Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D.T. y C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-23-31-000-2018-00503-00 Demandante DIAGEO COLOMBIA S.A. Demandado DISTRITO DE CARTAGENA Tema Impuesto de industria y comercio – notificación del recurso de reconsideración – silencio administrativo positivo - territorialidad del impuesto ICA.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por DIAGEO COLOMBIA S.A. contra el DISTRITO DE CARTAGENA. III.- ANTECEDENTES 3.1. LA DEMANDA1 3.1.1. Pretensiones2.
La parte actora, a través de apoderado judicial solicita que se acceda a las siguientes pretensiones: Pretensiones principales:
PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta de la Resolución AMC-RES-000345- 2018 del 8 de febrero de 2018, que resolvió el recurso de reconsideración. SEGUNDA: Se declare la existencia del silencio administrativo positivo, ante la notificación extemporánea del acto que resolvió el recurso de reconsideración; en consecuencia, se declare la firmeza de la declaración privada presentada por DIAGEO con ocasión del impuesto ICA en la ciudad de Cartagena, por el período gravable 2013.
Pretensiones subsidiarias:
PRIMERO: Que se declare la nulidad total o parcial, de las Resoluciones AMC- RES-000066-2017 del 13 de enero de 2017 y AMC-RES-000345-2018 del 8 de febrero de 2018, por medio de las cuales la Secretaria de Hacienda Distrital 1 Folio 25-76 pdf 01 y reforma Folio 1-100 pdf 02 2 Folio 7-8 pdf 01 y reforma Folio 13 y ss pdf 02 13-001-23-33-000-2018-00503-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 determinó el impuesto gravable 2013 de DIAGEO; y resolvió el recurso de reconsideración.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, que se declare la firmeza de la declaración del impuesto ICA presentada por la demandante; y, por tanto, se declare que no se le adeuda ninguna suma de dinero al Distrito de Cartagena. En caso de que las pretensiones de acojan de forma parcial, solicita que se determine el impuesto a pagar por DIAGEO COLOMBIA S.A. Tercero: Se condene en costas y agencias en derecho.
Hechos3. La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se ha de sintetizar así: DIAGEO COLOMBIA S.A., tiene por objeto la comercialización de bebidas alcohólicas en varias las ciudades del país, entre ellas, Cartagena. El 24 de abril de 2014, la compañía presentó su declaración anual de impuesto ICA., en la ciudad de Cartagena, correspondiente al periodo gravable 2013.
En la misma, se declaró como ingresos, la suma de $12.872.405.000, y descontó el valor de $3.833.000, como saldo a favor, por anticipos pagados durante el período gravable. De igual manera, se presentaron declaraciones en las demás ciudades en las que se ejerce la actividad; por lo que las sumas declaradas en los mismos, fueron descontadas de la liquidación del ICA presentada en Cartagena.
El 13 de abril de 2016, la Secretaría de Hacienda Distrital profirió un requerimiento especial a la sociedad en comento, en el que se sugirió la corrección de la liquidación. Posteriormente, la Secretaría de Hacienda Distrital expidió la Resolución No. AMC-RES-000066-2017 el día 13 de enero de 2017, en la que: i) rechazó el valor deducido por concepto de ingresos descontables, declarados en municipios distintos a Cartagena; ii) tuvo como ingresos gravables algunos valores que no era hecho generador de ICA; iii) rechazó el valor del anticipo pagado durante el año 2013.
Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. AMC-RES 000345-2018 del 8 de febrero de 2018, en la que se accedió parcialmente a lo pedido, puesto que se admitió el descuento de los tributos pagados en otros territorios; pero se mantuvo la inclusión de los ingresos operacionales y se modificó la sanción por inexactitud.
La resolución mencionada, fue notificada por edicto, el cual fue desfijado con anterioridad a que se venciera el plazo para ello. 3.1.2. Normas violadas y concepto de violación: 3 Folio 8-12 pdf 01 13-001-23-33-000-2018-00503-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 La parte actora no realizó un acápite de normas violadas, simplemente las subsumió en cada uno de los acápites del concepto de la violación así: - Falta de competencia del funcionario que expidió el acto y configuración del silencio administrativo positivo: Alegó que la Secretaria Distrital de Cartagena no tenía competencia temporal para expedir la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, por cuanto incurrió en un error en su notificación, lo que generó que dicho acto no surtiera efectos frente a DIAGEO COLOMBIA S.A. Bajo ese entendido, argumentó que la administración contaba con 1 año para expedir y notificar en debida forma la resolución en comento, evidenciándose, en este caso, que dicho procedimiento se surtió de forma errada, como quiera que el edicto se publicó de manera anticipada, sin permitir que vencieran los 10 días para la notificación personal que dispone el artículo 565 del Estatuto Tributario.
