SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, diecisiete (17) de noviembre del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300620210042201 Demandante: Juan Pablo Villadiego Vergara Demandados: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Córdoba Tema(s): Sanción moratoria.

Ley 50 de 1990. No consignación de cesantías. Régimen de cesantías de los docentes. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 24 de mayo de 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES a) La demanda1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Se declare la nulidad del Oficio nro. 20210172224951, del 02 de septiembre de 2021, con el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías anualizadas por el año 2020, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como el pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías de que trata el artículo 1.° de la Ley 52 de 1975.

A título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías de la actora y la indemnización moratoria por el pago tardío de los intereses de cesantías, respecto del año 2020. Esto, con los justes de valor a que haya lugar. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: El 12 de julio de 2021, la actora, en calidad de docente nacionalizado al servicio del ente territorial certificado en educación demandado, radicó ante el Fomag solicitud de reconocimiento de sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de las cesantías de la actora y el pago de los intereses de cesantías, respecto de la vigencia 2020, la cual fue negada mediante Oficio nro. 20210172224951, del 02 de septiembre de 2021.

Como normas violadas, se extrae de la demanda que son los: artículos 53 de la Constitución; 1.°, 5.° y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; y 57 de la Ley 1955 de 2019. Como concepto de la violación, se infiere del difuso escrito de demanda que el acto administrativo debe anularse porque vulnera las normas en que debía fundarse y además incurre en falsa motivación, habida consideración que de acuerdo con la jurisprudencia actual y el principio de favorabilidad, no puede inferirse que a los docentes no les sea aplicable las normas generales sobre sanción moratoria por no consignación de cesantías, 1 PDF nro. 01 y 06 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 2 por el hecho de tener un régimen especial, como ocurrió con el caso de la aplicabilidad de la sanción por pago tardío de cesantías -que la actora asemeja a la reclamada por consignación tardía de cesantías y el pago tardío de los intereses de cesantías-, pues, en virtud del principio de favorabilidad se debe aplicar de forma análoga a los docentes las normas fijadas para todos los servidores públicos, cuando le sea más beneficiosa. b) Contestaciones de la demanda El Departamento de Córdoba2 se opuso a las pretensiones, para lo cual sostuvo que no le asiste derecho a la parte demandante sobre la sanción que reclama, debido al régimen especial que rige al Fomag en materia de cesantías.

En caso de que le asista tal derecho, advirtió que no es responsabilidad del Departamento su reconocimiento y pago, debido a que ello es competencia exclusiva del Fomag. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. c) La sentencia apelada3 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia, en audiencia inicial conjunta del día 24 de mayo de 2023, en la cual decidió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones formuladas por la parte demandada relacionadas con la inexistencia de las obligaciones jurídicas reclamadas “cobro de lo no debido” e “inexistencia del derecho reclamado”

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de “Falta de Legitimación en la causa por pasiva” propuesta por el Departamento de Córdoba y el Municipio de Santa Cruz de Lorica, conforme a lo expuesto.

TERCERO: En consecuencia, de lo anterior NEGAR las pretensiones de cada una de las demandas previamente identificadas en el inicio de esta diligencia, de conformidad a la parte motiva de esta providencia. (…) A esos efectos, luego de revisar las fuentes normativas sobre las cesantías y los intereses de estas, que rigen de forma especial a los docentes afiliados al Fomag, concluyó que no existe compatibilidad entre el régimen especial de la Ley 91 de 1989 que determina el trámite, procedimiento y manejo presupuestal de las cesantías e intereses a las cesantías de los docentes, y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 como régimen general de cesantías de particulares y demás servidores públicos, y la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, de ahí que esas disposiciones no son aplicables al caso concreto porque se trata de un docente afiliado al Fomag. d) El recurso de apelación4 Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación en el que insistió en que la aplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, estaba garantizada a los docentes en virtud del principio de favorabilidad y de lo señalado en la Ley 344 de 1996, que solo excluyó de la aplicación de dicho régimen general a las fuerzas armadas y a la policía. Siendo así, aseveró que la carga de la prueba para demostrar la consignación oportuna de las cesantías y el pago de los intereses sobre las mismas está a cargo de las entidades demandadas y en caso de duda debe resolverse en favor del trabajador, lo que no ocurrió en el caso concreto pues considera que el Fomag no acreditó haber consignado las cesantías antes del 15 de febrero de 2021 y los intereses de estas se pagaron solo hasta marzo del mismo año, de modo que en cuanto a este último concepto se debe aplicar lo dispuesto en la Ley 52 de 1975. 2 PDF nro. 17 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF nro. 23 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 4 PDF nro. 27 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 3 De otro lado, solicita la aplicación de la sanción debatida tanto para el año 2020 como para las vigencias 2017, 2018, 2019 y 2021, esto en virtud de los principios extra y ultra petita y de economía procesal, que rigen en materia laboral, pues, para el reclamo de los demás años se generaría otra serie de demandas con un objeto jurídico que ya está zanjado en esta discusión. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 3 de noviembre de 20235.

En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, la Sala debe decidir: (i) si la demandante, como docente afiliada al Fomag, tiene derecho a que en su favor y a cargo de las demandadas, se disponga el pago de la sanción moratoria que por falta o inoportuna consignación de cesantías contempla el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en especial, en el caso, respecto de la cesantía correspondiente al año 2020, y (ii) si le asiste derecho a la indemnización por pago tardío de los intereses de cesantías, señalada en la Ley 52 de 1975. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre (i) el régimen jurídico de las cesantías en general y (ii) régimen de cesantías a favor de los docentes.

(i) Régimen jurídico general de las cesantías de los servidores públicos El auxilio de cesantías, como prestación económica que propende por salvaguardar las necesidades básicas de los trabajadores cesantes o cubrir aquellas relativas a vivienda y educación durante el vínculo laboral, se ha venido reconociendo a los empleados del orden nacional desde la Ley 6 de 19456; esa prestación reconocida a la referida categoría de empleados públicos fue extendida a aquellos que estaban al servicio de los departamentos y municipios mediante el Decreto 2767 de 19457.

Seguidamente, con la Ley 65 de 1946 y los decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947 se introdujeron modificaciones al régimen de cesantías que gobernaba en la época para los empleados de los distintos niveles -nacional, departamental y municipal- y ramas del poder público. Dicho régimen de cesantías, conocido como el sistema tradicional, es aquel en que la prestación se liquida solo al finalizar el vínculo y de forma retroactiva, esto es, por todo el tiempo laborado y se realiza con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios -en caso de que durante los últimos 5 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 6 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo. 7 Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipio.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 4 tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones-, o con base en todo el tiempo -si la vinculación hubiera sido inferior a un año-, de acuerdo con lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6 de 1945,1.° del Decreto 2767 de 1945,1.° y 2.° de la Ley 65 de 1946, 2.° y 6.° del Decreto 1160 de 1947.8 Posteriormente, en ejercicio de las facultades conferidas en la Ley 65 de 19679, el Gobierno emitió el Decreto Ley 3118 de 1968, mediante el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro como establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que luego pasó a tener el carácter de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, bajo la Ley 432 de 1998.

