la demanda, con base en que no se probó la responsabilidad extracontractual del Estado, por no haberse superado el correspondiente juicio de imputación. 5.7. De la condena en costa En virtud de lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., debe la Sala de Decisión disponer sobre la condena en costas, bajo los parámetros previstos en el Código General del Proceso, sin embargo, al revisar el expediente no se pudo comprobar su causación y, en tal virtud, no hay lugar a imponerlas.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMAR la sentencia proferida el veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena, de conformidad con las consideraciones previamente expuestas.
SEGUNDO: Abstenerse de CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: Devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de abril de 2021, Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales, radicación 76001-23-31-000-2012-00557-01(59073) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 34 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 7/ 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2014-00405-01 LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS - Ausente con permiso -