Así las cosas, la irregularidad planteada genera la invalidez de la notificación, y la configuración del silencio administrativo positivo, pues la misma no se corrigió en tiempo. - Nulidad de los actos demandados, por que en este caso aplicó el silencio administrativo positivo, en la medida en que la administración no resolvió dentro del plazo indicado en la ley el recurso de reconsideración. Ello, teniendo en cuenta que el acto administrativo debía expedirse y notificarse dentro del año siguiente a su interposición, lo cual no se dio. - Nulidad por errónea interpretación de los artículos 32, 34, 35 y 36 de la Ley 14 de 1983; así como los artículos 87, 88, 89, 90 y 93 del Acuerdo 041 de 2006: En el acto administrativo que expidió la liquidación oficial, se desconocieron los ingresos obtenidos por DIAGEO COLOMBIA S.A., en otros municipios, sin embargo, al resolver el recurso de reconsideración, el Distrito modificó su decisión, para indicar que el ingreso recibido por la actora, en el territorio de Cartagena, que no había sido declarado era de $7.612.921.000., pero, en ningún momento el ente enjuiciado evaluó o acreditó, que los ingresos adicionados habían sido percibidos con ocasión del ejercicio de una actividad comercial, industrial o de servicios desarrollada en el territorio de Cartagena. - Nulidad por violación de los artículos 87, 93 y 98 del Acuerdo 041/06, toda vez que la autoridad distrital incluyó dentro de la base gravable del impuesto, valores que correspondían a ingresos no operacionales: La autoridad administrativa, resolvió adicionar como ingreso gravable con el impuesto de industria y comercio, el ingreso no operacional generado por la Compañía en la suma de $7.612.921.000 por los conceptos de: (i) recuperaciones de provisiones;
(ii) recuperación de indemnizaciones por siniestros ocurridos; (ii) diferencia en cambio; (iv) aprovechamientos; e (v) ingresos diversos sin haber 13-001-23-33-000-2018-00503-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 acreditado si los mismos eran susceptibles de gravamen con de industria y comercio en la jurisdicción municipal de Cartagena. - Nulidad de los actos demandados por inaplicación de los artículos 742 y 743 del ET, artículo 176 del CGP, 40 del CPACA y 405 del Acuerdo 041/06; en razón a de la indebida valoración de las pruebas: Manifiesta que la Administración no valoró en forma adecuada el registro contable, el certificado de revisor fiscal y las declaraciones ICA de otros municipios presentados en el expediente administrativo; que, de haberse valorado con fundamento en la sana critica el material probatorio aportado, se hubiera concluido que la determinación del impuesto de industria y comercio por el período gravable 2013, fue realizada conforme con la normativa aplicable. - Nulidad por violación de los artículos 742, 743, 745 y 746 del ET y el artículo 167 del CGP: al respecto afirma que la administración tiene la obligación de probar los hechos en los que fundamenta sus decisiones, puesto que, el inicio de una fiscalización por sí sola, no invierte la carga de la prueba.
En ese orden de ideas, al Distrito de Cartagena le correspondía probar que los $7.612.921.000, (i) correspondían a ingresos operacionales; (ii) que se encontraban sujetos a gravamen; (iii) que dicho ingreso se obtuvo por una actividad de servicios o industria realizada en la ciudad de Cartagena. - Nulidad por violación de los artículos 6 y 29 de la Constitución, así como los artículos 3, 42 y 137 del CPACA, por cuanto la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no se pronunció de fondo respecto de todos los puntos propuestos por la parte actora; lo anterior, teniendo en cuenta que el Distrito solo se limitó a indicar que dichas causales de nulidad no estaban instituidas dentro de la legislación tributaria.