Asimismo, el decreto que creó esta entidad dispuso que sería encargado de administrar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, para lo cual, en su artículo 27 estableció por primera vez en Colombia un régimen anualizado que regiría bajo las especialidades fijadas en dicho decreto, en los siguientes términos: Artículo 27°Liquidaciones anuales.

Cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán las cesantías que anualmente se causen en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

Dichas cesantías son consignadas en las cuentas individuales de los empleados que dispuso el artículo 34 ibidem, en la forma prevista en el artículo 49, que regula lo siguiente: Artículo 49°Consignaciones anuales. La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores.

Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente a) Mensualmente, las entidades en referencia, deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar el auxilio de cesantía, y b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulta entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación. Constituyéndose así un régimen anualizado de cesantías especial bajo la administración de dicho fondo, que aún hoy subsiste, conforme la Ley 432 de 1998, y que regula de forma diferente la causación de los intereses de esa prestación, así como el destino de éstos. 8 Particularmente, el Decreto 1160 de 1947, establece: Artículo 1°.

Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1° de enero de 1942.

(…) Artículo 6°. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2767, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses.

Parágrafo 1°. Además el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. (…) (Se destaca). 9 Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se provee al fortalecimiento de la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisión Constitucional Permanente en las Cámaras Legislativas.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 5 Seguidamente, la Ley 344 de 199610 dispuso lo siguiente respecto de las cesantías: Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

PARÁGRAFO. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Con la expedición de dicha ley, se trajo al sector público el régimen ordinario anualizado de cesantías establecido inicialmente sólo para particulares en la Ley 50 de 1990 modificatoria del Código Sustantivo del Trabajo, el que se extendió incluso a los servidores públicos del orden territorial mediante el Decreto 1582 de 1998, en el que se dispuso que: Artículo 1.°. - El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PARÁGRAFO. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998. Precisamente, la Ley 50 de 1990 consagratoria de ese régimen ordinario anualizado a que se remite, dispone en su artículo 99, prevé lo siguiente:

ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza.

El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 10 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 6 6ª.

Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.

PARÁGRAFO. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía. (Se destaca).

Sin embargo, a pesar de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 que establecieron como regla general en el sector público un régimen anualizado, así, el de la Ley 50 de 1990 para los afiliados a los fondos privados y el de la Ley 432 de 1998 para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, por excepción subsistían en el ordenamiento colombiano, servidores públicos con régimen retroactivo de cesantías, ya sea por disposición convencional, o por disposición legal especial respecto de servidores de algunas entidades.

Por ello, posteriormente, con el expreso propósito de desterrar el régimen de retroactividad para liquidación de cesantías, actuando dentro del ámbito de la Ley Marco 4 de 1992, el Presidente de la República expidió el Decreto 1252 de 2000, en el que dispuso lo siguiente: Artículo 1º. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.

Artículo 2º. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Artículo 3º. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias.

Así entonces, en virtud de lo normado en el precitado decreto, a partir de su vigencia no habrá dentro del universo de los servidores públicos -sin importar su clasificación de empleados públicos, trabajadores oficiales, miembros de la fuerza pública- alguno con régimen retroactivo de cesantías, sin perjuicio de aquellos vinculados antes del 25 de mayo de 2000 que lo venían disfrutando, únicos que continuarán en dicho régimen hasta que terminen su vinculación con la respectiva entidad.

Pone de presente la Sala que ello no supuso la derogatoria del régimen anualizado de cesantías dispuesto expresamente para los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 con afiliación al Fomag, pues, como se expondrá en detalle en próximo acápite, luego de la expedición del Decreto 1252 de 2000, se han seguido profiriendo normas por el legislador y por el mismo Presidente de la República sobre su aplicación y funcionamiento, verbigracia, la Ley 715 de 2001, Ley 812 de 2003, el Decreto 3752 de 2003, así como se Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 7 ha reconocido su vigencia y aplicación como régimen especial de cesantías de los docentes por la jurisprudencia constitucional11 y contencioso administrativa12. En cuanto a intereses a la cesantía se refiere, se encuentra hoy vigente la Ley 52 de 1975, que es una norma concordante con la Ley 50 de 1990, a la cual remite el Decreto 1176 de 199113, porque reconoce los intereses de las cesantías anuales para los trabajadores, en los siguientes términos: Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2º.

Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º.

Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. 4º. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses a las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables inembargables.

(Se destaca). Asimismo, el artículo 3.° del Decreto 1176 consagra que, a diferencia de las cesantías que deben ser consignadas en el fondo que el trabajador elija, los intereses de estas -liquidados conforme al artículo citado en precedencia- se entregarán directamente al trabajador. Textualmente, dicho artículo señala: Artículo 3.- El valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía se consignará en el fondo de cesantía que el trabajador elija, dentro del término establecido en el ordinal 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El valor liquidado por concepto de intereses, conforme a lo establecido en la Ley 52 de 1975, se entregará directamente al trabajador dentro del mes siguiente a la fecha de liquidación del auxilio de cesantía. Parágrafo.- La liquidación definitiva del auxilio de cesantía de que trata el presente artículo, se hará en la forma prevista en los artículos 249 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

Como se observa, en virtud de tales dispositivos se prevé una indemnización pecuniaria a favor del trabajador al que no se le hubiera pagado el interés del 12 % sobre los saldos de cesantías, equivalente a la misma suma que corresponda a los intereses causados. (ii) Régimen de cesantías de los docentes Con la Ley 43 de 197514 se dispuso la nacionalización de la educación, cuyo objeto consistió en el traslado de forma gradual a la Nación de la totalidad de los costos de la prestación del servicio educativo, lo que incluía salarios y prestaciones sociales de los docentes.

A esos efectos, se expidió la Ley 91 de 1989, a través de la cual se dispuso la asunción de la obligación prestacional de los docentes, así: 11 Sentencia C-928 de 2006 (M.P. Huberto Antonio Sierra Porto). 12 Entre otras, sentencias del del 14 de diciembre de 2015, expediente 66001-23-33-000-2013-00189-01 (1498-14) CP: Gerardo Arenas Monsalve; del 17 de noviembre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014) CP: William Hernández Gómez. 13 Por el cual se reglamenta el parágrafo del artículo 98 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 14 Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 8 Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces.

La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975. 4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.

Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

PARÁGRAFO. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.

(Se destaca). En el mismo texto legal, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag, en los siguientes términos: Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 9 El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.

Como funciones del fondo, el legislador, en el artículo 5.° de la referida ley, le atribuyó las siguientes: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.

Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. (Se destaca). El fondo estaría conformado por los siguientes recursos:

ARTÍCULO 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.

Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que concedan.

Los recursos que reciba por cualquier otro concepto.

PARÁGRAFO. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 10 En ese sentido, con la entrada en vigencia de la Ley 91 se creó un nuevo régimen prestacional de carácter especial para los docentes nacionales y todos aquellos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990; pero en lo no regulado, el numeral 1 del artículo 15 dispuso que «se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro».

En todo caso, en el mismo artículo se dispuso en concreto que: «los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes». Dentro de las prestaciones reguladas en la referida ley, se encuentra la de cesantías anualizadas, en los siguientes términos: (…) 3.

Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En relación con la forma y procedimiento de apropiación de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Ley 715 de 2001 dispuso: Artículo 18.

Administración de los recursos. Los departamentos, los distritos y los municipios certificados administrarán los recursos del Sistema General de Participaciones en cuentas especiales e independientes de los demás ingresos de las entidades territoriales. Estos dineros no harán unidad de caja con las demás rentas y recursos de la entidad territorial.

Estos recursos, del sector educativo, no podrán ser objeto de embargo, pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. Parágrafo 1°. Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones.

La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales. Parágrafo 2°. Los recursos que correspondan al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluidos los del Fonpet, serán descontados directamente por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y girados al Fondo.

Parágrafo 3°. El porcentaje de la cesión del Impuesto a las Ventas asignado a las cajas departamentales de previsión y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con destino al pago definitivo de las cesantías y pensiones del personal docente nacionalizado, en virtud de la Ley 43 de 1975 y otras disposiciones, hace parte de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y conserva su destinación. Parágrafo 4°.

El valor del cálculo actuarial correspondiente a los docentes que se pagaban con recursos propios de las entidades territoriales, financiados y cofinanciados, así como de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 11 los establecimientos públicos que se hubieren afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representará el saldo consolidado de la deuda de cada una de las entidades territoriales responsables.

Para establecer el valor del saldo consolidado de la deuda se tendrán en cuenta los aportes y amortizaciones de deuda realizados por las entidades territoriales hasta la fecha de consolidación. El saldo consolidado de la deuda se pagará con los recursos que de conformidad con la presente ley se trasladen al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, para el pago del pasivo prestacional del sector educación. Para estos efectos el Fonpet realizará la transferencia correspondiente.

En todo caso, una vez cancelado el saldo consolidado de la deuda los recursos trasladados al Fonpet conservarán su destinación al pago de obligaciones pensionales del sector educación. Posteriormente, con la Ley 812 de 200315, se reconoció por el legislador la existencia del régimen prestacional especial de los docentes, se introdujeron cambios en materia pensional y otros aspectos de seguridad social, sin establecer modificación alguna en su especial régimen de cesantías.

Al respecto, así se dispuso en su artículo 81: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.

El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989.

En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal. 15 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 12 PARÁGRAFO. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989. Con el Decreto 3752 de 200316 se ratificó la obligación de afiliación de todos los docentes del servicio público educativo del país al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio17, y claramente, se señaló que aquellas entidades territoriales que no afilien oportunamente a los docentes a dicho fondo, serán responsables de sus prestaciones sociales.

Para el efecto dispone: Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2º. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. (Se destaca). Ese mismo texto reglamentario, consagró la forma en que serían girados los recursos con destino al Fomag para cubrir la carga prestacional asumida por la Nación, en los siguientes términos: Artículo 7º.

Transferencia de recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los aportes que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 debe recibir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación en los términos de la Ley 812 de 2003, para lo cual las entidades territoriales deberán reportar a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, la información indicada en el artículo 8º del presente decreto.

Artículo 8º. Reporte de información de las entidades territoriales. Las entidades territoriales que administren plantas de personal docente pagadas con recursos del Sistema General de Participaciones y/o con recursos propios, reportarán a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente, reportarán dentro del mismo período las novedades de personal que se hayan producido durante el mes inmediatamente anterior.

Los reportes mensuales se realizarán de acuerdo con los formatos físicos o electrónicos establecidos por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo 1º. El reporte de personal no perteneciente a las plantas de personal del respectivo ente territorial acarreará las sanciones administrativas, fiscales, disciplinarias y penales a que haya lugar.

Parágrafo 2º. Sin perjuicio de lo anterior, los aportes realizados por concepto de tales personas no generarán derechos prestacionales a su favor y a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y serán reintegrados a la entidad territorial, previo cruce 16 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 17 Como en idéntico se había desarrollado en el Decreto 0196 de 1995, por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 13 de cuentas con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual será realizado por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos. Artículo 9º. Monto total de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en la información definida en el artículo 8º del presente decreto, proyectará para la siguiente vigencia fiscal el monto correspondiente a los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el numeral 4 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989.

Esta proyección será reportada a los entes territoriales a más tardar el 15 de abril de cada año. El cálculo del valor de nómina proyectado, con el cual se establecen los aportes de ley, se obtendrá de acuerdo con el ingreso base de cotización de los docentes y según el grado en el escalafón en el que fueron reportados; los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional y; un incremento por el impacto de los ascensos en el escalafón, según los criterios definidos en la Ley 715 de 2001.

Dicha información será generada por la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, discriminada por entidad territorial y por concepto. Parágrafo 1º. La entidad territorial, en el plazo de un mes, contado a partir de la fecha de recibo del valor proyectado, deberá presentar las observaciones a que haya lugar, ante la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, reportando la información que sustente esta situación. En los eventos en que el ente territorial no dé respuesta dentro del plazo estipulado, se dará aplicación a lo previsto en el artículo siguiente.

Parágrafo 2º. Hasta tanto se disponga de la información reportada por los entes territoriales, el cálculo para determinar el valor a girar por concepto de aportes de ley se realizará con base en la información que de cada ente territorial reposa en la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las novedades reportadas.

En el caso de los denominados docentes Nacionales y Nacionalizados se tomará como base de cálculo la información reportada al Ministerio de Educación Nacional y a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo. Artículo 10. Giro de los aportes. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC, el cual se incorporará en el presupuesto de las entidades territoriales sin situación de fondos.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informará el valor de los giros efectuados, discriminando por entidad territorial y por concepto, a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para los aportes por concepto de salud deberá tenerse en cuenta en lo pertinente el Decreto 2019 de 2000.