Así las cosas, alega que esta actuación es violatoria del derecho de defensa de la sociedad accionante. - Nulidad de los actos administrativos demandados por incurrir en una violación por falta de aplicación de los artículos 11 del Acuerdo Distrital No. 041 de 2006, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, el artículo 683 del estatuto tributario, el artículo 95 numeral 9° y 363 de la constitución política, toda vez que se le exigió a DIAGEO COLOMBIA S.A., más de lo que estaba obligado por ley: Expuso, que la transgresión a las disposiciones mencionadas se concretiza en que la demandada liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio por el período gravable 2013 sobre valores que no constituyeron ingresos gravados y sobre rubros que por expresa disposición normativa deberían ser extraídos de la base gravable de impuesto de industria y comercio, al no percibirse en desarrollo de una actividad comercial, industrial o de servicios, según se acredita en este proceso. - Nulidad por violación de los artículos 6 y 29 de la Constitución, así como de los artículos 40 y 42 del CPACA, por cuanto la entidad accionada olvidó 13-001-23-33-000-2018-00503-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 pronunciarse sobre el allanamiento del valor de $3.833.000 - Nulidad de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, al liquidar de forma indebida el impuesto ICA: este cargo se sustenta con los mismos argumentos ante indicados: explicó que la sociedad actora cometió un error de digitación al descontar el valor de $3.833.000 de la declaración ICA, por ello se allanó al rechazo de dicha suma, procediendo con la corrección del caso y el pago de los tributos correspondientes; sin embargo el Distrito de Cartagena olvidó pronunciarse respecto de esta actuación. En virtud de lo expuesto, existe una indebida liquidación del impuesto. - La resolución que resolvió el recurso de reconsideración se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber pretermitido la existencia de la corrección de la declaración del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2013 realizada por la compañía (el sustento de este cargo es igual al anterior). - Nulidad porque la entidad accionada no dio valor probatorio al certificado de revisor fiscal. - Improcedencia de la sanción por inexactitud, por cuanto los presupuestos para la imposición de la misma no se dieron; además, porque se aplicaron criterios objetivos: ello teniendo en cuenta que los ingresos y deducciones reportados por DIAGEO en la declaración del ICA no constituyen información falsa, equivocada, incompleta o desfigurada. - Nulidad por diferencia en el criterio aplicable, por cuanto considera que los ingresos no operacionales valor de $7.612.921.000, no debieron tenerse en cuenta en la liquidación de impuesto; pero el distrito asegura que sí; es decir, existe una diferencia interpretativa. - Solicita que, en virtud del principio de favorabilidad, se le dé aplicación al artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, a fin de que se le disminuya la sanción impuesta. 3.2.
ACTUACIÓN PROCESAL. La demanda fue presentada el 5 de julio de 20184, siendo repartido a este Tribunal el 5 de julio de 20185. El 10 de diciembre de 20186, se admitió la demanda, y el 12 de marzo de 2019 se notificó a las partes7. El Distrito de Cartagena dio contestación el 23 de mayo de 20198; de esto se dio traslado 4 Folio 1 pdf 01 5 Folio 181 pdf 01 6 Folio 183-184 pdf 01 7 Folio 190 pdf 01 8 Folio 191-194 pdf 01 13-001-23-33-000-2018-00503-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 por fijación en lista del 2 al 4 de septiembre de 2019, término que fue usado por la parte demandante.
La empresa accionante presentó escrito de reforma de la demanda, el 20 de junio de 20199, siendo admitida la misma el 21 de octubre de 202010. El 23 de octubre de 2020 fue notificada esta reforma a los interesados11; y, el 17 de noviembre de 2020 el Distrito de Cartagena contestó la reforma de la demanda12; a pesar de lo anterior, la Secretaria de esta Corporación nuevamente corrió traslado de la contestación de la reforma el 20 de enero de 202113, periodo en el cual no se realizó manifestación alguna por parte de la demandante.
El 25 de febrero de 2022, se dictó auto de sentencia anticipada, donde se fijaron los problemas jurídicos a resolver y se corrió traslado para alegar de conclusión14. El Distrito de Cartagena presentó alegados el 14 de marzo de 202215; y, en la misma fecha lo hizo la parte actora16.
3.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA17 Esta entidad dio contestación a la demanda, indicando que todos los hechos debían ser probados en el proceso; en cuanto a las pretensiones manifestó que las mismas debían ser negadas pues los actos demandados estaban ajustados a derecho. Al pronunciarse sobre el fondo del asunto, explicó que, la Secretaría de Hacienda Distrital inició actuación administrativa contra el contribuyente ante lo cual el mismo debía aportar las pruebas que sustentaran los descuentos realizados en la declaración del impuesto ICA presentada en Cartagena; sin embargo, los soportes allegados al trámite administrativo - declaraciones del mismo impuesto presentados en otros municipios – no constaban con los sellos de pago ante los otros municipios, por lo que las mismas fueron rechazadas.
Agregó, que a la empresa demandante se le dio la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y se le protegió el debido proceso. En cuanto a la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, indicó que el representante de DIAGEO SA., reconoce que sí recibió la citación para notificación personal, pero no acudió ante la entidad pública a realizar la misma, por lo que la administración procedió a hacer la notificación por 9 Folio 1-100 pdf 02 10 Folio 26-27 pdf 03 11 Folio 28-29 pdf 03 12 Folio 57-64 pdf 03 13 Folio 65 pdf 03 14 Pdf 04 15 Pdf 08 16 Pdf 09 17 Folio 191-194 pdf 01 y Folio 57-64 pdf 03 13-001-23-33-000-2018-00503-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 edicto, que estuvo publicado durante el término previsto en la ley.