De lo expuesto hasta aquí, se observa un procedimiento especial y, por demás complejo, respecto del giro de los recursos con destino al Fomag para atender las obligaciones prestacionales a su cargo; detallándose que, a diferencia de lo señalado para los fondos privados administradores de cesantías, la regulación y estructura dicho fondo no aplica cuentas individuales para recibir los recursos ni administrar las cesantías de los docentes, pero sí administra los recursos asignados para cubrir las obligaciones prestacionales a su cargo mediante subcuentas, una de ellas de las cesantías para todos los docentes afiliados (artículo 81 de la Ley 812 de 2003); recursos que son girados, mes a mes, desde el Ministerio de Hacienda con cargo al Sistema General de Participaciones -sector educación-, de acuerdo con el Programa Anual de Caja (PAC) y a partir de una proyección efectuada por la fiduciaria desde la vigencia anterior, lo que supone que los recursos correspondientes a las obligaciones causadas -incluidas las cesantías de la anualidad- se giran de forma global, mes a mes, conforme al PAC del sector educativo -Ministerio de Educación-.

Ahora bien, por disposición de la ley que creó el Fomag, el contrato de fiducia debía disponer la existencia de un Consejo Directivo el cual estaría integrado por: el Ministro de Educación Nacional o el Viceministro -quien lo presidirá-; el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; el Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado; dos representantes del magisterio, designados por la organización gremial nacional que agrupe Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 14 el mayor número de asociados docentes; y el gerente de la entidad fiduciaria con la cual se contrate -con voz, pero sin voto- (artículo 6.°). Las facultades otorgadas por el legislador al referido Consejo Directivo son las consagradas en el artículo 7.° ibidem, el cual a la letra dice: El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá las siguientes funciones: Determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo, velando siempre por su seguridad, adecuado manejo y óptimo rendimiento.

Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo. Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo. Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos.

Revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite de su aprobación. Las demás que determine el Gobierno Nacional. (Se destaca). En ejercicio de dichas facultades, el Consejo Directivo expidió el Acuerdo nro. 39 del 15 de diciembre de 1998, «por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».

A esos efectos, el artículo primero reprodujo lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, en cuanto a que el interés de cesantías de los docentes afiliados al Fomag con régimen anualizado de cesantías, se debe calcular tomando como base el saldo de cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año y aplicar la tasa de interés comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero del periodo, certificada por la Superintendencia Bancaria.

Para ello, la entidad territorial debe remitir a la Oficina Regional del Fondo a cargo de la Secretaría de Educación del departamento o el Distrito Capital, las liquidaciones anuales de cesantías en firme del grupo de docentes, discriminando los docentes de acuerdo con el tipo de vinculación que tenían antes de la certificación de la entidad territorial, esto es: financiado, cofinanciado, nacional, recursos propios o establecimiento público.

Dicha información debe ser remitida a la respectiva oficina regional del Fomag en los primeros 20 días del mes de enero de cada año y ésta a su vez, cuenta con 10 días hábiles siguientes al recibo de la información para remitirla a la entidad fiduciaria administradora de los recursos (artículos segundo y tercero ibidem). El Fondo realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a aquellos docentes cuya información haya sido remitida a la fiduciaria a más tardar el cinco de febrero de cada año; y en el mes de mayo efectuará el pago de los intereses a los docentes respecto de los cuales se hubiere recibido la información entre el 6 de febrero y el 15 de marzo de cada año. Con todo, si se reporta información con posterioridad a esta fecha, la fiduciaria programará pagos posteriores que deben ser informados al Consejo Directivo (artículo cuarto ejusdem).

Obsérvese que dicho acuerdo no prevé ningún tipo de indemnización por el incumplimiento de los plazos señalados para el pago de los intereses de las cesantías; a diferencia de lo regulado por el Decreto 1176 de 1991 arriba explicado. Sobre el tema que ocupa la atención de este Tribunal, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de julio de 2017 (exp. 4854-14, C. P. Sandra Lisset Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 15 Ibarra Vélez)18, consideró que al personal docente no le era aplicable la sanción moratoria por la no consignación o consignación tardía de las cesantías en el Fomag, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque, luego de revisar las normas que rigen las prestaciones del personal docente y las de los demás servidores públicos, encontró lo siguiente: [E]l régimen especial de docentes contemplado en la Ley 91 de 1989, frente a la prestación social – cesantías, es diferente al anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, ésta última, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, la cual previó como destinatarios del régimen de liquidación anualizado de cesantías a los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, sin perjuicio de los establecido en el régimen prestacional especial de los afiliados al FOMAG, que contempla en materia de cesantías, pensiones y salud, un sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable equiparar la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes frente a los servidores públicos del nivel territorial beneficiarios del sistema anualizado.

En esa providencia, la situación fáctica era la de un docente que prestó sus servicios en una institución educativa desde mayo de 2003 hasta el 17 de septiembre de 2007, pero solo hasta el 19 de octubre de 2007 fue afiliado al Fomag; situación por la cual reclamaba el pago de la sanción por mora por la falta de consignación de sus cesantías al fondo, durante el tiempo que estuvo al servicio como docente del municipio.

Con todo, la referida providencia fue objeto de acción de tutela y la Corte Constitucional seleccionó para su revisión los fallos proferidos por las secciones cuarta y quinta del Consejo de Estado, que decidieron en primera y segunda instancia, respectivamente, la referida acción de tutela. Al efecto, la Corte Constitucional profirió la SU 098 de 2018 (M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado) en la cual dejó sin efectos la sentencia del 27 de julio de 2017 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, debido a la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, en los siguientes términos: El despacho y la Corporación Judicial, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más restrictiva para los derechos del docente.

En efecto, los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998 y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución. A esa conclusión llegó, luego de analizar, entre otros, los siguientes aspectos acerca del régimen especial de los docentes en materia de cesantías: [E]sta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta 18 En el mismo sentido se encuentran, entre otras, las sentencias del 21 de mayo de 2009, expediente 23001-23-31-000- 2004-00069-02.

(0859-08). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; de 21 de octubre de 2011, expediente 19001-23-31-000- 2003-01299-01 (0672-09) C.P.: Gustavo Gómez Aranguren; del 14 de diciembre de 2015, expediente 66001-23-33-000-2013- 00189-01 (1498-14) C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; del 17 de noviembre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013- 00190-01 (1520-2014) CP: William Hernández Gómez.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 16 distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo válido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. En virtud de esa sentencia constitucional, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo emitió sentencia de reemplazo el día 24 de enero de 2019, en la cual, expuso lo siguiente frente a la diferencia operativa entre el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990 y el régimen de cesantías que regula al Fomag: [E]n cuanto a la liquidación y manejo de las cesantías, en tratándose de la Ley 50 de 1990, el legislador previó en el artículo 99 ibídem, la liquidación definitiva a 31 de diciembre, por la anualidad o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este19.

En cambio, la administración de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FOMAG, se efectúa de manera distinta, por cuanto estos provienen del Sistema General de Participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio20 y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos.

De igual manera, de conformidad con el artículo 3º del Acuerdo 39 de 199821 expedido por el FOMAG, la entidad territorial deberá remitir a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio a cargo de la secretaría de educación del departamento o del distrito capital, las liquidaciones anuales de cesantías del grupo de docentes a su cargo, reportadas en los formatos diseñados por el Ministerio de Educación Nacional y en los primeros 20 días del mes de enero de cada año; sin embargo, los valores que gira el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Fiduprevisora S.A. por el SGP, son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles, verbi gratia, en tratándose de las cesantías, el FOMAG por intermedio de la Fiduprevisora S.A. generará el pago por ventanilla de los valores correspondientes a la liquidación parcial solicitada por el educador en los eventos autorizados 19 «El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 20 Ley 715 de 2001 por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. […] Parágrafo 1º del artículo 18.

Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.» 21 «Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 17 por la ley, lo cual implica que sus afiliados sí pueden disponer del auxilio cuando queden cesantes o para financiar la educación y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda cuando así lo soliciten.

(Negrilla y subrayado dentro del texto). Y sobre las diferencias con relación a los intereses de cesantías entre uno y otro régimen, advirtió lo siguiente: (…) para el caso del trabajador destinatario de la Ley 50 de 1990, solo percibe un 12% anual sobre el valor de las cesantías correspondientes al año inmediatamente anterior, mientras que, para el docente afiliado al fondo, recibe sus intereses de acuerdo con la tasa comercial promedio del sistema de captación financiera certificado por la Superintendencia Financiera (DTF), pero sobre el saldo total de cesantías que a 31 de diciembre del respectivo año tenga acumulado, de manera que, entre mayor sea el ahorro que el maestro tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los réditos que perciba, es decir, que el fin teleológico de la norma, es que exista una reciprocidad financiera, esto es, desincentivar las liquidaciones o retiros parciales para de esa manera, producir acumulación del ahorro, permitiendo al fondo mantener los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle los intereses sobre la totalidad del saldo, logrando generar de esa manera un equilibrio entre los intereses del gobierno nacional y el de los educadores, tal como fue concertado entre el magisterio, gobierno y congreso en el proyecto de ley No 159 de 198922.

También se ocupó de revisar la intención del legislador al crear el Fomag con la Ley 91 de 1989, de lo cual extrajo lo siguiente: [T]anto el Gobierno al presentar el proyecto de ley, como el Congreso al debatirlo, coincidieron en la finalidad de crear un patrimonio autónomo administrado por una entidad fiduciaria estatal que en términos del legislador permitiera «mantener el equilibrio del Fondo y delimitar las responsabilidades de cotización entre la Nación y los maestros», en aras de «conciliar los intereses nacionales con los de los educadores», a través de la implementación de una norma que definiera en forma clara, las responsabilidades en materia prestacional y replanteara los mecanismos financieros y administrativos que en aquella época existían para el pago de las obligaciones ya existentes, así como las futuras relacionadas con los docentes del sector oficial.

Ahora bien, con relación al manejo de las cesantías, y en virtud de los análisis económicos y financieros efectuados para la implementación del nuevo sistema previsto en la Ley 50 de 1990 para los trabajadores particulares que se afiliaran a los fondos privados, se acogió la alternativa de la eliminación de la retroactividad que precipitaba descapitalizaciones empresariales por el pago de valores acumulados de cesantías.

Ello, con el fin de propugnar por el interés general y la reciprocidad financiera, con miras a favorecer a los docentes (…). (…) [E]n modo alguno permitiría inferir que uno y otro régimen prestacional son similares, dado que las sociedades administradoras de fondos de cesantías, cuyas características, por facultad de la ley, se establecieron por el Gobierno a través de decreto pueden equipararse a la naturaleza de la cuenta especial de la Nación creada para el manejo de las prestaciones sociales y los servicios de salud de los afiliados al FOMAG; así como tampoco puede concluirse que la intención del legislador fuese equiparar a los docentes beneficiarios de la Ley 91 de 1989, respecto del sistema previsto en la Ley 50 de 1990 y que se extendió únicamente a trabajadores particulares y aquellos servidores públicos afiliados a fondos de carácter privado.

Una interpretación contraria desdibuja la intención del legislador de unificar el régimen prestacional de los maestros prestadores del servicio público y esencial de la educación, principalísimo objetivo del Congreso, que se plasmó en el pliego de modificaciones del proyecto de ley, que actualmente es la Ley 91 de 1989, el cual dependerá de la fecha de vinculación del afiliado. 22 Ver anales del congreso No 164 de 1989.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 18 (…). Con todo, en una posición respetuosa por las decisiones de la Corte Constitucional, señaló que, aunque no comparte lo analizado por esa Alta Corte, revisaría el caso concreto, a efectos de evidenciar si la demandante pudiera tener derecho al pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías, por los periodos que estuvo vinculado como docente al servicio del departamento.

Al efecto, encontró acreditada la falta de consignación de las cesantías del actor por los años 2003, 2004, 2005 y 2006, en razón a que el municipio omitió la afiliación del docente al Fondo, lo que de suyo evidenciaba que no se consignaron sus cesantías; no obstante, dado el momento en que solicitó el reconocimiento de la penalidad, el derecho estaba prescrito con respecto a los periodos 2003 a 2005, pero había lugar al pago de la sanción por el año 2006, desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 1 de octubre de 2007, momento de terminación de su vínculo laboral.

Luego del impacto que tuvo la SU 098 de 2018 en la jurisdicción contenciosa y en el sector docente, la misma Corte Constitucional en la SU 573 de 2019 (M. P. Carlos Bernal Pulido), expuso como dicho de paso, al revisar unas sentencias de tutela en las que se mantenían incólume decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado que no aplicaban la sanción moratoria por no consignación de las cesantías a docentes afiliados al Fomag, que la SU 098 de 2018 constituía precedente para casos en los que el docente no hubiera estado afiliado al Fomag y concluyó que la tutela era improcedente por irrelevancia constitucional.

Entre tanto, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió diversas decisiones en las que contempla la posibilidad de aplicación en beneficio de un docente de la sanción moratoria bajo análisis por disposición de la Ley 344 de 1996; ello en respeto y réplica del criterio expuesto por la Corte sobre la aplicación de ese tipo punitivo laboral.