Así las cosas, concluyó que, DIAGEO SA., sí tuvo conocimiento de los actos demandados. Como excepciones propuso las siguientes: buena fe, ausencia de violación e innominada.
3.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.4.1. Parte demandante18: Se ratificó en los argumentos de la demanda. 3.4.2. Parte demandada19: Se ratificó en los argumentos de la contestación de la demanda. 3.6.3. Ministerio Público: No presentó concepto. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES Es competente este Tribunal para conocer del presente proceso en primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 152 numeral 3 y 156 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 (antes de ser modificada por la Ley 2080 de 2021). 5.2.
Problema jurídico. Establecidos los extremos de la presente controversia, y según lo que quedó fijado en el auto del 25 de febrero de 2022, que dispuso dictar sentencia anticipada, los problemas jurídicos a resolver serían los siguientes: ¿En el caso de marras, existe lugar a la declaratoria de nulidad de la Resolución AMC-RES-000066-2017 del 13 de enero de 2017 por medio de la cual se expidió la liquidación oficial de revisión del impuesto ICA año 2013 de la empresa demandante, y la Resolución AMC-RES- 000345-2018 del 08 de febrero de 2018, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración, en virtud de los argumentos presentados por la empresa actora en su concepto de violación de la demanda y la reforma? 18 Pdf 09 19 Pdf 08 13-001-23-33-000-2018-00503-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 ¿Es procedente dejar en firme la declaración de impuesto de industria y comercio presentada por DIAGEO COLOMBIA S.A.? 5.3.
Tesis. La Sala sostendrá como tesis, que hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, toda vez que operó el silencio administrativo positivo, al no haberse notificado en debida forma la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. 5.4. Marco normativo y jurisprudencial. 5.4.1 Impuesto de industria y comercio y el Complementario de Avisos y Tableros.
El Impuesto de Industria y Comercio es un gravamen de carácter general y obligatorio, autorizado por la Ley 97 de 1913, la Ley 14 de 1983, y los Decretos 1333 de 1986. Tanto la Ley 14 de 1983 como el Decreto 1333 de 1986 son coincidentes en exponer que el Impuesto de Industria y Comercio recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen, directa o indirectamente, las personas naturales, jurídicas o las sociedades de hecho, en las respectivas jurisdicciones municipales, ya sea de forma permanente u ocasional.
Este impuesto, se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho. En cuanto al impuesto de avisos y tableros, autorizado por la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, las normas citadas disponen que este se debe liquidar y cobrar a todas las actividades comerciales, industriales y de servicios como complemento del impuesto de industria y comercio, con una tarifa de un quince por ciento (15%) sobre el valor de éste, fijada por los Concejos Municipales.
Ahora bien, el Distrito de Cartagena expidió el Acuerdo 041 del 21 de diciembre de 2006 “por el cual se dictan disposiciones en materia de impuestos de Cartagena D. T. Y C., se armoniza su administración, procesos y procedimientos con el Estatuto Tributario Nacional, se expide el estatuto de rentas distrital o cuerpo jurídico de las normas sustanciales y procedimentales de los tributos distritales y se dictan otras disposiciones de carácter tributario” y en el mismo establece lo siguiente: “ARTÍCULO 87: HECHO GENERADOR. – El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción de Cartagena D. T y C., ya sea que se cumplan de 13-001-23-33-000-2018-00503-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos.
ARTICULO 91: PERÍODO GRAVABLE, DE CAUSACIÓN Y DECLARABLE. – Por período gravable se entiende el tiempo dentro del cual se causa la obligación tributaria del impuesto de industria y comercio, el cual es anual.
ARTÍCULO 97: SUJETO PASIVO. – Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica, o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria. (…)
ARTÍCULO 98: BASE GRAVABLE. – Se liquidará el impuesto de industria y comercio correspondiente a cada año, con base en los ingresos brutos del contribuyente obtenidos durante el período, expresados en moneda nacional. Para determinar los ingresos brutos gravables, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, la venta de activos fijos y los ingresos obtenidos en otra jurisdicción municipal.
Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo. (…) 5.5 CASO CONCRETO 5.5.1 Hechos relevantes probados: Al proceso se trajeron como pruebas las siguientes: • La sociedad en comento presentó ante el Distrito de Cartagena, el 24 de abril de 2014, la declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 201320, reportando lo siguiente: Ingresos totales $270.633.463.000 Ingresos percibidos por fuera del territorio de Cartagena $257.761.058.000 Ingresos netos gravables en Cartagena $12.872.405.000 Impuesto a pagar ICA/ avisos y tableros $157.044.000 Valor descontado por pago anticipado $153.212.000 Descuento por IP $3.832.000 Saldo a favor $3.823.000 • El 13 de abril de 201621, la Secretaria de Hacienda Distrital de Cartagena expidió el Requerimiento Especial No AMC-OFl 028081‐2016, contra el contribuyente DIAGEO COLOMBIA S.A., en la que consignó unas glosas a la declaración ICA del año gravable 2013, desconociendo los ingresos obtenidos por fuera del territorio, descontado por pago anticipado, descuento por IP y el saldo a favor.
Para poner en conocimiento del contribuyente, la decisión anterior, se envió copia del acto a la dirección Calle 100 No. 13-21 piso 5, advirtiéndose el recibido del mismo el 29 de abril de 2016 por parte de DIAGEO COLOMBIA SA22. 20 Folio 155 pdf 01 y Folio 17 pdf 00 21 Folio 2-5 pdf 00 22 Folio 5 pdf 00 13-001-23-33-000-2018-00503-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 • Con Resolución AMC-RES-000066-2017 del 13 de enero de 2017, el Distrito de Cartagena expidió la liquidación oficial de revisión del impuesto ICA e impuso una sanción al contribuyente DIAGEO COLOMBIA S.A; lo anterior, teniendo en cuenta que el interesado no dio respuesta al requerimiento ordinario enviado y no aportó pruebas en su defensa23.
La entidad accionada alegó el desconocimiento de los valores descontados de la declaración ICA del año gravable 2013, indicando desconocimiento de: i) los ingresos generados en otros municipios, como quiera que no se habían aportado las declaraciones presentadas en los mismos; ii) el valor del anticipo pagado durante el año, puesto que se descuenta la suma de $157.045.000, y solo se prueba el pago de $153.212.000, existiendo una diferencia de $3.833.000; iii) el saldo a favor, pues no corresponde a la realidad teniendo en cuenta las correcciones echas; iv) se accede al descuento por IPC, por valor de 3.832.000; adicionalmente se impuso una sanción por inexactitud de $5.031.493.000. • De acuerdo con la constancia de envío RN696686213C0, se advierte que la comunicación para la notificación de la resolución anterior fue entregada a la parte actora el 19 de enero de 2017, a las 1:12 pm; en la dirección: CLL 100 No 13-21 OFIC-505, de la ciudad de Bogotá24. • A través de escrito del 13 de marzo de 201725, la entidad actora presentó recurso de reconsideración ante la administración distrital, apoyándose en pruebas tales como: - Certificado de revisor fiscal26. - Certificado expedido por la Contadora General de DIAGEO COLOMBIA S.A., de fecha 19 de junio de 201927, en el que hace constar lo siguiente: De acuerdo con la contabilidad y con los registros conta les del sistema SAP de DIAGEO COLOMBIA S.A., he identificado que la Sociedad registró entro del rubro de ingresos no operacionales la suma de SIETE MIL SEISCIENTOS DOCE MILLONES NOVECIENTOS VENTE MIL PESOS NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS (7.612.920.956), en el período gravable 2013.
(…) Según se detalla en los anexos al presente documento, se tiene que los conceptos de los ingresos no operaciones correspondientes a la suma referenciada, fueron por los siguientes conceptos: (i) diferencia en cambio, (ii) reintegro de provisiones, (iii) recuperaciones por servicios de transporte, (iv) aprovechamientos e, (v) ingresos diversos. 23 Folio 6-10 pdf 00 24 Folio 11-12 pdf 00 25 Folio 66-95 pdf 00 26 Folio 38-40 pdf 00 27 Folio 198 pdf 02 y folio 1-8 pdf 03 13-001-23-33-000-2018-00503-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 - Las declaraciones del impuesto ICA presentadas en otros municipios, para el año gravable 201328. • Dentro del expediente administrativo, milita también el informe contable realizado por el Asesor Tributario del Distrito de Cartagena29. • Con Resolución AMC-RES-000345-2018 del 8 de febrero de 201830, se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por DIAGEO COLOMBIA S.A; en dicho acto administrativo se tuvieron en cuenta todas las declaraciones de impuesto ICA presentadas en otros municipios, por valor de $250.148.137.000, arrojándose una diferencia de $7.612.921.000, sin justificar.
El certificado emitido por el revisor fiscal del contribuyente no fue tenido en cuenta. BASE GRAVABLE 2013 LIQ. PRIVADA LIQ. OFICIAL DIFERENCIA Ingresos totales $ 270.633.463.000 $ 270.633.463.000 0 Ingresos percibidos por fuera del territorio de Cartagena $ 257.761.050.000 $ 525.148.137.000 $ 7.612.921.000 Ingresos netos gravables en Cartagena $12.872.405.000 $ 20.485.326.000 $ 7.612.921.000 Impuesto a pagar ICA/ avisos y tableros $ 157.044.000 $ 249.921.000 $ 92.877.000 Valor descontado por pago anticipado $157.045.000 $ 153.212.000 $ 3.833.000 Descuento por IP $ 3.832.000 $3.832.000 0 IMPUESTO A CARGO $ 3.833.000 $ 92.877.000 $ 96.710.000 SANCIÓN 154.736.000 0 En virtud de lo anterior, se modificó la liquidación oficial, ordenando el pago de tributos y una sanción por valor de $251.446.000. • Mediante comunicado del 8 de febrero de 2018, el Distrito de Cartagena citó a la empresa DIAGEO COLOMBIA S.A., a la dirección calle 100 No. 13‐21 oficina 505, Bogotá; para llevar a cabo la notificación de la resolución que agotaba la vía gubernativa; siendo recibido dicho documento el 7 de marzo de 2018, por la sociedad indicada31. • Con edicto 00097 fijado desde el 23 de febrero al 8 de marzo de 2018, el Distrito de Cartagena notificó la resolución que resolvió el recurso de reconsideración32. 5.5.2 Análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial.
En el caso de marras se demanda la nulidad de la Resolución No. AMC-RES- 000066-2017 del 13 de enero de 2017 expedida por la Secretaria de Hacienda 28 Folio 18-37 pdf 00 29 Folio 97-99 pdf 00 30 Folio 100-113 pdf 00 31 Folio 114 pdf 00 y folio 122 pdf 01 32 Folio 115 pdf 00 y folio 99 pdf 01 13-001-23-33-000-2018-00503-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Pública de la Alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, a través de la cual, "se expide una Liquidación de Revisión y se impone una sanción al contribuyente DIAGEO COLOMBIA S.A. De igual forma, se solicita la declaratoria de ilegalidad de la Resolución No. AMC-RES-000345-2018 del 8 de febrero de 2018 a través de la cual se resuelve el recurso de reconsideración y se confirma la decisión primigenia.
A título de restablecimiento del derecho, la entidad demandante pide que se deje en firme la Declaración Privada presentada. La parte actora, en su demanda, indicó una serie de cargos de violación, que serán estudiados uno a uno por este Tribunal, así: i) Falta de competencia temporal del funcionario que expidió la Resolución No. AMC-RES-000066-2017 del 13 de enero de 2017 y configuración del silencio administrativo positivo.
Alegó el demandante, que la Secretaria Distrital de Cartagena no tenía competencia temporal para expedir la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, por cuanto incurrió en un error en su notificación, lo que generó que dicho acto no surtiera efectos frente a DIAGEO COLOMBIA S.A. Bajo ese entendido, sotuvó que la administración publicó el edicto de manera anticipada, sin permitir que vencieran los 10 días para la notificación personal que dispone el artículo 565 del Estatuto Tributario, por lo que tal irregularidad genera la invalidez de la notificación, y la configuración del silencio administrativo positivo.
Para iniciar, es relevante indicar que el Acuerdo 041 de 2006, en su artículo 395 establece que, contra las liquidaciones oficiales la Administración Tributaria Distrital, procede el recurso reconsideración el cual está sometido las reglas contenidas en los artículos, 720, 722 a 725, 729 a 733 del Estatuto Tributario Nacional. A su turno, el artículo 732 del Estatuto Tributario determina que “La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma”, pero, si transcurrido este término no se han resuelto los recursos, el artículo 734 del Estatuto Tributario indica que opera el silencio administrativo positivo: “Art. 734.
Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará” Como se deriva de la lectura del artículo 734, el silencio administrativo en materia tributaria en relación con el recurso de reconsideración o reposición 13-001-23-33-000-2018-00503-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 tiene efectos positivos, decisión que se concreta en un acto ficto en el que se dan por aceptados los fundamentos de derecho formulados en el recurso y se conceden las pretensiones contenidas en este.
Ahora bien, el Consejo de Estado ha sido claro y reiterativo en exponer que el recurso de reconsideración solo surte efectos una vez es notificado a la parte interesada, por lo que, si ello no llegara a suceder, se entenderá que operó el silencio administrativo positivo. “el artículo 734 del Estatuto Tributario dispone que “si transcurrido el término señalado en el artículo 732, (…), el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.” De las citadas normas, se desprende que el término de un (1) año es preclusivo.
En consecuencia, si vence el término legal sin que se resuelva el recurso se entiende que la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en consecuencia, las actuaciones surtidas con posterioridad se consideran nulas. Al hilo de lo anterior, ha puntualizado la Sección que, para que se configure el silencio administrativo positivo, se deben cumplir tres requisitos: (i) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición o recurso, (ii) que la norma contemple expresamente que el incumplimiento del plazo para resolver deriva en la configuración de un acto ficto favorable a lo solicitado; y (iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal.
Respecto de este último requisito, ha sido criterio de la Sala que el término para resolver el recurso de reconsideración, incluye tanto la expedición del pronunciamiento de fondo sobre los aspectos objeto de controversia, como la notificación en debida forma al peticionario. Entonces si habiéndose interpuesto el recurso oportuna y debidamente, la administración tributaria no lo resuelve dentro del término de un (1) año a partir de su interposición, lo cual comprende su notificación, la consecuencia jurídica es la configuración de un acto administrativo ficto que prohíja lo solicitado por el recurrente, es decir, que lo pretendido por este con el recurso, se tiene por aceptado”33.
Teniendo en cuenta la relevancia de la notificación en estos eventos, es preciso recordar que el artículo 337 del Acuerdo 041 de 2006 instituye que, en esta materia, la administración de Cartagena se seguirá por lo establecido en los artículos 565, 566, 569, y 570 del Estatuto Tributario Nacional. En ese orden de ideas, el artículo 565 del ET determina, que las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente o por edicto.
La norma en cita también es clara en exponer que la notificación por edicto solo procede en el evento en el que el contribuyente no comparezca a notificarse personalmente del acto dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En cuanto al procedimiento para la publicación del edicto, el artículo citado establece que este se fijará en lugar público del despacho respectivo por el término de diez (10) días y deberá contener la parte resolutiva del respectivo acto administrativo. 33 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA.
Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 63001- 23-33-000-2018-00014-01(24352). 13-001-23-33-000-2018-00503-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 En lo referente a la fecha desde cuando se debe contar el término para la notificación personal, ha existido discrepancia, puesto que el artículo 565 del ET indica que es desde la introducción del aviso al correo; sin embargo, el Consejo de Estado ha interpretado la norma, manifestando que debe entenderse que es desde el día hábil siguiente: En cuanto a la notificación de los actos que deciden los recursos interpuestos ante la Administración, el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario ordena que se deben notificar personalmente o, de manera supletoria, mediante edicto en el caso en que el contribuyente, (…), no compareciere para notificarse personalmente dentro del término de los 10 días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. De acuerdo con este procedimiento, debe solicitarse la comparecencia del interesado mediante citación, con el fin de que este se presente ante las dependencias de la Administración para notificarse personalmente, «dentro del término de los diez (10) días siguientes» contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. De manera reiterada esta Corporación ha precisado que los diez días a que se refiere el artículo 565 del Estatuto Tributario, tal y como su tenor literal lo indica, se cuentan a partir del día siguiente a la introducción al correo del aviso citatorio y no desde el desde el día mismo de introducción de la citación: «Habida consideración que el artículo 565 del Estatuto Tributario establece que la notificación personal debe practicarse dentro de los 10 días siguientes, contados desde el envío de la citación, y el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal dispone que los términos señalados en días se cuentan hábiles, debe entenderse que dicho plazo empieza a correr a partir del primer día hábil siguiente a la introducción de correo del aviso citatorio»34.
Descendiendo al caso concreto, se tiene que, se encuentra acreditado que DIAGEO COLOMBIA S.A., presentó recurso de reconsideración ante la administración distrital, el 13 de marzo de 201735; por lo que el Distrito de Cartagena tenía plazo hasta el 14 de marzo de 2018, para proferir y notificar la resolución que resolviera dicho recurso.
La entidad accionada expidió la decisión en comento, mediante Resolución AMC-RES-000345-2018, el 8 de febrero de 201836; y, envió la respectiva citación al interesado el 9 de febrero de 201837 para que acudiera a notificarse personalmente; así las cosas, el conteo del término de 10 días para que el representante legal de DIAGEO COLOMBIA S.A., compareciera ante la administración distrital, comenzó a correr desde el día hábil siguiente, esto es el 10 de febrero de 2018, hasta el 23 de febrero de 2018.
Conforme con lo anterior, el edicto debía publicarse en las condiciones del artículo 565 del ET, desde el 26 de febrero de 201838, hasta el 9 de marzo de 2018. 34 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 19001- 23-33-000-2017-00003-01 (24327). 35 Folio 66-95 pdf 00 36 Folio 100-113 pdf 00 37 Según información manifestada en el edicto fl 115 pdf 00 38 El 24 y 25 de febrero eran sábado y domingo. 13-001-23-33-000-2018-00503-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Sin embargo, en este evento, observa esta Corporación que la Secretaria de Hacienda Distrital fijo la decisión en el Edicto 00097, el cual corrió desde el 23 de febrero hasta el 8 de marzo de 201839.
Lo anterior, permite a la Sala concluir que, en efecto, existe una irregularidad en la notificación del acto, puesto que el edicto se publicó en una fecha en la cual la administración no estaba habilitada para efectos de ejecutar ese tipo de notificación, pretermitiendo en 1 día la oportunidad que tenia el demandante para ejercer la notificación personal de que trata el artículo 565 del ET.
Sobre este aspecto, también se ha pronunciado el Consejo de estado así: “No obstante lo anterior, la demandada procedió a realizar la notificación por edicto antes de terminar dicho plazo, fijando el edicto el 23 de diciembre de 2015 esto es, cuando aún cursaba el último día en que la actora contaba para notificarse personalmente, y se desfijó el 7 de enero de 2016, un día antes de lo debido.
Así, la notificación por edicto se surtió de manera anticipada al haberse fijado el 23 de diciembre de 2015, es decir, dentro del término dispuesto para que el contribuyente se notificara personalmente. Al no realizarse la notificación por edicto dentro del plazo dispuesto por el legislador, se encuentra probado que la demandada pretermitió en un día el término legal que tenía el contribuyente para notificarse personalmente, incurriendo en una irregularidad en la notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración. Así, la notificación de este acto efectuada por edicto fue irregular y, por ende, violatoria del derecho de defensa y del debido proceso.
Por consiguiente, la notificación del acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración no se ajustó a los preceptos legales aplicables al caso concreto, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 734 del E.T., la consecuencia de ese hecho es que el recurso de reconsideración interpuesto se entiende fallado a favor de la demandante.
Por otra parte, la notificación por conducta concluyente, artículo 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, implica que el interesado «revele que conoce el acto o interponga los recursos legales», encontrándose que en el caso concreto, la demandada no argumentó que hubiese operado esta notificación. (…) [C]omo ya lo ha establecido esta corporación, la sola notificación extemporánea de los actos de liquidación de impuestos y de resolución de recursos, da lugar a su nulidad «Todo, con fundamento en la pérdida de competencia temporal de la administración para pronunciarse», por lo que los actos notificados extemporáneamente pueden ser objeto de una solicitud de declaratoria de ocurrencia del silencio administrativo positivo, o bien, ser demandados ante la jurisdicción contenciosa, con fundamento en la causal de nulidad del artículo 730-3 del Estatuto Tributario”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que debe accederse a las pretensiones de la parte accionante, como quiera que en el caso de marras ha operado el silencio administrativo positivo, debido a la irregularidad suscitada en la notificación por edicto de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. En consecuencia, debe entenderse que el recurso de 39 Folio 115 pdf 00 y folio 99 pdf 01 13-001-23-33-000-2018-00503-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 reconsideración fue acogido por la administración y por lo tanto la resolución de revisión fue revocada, quedando en firme la declaración privada.
En virtud de lo anterior, este Tribunal no se referirá a los demás argumentos de demanda. 5.6 Condena en costas El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”; así mismo, el Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 determina que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Por otra parte, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de forma desfavorable el asunto. Ahora bien, el Consejo de Estado ha indicado que la condena en costas40 no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo, así las cosas, como quiera que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas, debido a que el Distrito de Cartagena, en la actuación administrativa actuó en principio conforme a los documentos que se le presentaron, sin que s e califique si el contenido de los mismos era acertado o no, por eso debía acudirse a este proceso judicial para definir el fondo del asunto.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: DECLARAR que en este evento operó el silencio administrativo positivo, en las condiciones expuestas en esta providencia. 40 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B. Bogotá, D.C., 28 de abril de dos mil veintidós (2022).
Radicado: 13001233300020150052301 13-001-23-33-000-2018-00503-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 170/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 SEGUNDO: Como como consecuencia de lo anterior, DECLARAR la nulidad de la Resoluciones AMC-RES-000066-2017 del 13 de enero de 2017 expedida por la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, por medio de la cual se expidió una Liquidación de Revisión y se impuso sanción a la actora, así como la nulidad de la y AMC-RES-000345-2018 del 8 de febrero de 2018, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se DECLARA la firmeza de la liquidación privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros presentada por la sociedad., para el periodo gravable 2013; por lo que DIAGEO COLOMBIA S.A., no adeuda suma alguna de dinero por concepto de dicha declaración.
CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
QUINTO: A la presente sentencia deberá dársele cumplimiento en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SEXTO: Una vez ejecutoriada esta providencia. Expídanse las copias respectivas para su cumplimiento. Archívese el expediente, previa devolución del remanente de los gastos del proceso, en el evento en que sean reclamados por la parte interesada oportunamente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala virtual No. 031 de la fecha. LOS MAGISTRADOS MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS JEAN PAUL VÁSQUEZ GÓMEZ41 En comisión de servicios 41 En comisión de servicios otorgada por el Consejo de Estado.