A esos efectos, en la sentencia del 21 de agosto de 2020 (exp. 3513-2015, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter) esa Corporación resolvió un caso de similares características del revisado en la SU 098 de 2018, esto es, se trataba de un docente al cual el municipio no afilió al Fomag, y por tanto, no consignó las cesantías anualizadas a que tenía derecho, pero al adentrarse al caso concreto, evidenció que el derecho reclamado ya se encontraba prescrito.

En ese mismo sentido, fue abordado el asunto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias del 27 de agosto de 2020 (exps. 1824-16, 3104-17, 4966-17 y 2253-17), 10 de septiembre de 2020 (exp. 2017-16), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter). En sentencias del 21 de agosto de 2021 (exp. 4778-18, C.P. Gabriel Valbuena Hernández); 28 de abril de 2022 (exp. 0672-2021, C.P. William Hernández Gómez); 12 de mayo de 2022 (exp. 1987-2021, C.P. Gabriel Valbuena Hernández); 01 de septiembre de 2022 (exp. 6583- 2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas), y las más reciente: del 16 de febrero de 2023 (exp. 0871-2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas), el análisis acerca de la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes se efectuó en virtud de la sentencia de unificación que sobre el particular profirió la Corte Constitucional en 2018- arriba citada-.

Con todo, la situación fáctica que se estudió en todos estos procesos correspondía a la de docentes que reclamaban la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías, pues, no estaban afiliados al Fomag durante esos periodos; respecto de periodos en los que aparecieren afiliados, se planteó reparar sobre la oportunidad y realidad en la realización del reporte que corresponde efectuar la entidad territorial sobre sus docentes activos.

Solo se conoce de un caso particular, en el que, haciendo el esfuerzo por encontrar alguna forma de acatamiento a la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional en 2018 y a pesar de la SU 573 de 2019, en la sentencia del 19 de enero de 2023 (exp. 4470-2021, C.P. William Hernández Gómez), la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revisó un evento en el que el docente demandante fue afiliado al Fomag, pero en realidad la entidad territorial no reportó anualmente la liquidación de cesantías al fondo, por lo que no le fueron pagados en oportunidad los intereses de las cesantías.

Ante ello, valoró la oportunidad en la que se reportaron las liquidaciones de las cesantías del docente y al constatar que ello ocurrió con posterioridad al 15 de febrero de la anualidad siguiente en Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 19 que se causaron, condenó al municipio al pago de la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías, fijada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Sin embargo, consideró que no era aplicable la indemnización por retardo en el pago de los intereses de las cesantías. Como se observa, los casos concretos que fueron objeto de decisión por parte del Consejo de Estado, y aun el que fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en la SU 098, se circunscriben a situaciones fácticas en las que los docentes no fueron afiliados al Fomag por parte de su empleador -entidad territorial certificada-, o presentan una afiliación defectuosa o tardía, sin perjuicio de que, en la mayoría de los casos, el derecho ya se encontraba extinto por cuenta de la prescripción. Finalmente, consciente del amplio impacto que en la jurisdicción tuvo toda la producción jurisprudencial antes referenciada, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió recientemente, la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, del 11 de octubre de 2023 (C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar), en la que luego de analizar la evolución normativa y jurisprudencial que ya se explicó en precedencia sobre los regímenes de cesantías, y los sistemas de administración de estas, fijó la siguiente regla de unificación: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. d) Solución del caso Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En la sentencia de primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, para lo cual el A quo no analizó si la sanción moratoria que reclama el docente era aplicable dentro del régimen de prestaciones del Fomag, porque a su juicio, ese aspecto ya fue revisado cabalmente por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, concluyendo que sí aplica bajo el principio de favorabilidad que rige en asuntos laborales.

Sin embargo, al descender al caso concreto encontró que la demandante no probó que no se hubieran girado oportunamente los recursos de sus cesantías al Fomag, que fueron debidamente liquidadas por el ente territorial. En cuanto a los intereses de las cesantías, aseguró que la parte actora no demostró que ese pago se hubiera efectuado de forma tardía, pese a la regulación especial sobre la materia.

En el recurso de apelación, la parte demandante insistió en la aplicabilidad de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías en el Fomag, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. También persistió en su posición relativa a que se debe conceder la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías, esta vez invocando la Ley 52 de 1975.

Sobre el particular, la Sala parte de precisar que, tal como se detalló en el marco normativo y jurisprudencial de esta decisión, dentro de los regímenes de cesantías que rigen para los servidores públicos, existe una disposición que sanciona al empleador por no consignar las cesantías liquidadas a 31 de diciembre de cada año en el fondo administrador, antes del 15 de febrero del año inmediatamente siguiente, que corresponde al inciso cuarto del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la que en principio, solo era aplicable frente a particulares, pero en virtud de la Ley 344 de 1996 se hizo extensivo al sector público.

Aunque la Ley 344 de 1996, dispuso en su artículo 13 que a las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su entrada en vigor, les sería aplicable el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 20 régimen de cesantías anualizado -disposición que fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuyo artículo primero se dispuso expresamente la aplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990-, es lo cierto, que tanto el artículo 13 de la señalada ley, como su norma reglamentaria, dejaron a salvo lo dispuesto por las convenciones y la Ley 91 de 1989.

Así lo dispuso el legislador al incluir la expresión «sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989» en el referido artículo, por ello, además, en su norma reglamentaria no se hace referencia alguna a parámetros relativos a la implementación de dichas normas en el régimen de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989 -aplicable exclusivamente para los docentes del servicio público que deben afiliarse al Fomag-, en contraste, sí se dispone un desarrollo respecto del régimen de cesantías de los empleados públicos afiliados a los fondos privados y al Fondo Nacional del Ahorro.

Adicional a lo anterior, la Sala no desconoce que mediante el Decreto 1252 de 2000, el Gobierno Nacional dispuso para los empleados públicos, trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vincularan a partir de su vigencia, el derecho a las cesantías en los términos que disponen las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Empero, este acto normativo que expidió el Gobierno Nacional no supone la derogación de un régimen anualizado previsto en antecedencia, como es, el de la Ley 91 de 1989, porque su finalidad correspondió a la de desterrar del sector público la retroactividad de las cesantías23, que aun subsistía luego de la entrada en vigencia de la 23 La Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto del 15 de noviembre de 2006 (C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce), lo evidenció al analizar lo siguiente: 2.1.

Caso concreto de las cesantías. El régimen de cesantías ha presentado cambios en tanto del régimen de cesantías retroactivas se pasó al de cesantías anualizadas con intereses. “El auxilio de cesantía se concibe como un derecho del trabajador de creación legal, originado en los servicios subordinados que se prestan al empleador, que tiene como objeto básico y primordial cubrir el infortunio en que aquél se puede ver enfrentado por desocupación, al perder su empleo, sin perjuicio del pago de avances para las finalidades establecidas en el ordenamiento jurídico; desde esta perspectiva, es un ahorro que constituye una prestación social”.

Su evolución puede concretarse así: 2.1.1. El régimen retroactivo de cesantías, que consiste en que esta prestación se liquida con base en el último salario devengado, a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios, se consagra claramente en los artículos 17 de la ley 6ª de 1945 y 1 del decreto 2567 de 1946. (…) Como lo precisó esta Sala en Consulta 1448 de 2002, el régimen de cesantías previsto en las anteriores normas “( ) tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios 5.

De esta manera, el pago efectuado siempre era actualizado, pero no en proporción a lo realmente devengado por el servidor por cada año de servicios, lo que causó un desequilibrio en el sistema, sin perjuicio de que el mismo fuera, en principio, más favorable para el trabajador; y se dice en principio porque se parte del supuesto que el trabajador día a día podría mejorar su situación laboral y, por ende, su salario, lo cual no siempre ocurre”.

(…) 2.1.2.- El régimen retroactivo de cesantías cesó en la rama ejecutiva del poder público del orden nacional por virtud del decreto ley 3118 de 19686 que dispuso la liquidación anual de la prestación y reconoció intereses a las mismas. A partir de la vigencia de este decreto los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional liquidan las cesantías de sus empleados año por año, sin que se hubiere dispuesto ningún régimen de transición para quienes venían disfrutando de cesantías retroactivas..

(…) 2.1.4. Como se anotó los servidores de las entidades territoriales mantuvieron el régimen retroactivo luego de la expedición del decreto 3118 de 1968 que nada proveyó al respecto. Pero la ley 344 de 19969 ordenó que las personas que se vinculen a partir de su vigencia “a todos los órganos y entidades del Estado” se regirían por el sistema de liquidación anual de cesantías - art. 13 10-.

Respecto de los servidores vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 344 se mantuvo el régimen retroactivo de cesantías, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997. (…) De esta manera con la entrada en vigor de la ley 344 se proscribió el pago retroactivo de cesantías en todos los órdenes del sector público, sin perjuicio de los derechos de quienes lo venían disfrutando, como quedó precisado.

El personal uniformado de las fuerzas militares y de la policía nacional mantuvo su régimen. (…) 2.1.5. No obstante que en la rama ejecutiva del orden nacional a partir del decreto 3118 se eliminó el sistema de pago retroactivo de cesantías sin haberse dispuesto la continuidad respecto de quienes lo venían gozando, el artículo 5 de la ley 432 de 199812 reiteró ese mandato de afiliación obligatoria de tales servidores y autorizó la afiliación voluntaria de otros servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Al respecto previó el parágrafo de dicha norma: (…) 2.1.6. El decreto 1582 de 1998 contempló que los servidores públicos del nivel territorial podían afiliarse a los fondos privados de cesantías – ley 50 de 1990 – o al Fondo Nacional de Ahorro. “Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998.” (…) 2.1.7.

Tal como se desprende de la evolución normativa, en la actualidad el régimen de reconocimiento y pago de cesantías retroactivas beneficia a los servidores públicos de: a).- La rama judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Registraduría Nacional del Estado Civil vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 33 de 1985. b).- Las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, vinculados antes de la expedición de la ley 344 de 1996.

Reitera la Sala que los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional dejaron de disfrutar del sistema en mención desde la expedición y vigencia del decreto 3118 de 1968. El decreto 1252 de 2000 dispuso que “los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional”.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 21 Ley 344 de 1996 en aplicación de convenciones colectivas o de expresas disposiciones legales especiales como las relativas a personal uniformado de la fuerza pública; así lo develó el artículo segundo del referido decreto al disponer que «los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional».

Véase que luego de la expedición del Decreto 1252 de 2000, el propio legislador, a iniciativa del Gobierno Nacional, mediante la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 expresamente reconoce la existencia de disposiciones vigentes que especialmente regulan las prestaciones sociales de los docentes, a las que se les introdujeron cambios en materia pensional y otros aspectos de seguridad social, sin establecer modificación alguna a su especial régimen de cesantías.

De igual manera, el Decreto 3752 de 200324 ratificó la obligación de afiliar a todos los docentes al servicio de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag, previamente creado mediante la Ley 91 de 1989, so pena de que la entidad territorial responda por todas la prestaciones causadas y sanciones a que haya lugar.

De este modo, para esta judicatura, el Decreto 1252 de 2000 no mermó ni definió el ámbito de aplicación de las reglas jurídicas previamente diseñadas para el Fomag y las prestaciones a su cargo, dado que, con posterioridad se reafirmó la vigencia de dicho régimen prestacional para los docentes; así que su alcance frente al punto, no puede ser otro que reiterar la liquidación anualizada para todos los servidores públicos, sin desconocer las particularidades dispuestas en las normas pertinentes, así, según el régimen general de la Ley 50 de 1990, para fondos privados;

Ley 432 de 1998 para el Fondo Nacional del Ahorro, y las especiales del régimen de la Ley 91 de 1989. Resulta trascendente poner de presente que, en este régimen especial, el legislador no consagró sanción moratoria por falta de consignación de cesantías anualizada, porque de acuerdo con la finalidad de su institución no hace falta. Obsérvese que bajo la amenaza de su imposición, lo que se busca es garantizar que se efectúe oportunamente la consignación anual, y así, precaver en forma eficiente, la provisión de los recursos, evitando la posibilidad de descapitalización de la entidad empleadora, y por tanto, el riesgo de no pago de dicha prestación social, conforme se consultó en los antecedentes de la Ley 50 de 1990; y en el caso de los docentes afiliados al Fomag, tal precaución carece de objeto, en tanto no existe el riesgo cuya contemplación originó su institución, habida cuenta que estos empleados tienen una garantía por parte de la Nación con el giro de los recursos de forma anticipada para cubrir las cesantías que año tras año se causen a su favor, de acuerdo con las reglas del SGP; recursos que, se insiste, constituyen un fondo común, siendo esta cualidad la que precisamente permite asegurar el pago de la prestación de forma oportuna a sus afiliados, cuando quiera que éstos la soliciten.

En otras palabras, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no están sujetos al riesgo de descapitalización de la entidad empleadora, al contrario, están protegidos frente a la posibilidad de inefectividad del pago de la cesantía, pues, el especial fondo, precisamente se creó por la Nación para garantizar su pago; por ende, no se requiere la amenaza o imposición de sanción por no consignación a un empleador que no tiene siquiera la obligación de efectuarla.

No es la sola ausencia de norma expresa en la Ley 91 de 1989 que sancione la falta de consignación al Fomag, lo que imposibilita aplicar la sanción moratoria fijada en el régimen general, sino que para verificar la conducta infractora allí descrita, se requiere de un escenario en el que confluyan dos situaciones: (i) que el fondo administrador de cesantías administre en cuentas individuales las cesantías de los docentes y (ii) que los entes territoriales -para hacer referencia al caso concreto- giren directamente los recursos a dicha (…) 24 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 22 cuenta individual; ambas situaciones son completamente lejanas a la realidad jurídica y práctica del régimen de cesantías que cobija a los docentes afiliados al Fomag, pues, como se explicó ampliamente a lo largo de esta providencia, ni el Fomag constituye per se una entidad administradora de cesantías -en rigor es una cuenta especial donde la Nación deposita los recursos destinados a las obligaciones prestacionales en favor de los docentes-, ni los recursos destinados a las cesantías se depositan en cuentas individuales de los docentes -su régimen jurídico no lo dispone de ese modo, sino bajo el principio de unidad de caja-, y mucho menos los entes territoriales giran directamente los recursos de las cesantías anualizadas de los mismos -no están obligados a ello, porque los recursos son girados directamente por el Ministerio de Hacienda en el marco del SGP al sector educación-.

Así, porque el contenido normativo del inciso cuarto del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 constituye un mandato dispuesto por el legislador en ejercicio del poder punitivo del Estado, de conformidad con lo desarrollado en la exposición del trámite legislativo de dicha ley25, cuyo propósito era coaccionar a los empleadores a cumplir su obligación patronal relativa a consignar la cesantía liquidada por cada anualidad, so pena de que se imponga la consecuencia punitiva de carácter pecuniaria descrita en dicha norma.

Es así como también lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 10 de febrero de 2022 (exp. 0612-2021, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez): «se establece que la sanción moratoria es un castigo o penalidad impuesta por el legislador para el empleador por no consignar oportunamente las cesantías en el fondo (…)», penalidad que se insiste, debido al sistema de administración de cesantías que rige al Fomag no hace falta, porque sus recursos están plenamente garantizados.

En definitiva, la imposibilidad fáctica de aplicar la sanción estudiada obedece, en esencia, a la estructura jurídica del Fomag y la forma en la que éste recibe y gestiona los recursos destinados a las cesantías de los docentes -sistema de administración de cesantías-, con lo cual, a juicio del Tribunal, si se pretendiere establecer el sistema de consignación de cesantías en dicho fondo y con ello aplicar la consecuencia punitiva del artículo 99 de la Ley 50, lo adecuado sería que el legislador se ocupe de modificar su estructura y régimen jurídico.

Ahora, amén de la interpretación constitucional del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 que hiciere la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 098 de 2018 que pone de presente el apelante, la cual se comparte en tanto obedeció lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta, en esa providencia no se analizó la naturaleza jurídica del Fondo y todo el compendio jurídico que rige el giro de los recursos que lo conforman -porque el caso concreto no lo hizo necesario, al no tratarse de un docente afiliado al Fomag-, de modo que esa sola interpretación -aunque favorable al trabajador- no otorga herramientas a los jueces naturales ni a las entidades encargadas de garantizar las prestaciones de los docentes, para la aplicabilidad de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues, las actuales normas de carácter legal y reglamentarias que rigen el Fomag - sistema de administración de cesantías, a voces de la Sección Segunda del Consejo de Estado- no permiten la verificación material de la conducta sancionable allí establecida, a la luz del principio de tipicidad que rige en materia punitiva.

Agréguese que en la SU 573 25 En la exposición de motivos para la ponencia de primer debate del proyecto de ley, se adujo lo siguiente: La reducción del promedio de antigüedad a 4.5 años la creciente evasión y las formas de elusión, tal es el caso de los abusos de la temporalidad, son realidades que impiden que el trabajador acumule sumas significativas del auxilio de cesantía. La doble retroactividad o el impacto de los incrementos salariales en las porciones anticipadas de cesantía, ha creado problemas financieros de muy difícil solución en sectores de empresas muy bien organizadas; ha estimulado la evasión en empresas de limitado capital, que bajo estas condiciones han señalado que el auxilio es algo impagable; y, se ha invocado como con-causa esencial en el auge de la temporalidad y en general en la inestabilidad, barreras muy determinantes de la baja remuneración y del debilitamiento sindical.

(…) La alternativa seleccionada cambia la retroactividad por un mecanismo transparente, de mayor certeza en la rentabilidad y benéfico para el trabajador; que no precipita descapitalizaciones empresariales por traslados masivos e inmediatos de cesantías acumuladas; que conduce a las empresas al saneamiento financiero y al aumento del índice de propiedad; que disipa temores acerca de la factibilidad del pago del auxilio; y, que le abre un camino a los evasores para que acaten la ley.25 (Se destaca).

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 23 de 2019, la Corte Constitucional señaló que la SU 098 no constituía precedente para aquellos casos en los que el docente se encontrara afiliado al Fomag. Finalmente, bajo similares razonamientos a los expuestos en precedencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó una regla de unificación que es plenamente aplicable al presente caso, en la medida en que no se discute la afiliación al Fomag de la docente que aquí demanda, la cual, a la letra expresa: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. (Se subraya para destacar). En consecuencia, a la parte actora no le asiste el derecho a la sanción moratoria bajo análisis, debido a la incompatibilidad con el sistema de administración de las cesantías que rige al Fomag.

Por lo mismo, carece de objeto revisar lo concerniente a la eventual causación de dicha sanción para periodos anteriores y futuros al 2020, como lo pretendió la parte actora en su recurso de apelación. Lo propio se advierte de la indemnización reclamada por el presunto pago tardío de los intereses de las cesantías (Decreto 1176 de 1991), pues, sobre ese aspecto, existe norma especial que regula el plazo para el pago de dicho concepto, cual es la prevista en el artículo cuarto del Acuerdo 39 del 15 de diciembre de 1998.

De ahí que, en la misma sentencia de unificación, aunque no a través de una regla de unificación, el Consejo de Estado concluyó que: «los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías». Sin perjuicio de ello, aun en gracia de discusión de la aplicabilidad de la sanción por pago tardío de los intereses, es lo cierto que en el presente caso se advierte que dicha prerrogativa económica por el año 2020, fue pagada el día 31 de marzo de 2021, según lo manifestó la demandante, esto es dentro del plazo que rige de forma especial al Fomag.

Por las razones jurídicas y fácticas ampliamente expuestas en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. e) Costas Si bien el recurso de apelación no prosperó y se debe confirmar la sentencia de primera instancia, la Sala no condenará a la demandante al pago de costas en segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18826 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del CGP, toda vez que no se advierte que la demanda se hubiera presentado con manifiesta carencia de fundamento legal.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia del 24 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Montería, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia. 26 Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00422-01 24 TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO