Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Cartagena de Indias D. T. y C, primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO. Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Demandante RAFAEL ARMANDO ÁNGULO AMADOR Demandado ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Magistrado Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Tema COMPATIBILIDAD PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN DE VEJEZ Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia anticipada proferida el cuatro (4) de noviembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, que negó las pretensiones de demanda.
II.- ANTECEDENTES. 2.1. La demanda1. 2.1.1 Pretensiones2. Fueron invocadas las siguientes (se transcribe): “1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: A. Resolución SUB 310344 de 29 de noviembre de 2018, por medio de la cual, se negó la indemnización sustitutiva. B. Resolución SUB 65154 de 16 de marzo de 2019 por medio del cual, se resuelve recurso de reposición contra la resolución anterior.
C. Resolución DEP 1740 de 15 de abril de 2019, por medio del cual, le resuelve recurso de apelación. 2. Que, como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos administrativos, se restablezca en su derecho al actor condenando a la demandada: A. A reconocerle y pagarle al señor Rafael Armando Angulo Amador la indemnización sustitutiva de pensión de vejez con base a 726 semanas cotizadas.
B. Aplicar a las sumas de dinero objeto de condena los intereses de mora o la indexación de la condena. 1 Folio 115-126 – primera instancia – 01demanda. 2 Folio 115-117 - primera instancia – 01demanda Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 C. Al cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192, 194 y 195 del CPACA (Ley 1437 de 2011).
D. Al pago de las costas, artículo 188 CPACA (Ley 1437 de 2011). 2.2. Hechos3 Fueron narrados en síntesis los siguientes: ▪ El demandante Rafael Armando Ángulo Amador labora como docente desde el 1 de abril de 1990 hasta la fecha. ▪ Como docente nacionalizado pertenecía al régimen exceptuado y era afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. ▪ El señor Rafael Armando Ángulo nació el 1 de octubre de 1953. ▪ Mediante Resolución No. 27020 de 8 de septiembre de 2005, CAJANAL reconoció pensión gracia al actor. ▪ A través de Resolución No. 1655 de 13 de febrero de 2009, la Secretaría de Educación Departamental en nombre de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció pensión de vejez, pensión que le fue reconocida por los tiempos laborados y cotizados en el sector público. ▪ La parte actora también laboró como docente en el sector privado y se encontraba afiliado al ISS, hoy Colpensiones, con aportes efectuados por Comfenalco, Cooabolsure, Central Educación Aprendizaje y Universidad San Buenaventura, acumulando un total de 726 semanas de cotización. ▪ El día 27 de septiembre de 2016, el señor Ángulo Amador solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez a Colpensiones. ▪ Mediante Resolución No. SUB 310344 de 29 de septiembre de 2018, se niega el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez. 3 Folio 117-119 - primera instancia – 01demanda Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 ▪ Contra la Resolución precedente se interpuso recurso de reposición en subsidio apelación. ▪ Mediante las Resoluciones No. SUB 65154 de 16 de marzo de 2019 y la DPE 1740 de 15 de abril de 2019, se resolvieron los recursos de reposición y apelación, confirmando en su totalidad la resolución impugnada. ▪ Los tiempos privados cotizados a Colpensiones no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación. 2.3.
Normas violadas y concepto de la violación4. Invoca como violada las siguientes normas: - Artículos 87 a 97, 138, 154, 155, 156, 157, 159 al 205 del CPACA. - Artículos 37 y 279 de la Ley 100 de 1993. Como concepto de violación aduce que los docentes del sector público tienen derecho a gozar de las prestaciones económicas de ese especial régimen pensional, como del modelo general del Sistema Integral de la Ley 100 de 1993, (pensión de vejez o indemnización sustitutiva), estableciéndose una regla de compatibilidad.
Alega que el demandante nació el 1 de octubre de 1953, por lo que en la actualidad tiene más de sesenta y cinco (65) años y solo ha cotizado 726 semanas, por lo que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la indemnización sustitutiva de pensión de vejez. 2.4. La contestación5. 2.4.1. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones La accionada Colpensiones se opone a las pretensiones de demanda, teniendo en cuenta que la entidad demandada al momento de emitir la Resolución No. SUB 310344 de 29 de noviembre de 2018, actuó en derecho teniendo siempre presente los antecedentes jurídicos y pensionales del 4 Folio 119-121 – Primera Instancia - 01demanda 5 Folio 2-13 – Primera Instancia - 03contestaciónpdf - documento 03 expediente.
Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 demandante, en tanto que no es posible la percepción simultánea de más de un salario y más de una pensión conforme el artículo 45 del Decreto 1278 de 2002, sentencia C 1157 de diciembre de 2003 y el artículo 128 de la Constitución Política.
Propone las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, falta de derecho para pedir, buena fe y cobro de lo no debido. 2.5. Alegatos 2.5.1. Alegatos de la parte demandante6 Reitera los fundamentos expuestos en el líbelo de demanda e invoca una sentencia del Tribunal Superior de Medellín – Sala Laboral que definió un caso similar fáctica y jurídicamente. 2.5.2.
Alegatos demandada Colpensiones7 Reitera el artículo 128 de la Constitución Política, aduciendo que es incompatible que se devengue más de un ingreso proveniente del tesoro público y que por ello es clara la incompatibilidad de la pensión de jubilación reconocida con la indemnización sustituta de pensión de vejez que se pretende en la demanda. 2.6.
Concepto del ministerio público. El Agente del Ministerio Público en esta oportunidad no emitió concepto. 2.7. Sentencia de primera instancia8. Mediante sentencia proferida el cuatro (4) de noviembre de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, decidió denegar las pretensiones de demanda, con base en lo siguiente: El a quo razonó que la indemnización sustitutiva fue creada para compensar a aquellas personas que cumplieron la edad para pensionarse pero que no alcanzaron a cotizar el número de semanas mínimas para ser acreedora de esa prestación y que manifiestan la imposibilidad de seguir cotizando, sin 6 Folio 2-4 – Primera Instancia - 10alesgatos 7 Folio 3-6 – Primera Instancia – 11alegatosdeconclusión 8 Folio 1-18 – Primera Instancia – 12SentenciaAnticipada Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 embargo, dicha indemnización no puede ser reconocida si el solicitante ya se encuentra disfrutando de una pensión de vejez, pues, de acceder a ello, se ocasionaría un detrimento del sistema.
Señala que en el caso concreto se encontró demostrado que el accionante recibe pensión de vejez reconocida por la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar en nombre de la Nación – FOMAG, por ende, dice que no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez. 2.8. Recurso de apelación9.
En el recurso de apelación, la parte demandante dice que existe compatibilidad entre pensión de vejez reconocida por FOMAG y la indemnización sustitutiva de pensión de vejez reclamada a Colpensiones, en tanto el juez de primera instancia no valoró el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la Ley 812 de 2003 donde el régimen del magisterio pasó de exceptuado a ser parte del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.
Invoca precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que indica la compatibilidad entre ambas prestaciones económicas pensionales. Solicita que se interprete adecuadamente el artículo 31 del Decreto 692 de 1994 y que Colpensiones no tuvo en cuenta que los aportes tienen su origen en financiación de entidades privadas, por lo que los dineros no provienen del tesoro público y que no se aplica el precedente fijado por la CSJ respecto de las sentencias que se citan. 2.9.
Trámite procesal de segunda instancia. Por auto del 28 de junio de 202310, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada. El 10 de julio de 202311, pasa el expediente a despacho para que se profiera la correspondiente sentencia. III.- CONTROL DE LEGALIDAD 9 Folio 2-6 – Primera Instancia – 14RecursoDeApelaciónDemandnate 2019-00233 10 folio 1-2 - Segunda Instancia – PDF03admiteapelación. 11 Folio 1 - Segunda Instancia – PDF05informesecretarialautoadmisoriofirme Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Revisado el expediente se observa que, en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia, se ejerció control de legalidad del mismo, conforme lo preceptuado en el artículo 207 del CPACA, por ello y teniendo en cuenta que en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.
IV.- CONSIDERACIONES 4.1. Competencia Con fundamento en lo mencionado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia referida. 4.2. Marco jurídico del recurso de apelación. Previo a resolver el objeto de la controversia, resulta necesario precisar los límites a los cuales se ve compelido el ad quem en lo que respecta a la apelación. En ese orden, con el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una decisión judicial determinada; por lo que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, a efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., que consagra: “Art. 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” Así, resulta claro que, para el juez de segunda instancia, su marco de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se adopta en primera instancia, por lo cual, los demás aspectos diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que opera tanto el principio de congruencia de la sentencia, como el principio dispositivo.
Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 4.3. Problema jurídico. La Sala le corresponde determinar si a la luz de la Ley y la Jurisprudencia, es compatible la pensión de jubilación reconocida FOMAG a la parte actora por aportes a cargo de las entidades educativas públicas y la indemnización sustitutiva de pensión de vejez reclamada a Colpensiones por aportes por cuenta de entidades privadas, y que le ha sido negada a través de los actos administrativos acusados de nulidad. 4.4.
Tesis. La Sala de Decisión sostendrá que hay lugar a REVOCAR la sentencia apelada, en tanto es compatible la coexistencia entre la pensión vitalicia de jubilación otorgada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la indemnización sustitutiva de pensión de vejez reclamada ante Colpensiones, porque los aportes fueron realizados por empleadores públicos y privados, siendo sus fuentes de financiación disímiles, ante lo cual, no se configura la prohibición de la doble asignación del tesoro público prevista en el artículo 128 Constitucional. 4.5.
Marco normativo y jurisprudencial. 4.5.1. Sobre la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público y sus excepciones El artículo 128 de la Constitución Política dispone lo siguiente: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]”. De conformidad con el anterior precepto normativo, nadie podrá devengar dos o más asignaciones provenientes del tesoro público que tengan como origen el ejercicio de empleos o cargos públicos de tal manera que son dos las prohibiciones: a) laborar simultáneamente en dos empleos públicos y b) percibir más de una asignación del erario.
En desarrollo de lo expuesto, el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, consagró una serie de excepciones, así: Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: - Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. - Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; - Las percibidas por concepto de sustitución pensional; - Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; - Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; - Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; - Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]” (Negrillas por fuera del texto).
La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de este artículo en sentencia C-133 del 1 de abril de 1993, se refirió al precepto constitucional arriba citado, de la siguiente forma: “[…] El artículo 128 de la Constitución Nacional. Este mandato constitucional consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. […]”.
Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64). Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos.
Posteriormente se expidió el acto legislativo No. 1 de 1936 cuyo artículo 23 modificó el 64 de la Carta de 1886 en el sentido de cambiar el término Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 "sueldo" por el de "asignación" con el fin de incluir allí toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc., que pudieren percibirse del erario público; amplió el campo de cobertura de la disposición al extender su aplicación a las empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y precisó el significado y alcance de la expresión "tesoro público" en el sentido de comprender "el de la nación, los departamentos y los municipios", dejando incólume la parte de la norma que autorizaba a la ley para señalar excepciones a dicha regla general.
La citada norma, que rigió hasta la expedición de la nueva Carta Política, dispuso: "Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios".
Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas”.
Particularmente sobre el concepto de asignación, la Alta Corte en la providencia referida, advirtió que este «comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. En orden a lo anterior, el Consejo de Estado ha manifestado que «la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico. 4.5.2.
Sobre la incompatibilidad de dos pensiones que provengan del tesoro púbico El Consejo de Estado ha precisado sobre la incompatibilidad de dos pensiones que provienen del tesoro público, señalando lo siguiente: Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 “[…] es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.
No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el ISS incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público12”.
Bajo el contexto jurídico y jurisprudencial anterior, se concluye que no se pueden reconocer dos pensiones provenientes del tesoro público pues existe incompatibilidad por cuanto las dos provienen de la misma fuente, salvo las excepciones legales, a propósito de las cuales encontramos la consagrada en el literal g del artículo 19 de la Ley 4 de 1992: «g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;» 4.5.3.
Compatibilidad en el reconocimiento pensional de los docentes. En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2º literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, indicó: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación (…)”. Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: “(….) ARTICULO 6o. Administración del personal.
(….) El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal 12 Consejo de Estado, sentencia de 11 de marzo de 2021 de radicación 73001-23-33-000-00330-01- (0335-18), Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]” Ahora bien, el parágrafo 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “(…) cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración (…)”.
Finalmente, debe reiterarse que el artículo 128 de la Constitución Política, prohibió la posibilidad de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, o recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, salvo las excepciones expresamente reguladas por la Ley. Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades, en los siguientes términos: “(…) Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando.
Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería el demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama el demandante (….)”.
Ahora bien, en reciente pronunciamiento13 y a propósito de la sub regla transcrita (la que se reitera allí) la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Segunda, Sub sección A, concluyó que: “( ) los docentes pueden: i) adquirir el estatus pensional, ii) obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y, iii) a la vez seguir en ejercicio la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación. Precisando que “no ocurre lo mismo en tratándose de dos pensiones de jubilación de carácter ordinario por cuanto, la Constitución o la Ley no 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”.
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Sentencia del veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00141-01(2785-15) Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 contemplaron dicha excepción a la prohibición de percibir dos o más asignaciones del tesoro público”.
Y explicando que en el caso particular de los docentes, a estos no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, pero solo en el entendido de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. En lo que respecta a dos pensiones ordinarias sí que opera la restricción. Así se desprende del citado pronunciamiento: “Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria.”14 4.5.4.
De la incompatibilidad entre las pensiones de vejez y de jubilación cuando ambas son pagadas con recursos del Tesoro Público. El Consejo de Estado, en asunto de similares contornos facticos al del sub lite (aunque no se trató de docentes, si se trató de un caso en donde se reconocieron dos pensiones pagadas por el Estado a través de sus entidades previsoras), en fallo del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), proferido por la Sub Sección A de la Sección Segunda15, reiteró la regla de incompatibilidad de las pensiones de vejez y de jubilación por servicios prestados en el sector público cuando las asignaciones provienen de entidades de derecho público; esto lo hizo a partir del análisis del Decreto 1848 de 1969 (artículo 77).
Allí determinó que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, impide que dos o más emolumentos tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación proveniente de entidades de previsión del Estado y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público.
Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. Ahora bien, la pertinencia de este fallo radica en que define, a partir de la reiteración de la prohibición, la regla que es válida, en el entendimiento que si es viable obtener una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS - hoy 14 Ídem. 15 Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00041-01(2507-17) Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Colpensiones -, siempre que esta última se reconozca por servicios prestados a patronos particulares, condicionando el derecho a que si la pensión que reconoce el ISS o Colpensiones (pensión de vejez) incluye tiempos laborados en el sector púbico, es decir, involucra dineros del tesoro público deviene la incompatibilidad con la pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público.
Así se expone en la citada providencia: “(….) De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que esta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares. Sin embargo, cuando la pensión que reconoce el ISS incluye tiempos laborados en el sector público y, por ende, involucra dineros que provienen del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, resulta incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.
(Negrillas puestas por la Sala). 4.6. Caso concreto. - Razonamientos jurídicos y conclusiones - análisis crítico de los hechos, pruebas y cargos de nulidad Análisis de la compatibilidad pensional Como se expuso ut supra, el Consejo de Estado ha precisado que en virtud del artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, está prohibida la doble asignación del tesoro público16.
En el presente caso, la parte actora cuenta con pensión gracia reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. CRV 27020 de 8 de septiembre de 200517, cuya fuente de financiación fueron aportes a ese sistema por el Departamento de Bolívar y Municipio de Arjona, entidades de naturaleza pública. Igualmente, la parte actora le fue reconocida pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución No. 1655 de 13 de febrero de 2009, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar en nombre de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por la prestación de servicios de docente de vinculación nacionalizado en la Institución Educativa Crisanto Luque.
La demanda aspiró que se ordenara el reconocimiento y pago de indemnización sustitutiva de pensión de vejez por los aportes que efectuó a 16 Consejo de Estado, sentencia de 11 de marzo de 2021 de radicación 73001-23-33-000-00330-01- (0335-18), Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 17 Folio 31-36 – demanda01PDF – Cuaderno de Primera Instancia. Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Colpensiones por el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1980 a 30 de noviembre de 2000 derivado de sus servicios como docente particular en Comfenalco, Cooabolsure, Centro Educativo Aprendizaje y Universidad San Buenaventura, establecimientos educativos de orden privado.
La anterior pretensión de demanda fue denegada por el juzgado de primer grado mediante sentencia anticipada de 4 de noviembre de 202218, apelada por la parte demandante con base en la compatibilidad entre la pensión vitalicia de jubilación reconocida por el FOMAG y la indemnización sustitutiva de pensión de vejez reclamada a Colpensiones en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la no aplicabilidad de la Ley 812 de 2003 y sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia19.
En vista de aquellos datos y en desmedro de la providencia del a quo, la Sala anticipa que la apelación está llamada a prosperar, por cuanto se constata que la parte actora tiene derecho a que le sea reconocida y pagada indemnización sustitutiva de pensión de vejez, en razón a que la expresa prohibición del ordenamiento jurídico de percibir dos o más asignaciones del tesoro público se deriva del ejercicio de dos o más empleos o cargos públicos20.
Contrario a lo que ocurre con el aquí demandante, en tanto que pide la prestación económica pensional ante Colpensiones con fundamento en los aportes que efectuó mientras ejercía la docencia como particular en establecimiento educativos privados. El a quo funda la negativa de reconocer la indemnización sustitutiva de pensión de vejez reclamada, teniendo en cuenta que esta prestación económica es supletoria en caso de no reconocerse pensión de vejez y como el demandante goza de esta última pensión, resulta incompatible el reconocimiento de la indemnización referenciada.
En el mismo sentido, la parte demandada en la contestación y alegatos indica la incompatibilidad de percibir simultáneamente más de un salario y más de una pensión conforme el artículo 45 del Decreto 1278 de 2002, sentencia C 1157 de diciembre de 2003 y el artículo 128 de la Constitución Política. Los fundamentos del extremo pasivo y del juzgador de primera instancia jurídicamente son derribados con lo advertido por el Consejo de Estado 18 Folio 1-18 12SentenciaAnticipada.PDF – Cuaderno de Primera Instancia. 19 Folio 1-6 14RecursodeApelación.PDF – Cuaderno de Primera Instancia. 20 Consejo de Estado, sentencia de 11 de marzo de 2021 de radicación 73001-23-33-000-00330-01- (0335-18), Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 cuando desarrolla con profundidad la regla general y las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Sobre el particular, nuestro Tribunal de Cierre hace referencia a la posibilidad de percibir una pensión y, en forma simultánea, recibir el salario por los servicios prestados en calidad de docente, toda vez que el ejercicio de la docencia no es incompatible con el goce de una pensión de jubilación. No obstante, la Corporación Judicial pluricitada, ha señalado i) que si bien a los docentes le está permitido percibir simultáneamente pensión de jubilación, de gracia y, el salario por los servicios que puedan prestar -como en el presente caso-; sin embargo, resulta improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, toda vez que no existe norma que lo autorice21, y ii) que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando22.
Entonces, como en el sub júdice se discute es la coexistencia entre la pensión vitalicia de jubilación otorgada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la indemnización sustitutiva de pensión de vejez reclamada ante Colpensiones, en armonía con lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 22 de julio de 2021, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación 25000-23-42-000-2016-04519- 01(3168-19) deben hacerse las siguientes precisiones: i) La prohibición contenida en el artículo 128 Constitucional, relativa a la imposibilidad de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, exige entender que el término «asignación» comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.23 ii) Comoquiera que el propósito del constituyente era evitar que dos o más pagos se financien con recursos públicos, resulta necesario determinar la calidad del patrono o de quien realizó los aportes a efectos de determinar el origen o fuente de los dineros que soportarán la prestación. iii) Cuando la fuente de esas cotizaciones proviene del sector público, no es posible la coexistencia de dos pensiones; sin embargo, si una de ellas se financia con dineros eminentemente privados, son compatibles y no se 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de marzo de 2019, radicación 25000 23 42 000 2013 05659 01 (1154-2018), M.P. César Palomino Cortés. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de mayo de 2001, radicación 2841-2000, M.P. Ana Margarita Olaya Forero. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-133 de 1993.
Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 opone a lo señalado en la norma constitucional referida.24 En consecuencia, los docentes no están exentos de la incompatibilidad de percibir dos pensiones de jubilación, pese al tratamiento especial que les ha dado el legislador, salvo que su financiamiento provenga de dineros privados.
Así, véase que el accionante Rafael Armando Angulo Amador percibe asignación pensional de jubilación a cargo de FOMAG por dineros públicos provenientes del Departamento de Bolívar como docente nacionalizado, pudiendo percibir otra asignación pensional por cuenta de Colpensiones por dineros que proceden de fuentes privadas. De esta manera, la Sala encuentra desacertada la decisión del a quo en tanto concluyó que la solicitud de reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez reclamada era incompatible con aquella reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales en tanto que para la financiación de ambas prestaciones debe acudirse a fuentes de financiación distinta, tesoro público y dineros financiados por patronos de carácter privado, Comfenalco, Cooabolsure, Centro Educativo Aprendizaje y Universidad San Buenaventura.
Ahora bien, tampoco es procedente el sustento del a quo cuando afirma que “la indemnización sustitutiva suplicada es incompatible por su carácter supletorio por haberse reconocido previamente pensión de jubilación y la primera prestación económica se adquiere por imposibilidad de percibir la pensión de vejez”, por cuanto si la Jurisprudencia del Consejo de Estado invocada permite más de dos asignaciones pensionales sin distinción de que debe ser de diferentes contingencias, bien puede también reconocerse esta prestación económica si es posible la percepción simultánea de pensión de jubilación financiada por fondos públicos y pensión de vejez financiada por recursos de carácter privado.
Igualmente se refuerza la tesis de la compatibilidad de pensión de jubilación docente e indemnización sustitutiva de pensión de vejez, en tanto el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 prevé que “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. […]”.
Pudiendo el actor beneficiarse de la pensión de jubilación de FOMAG dentro del régimen exceptuado y simultáneamente 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de octubre de 2009, radicado 05001 23 31 000 2001 00423 01 (0262-2008), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 gozar de cualquier otra pensión o remuneración prevista en la Ley 100 de 1993, máxime cuando la misma no se le aplica la vigencia de la Ley 812 de 2003 “que suprimió el régimen exceptuado del Magisterio y pasó a unificarse al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993”, en tanto que el actor fue vinculado como docente nacionalizado con anterioridad al 27 de junio de 2003.
Por último, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia con radicado 40848 del 6 de diciembre de 2011, reiterada en providencia en SL451 del 17 de julio de 2013, indicó: “los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo”.
En la misma providencia, dijo la Corte, que los reglamentos del ISS no limitan la obligación de los empleadores de afiliar a los docentes cuando éstos presten servicios en centros educativos de carácter particular; por el contrario, tales servidores son afiliados forzosos del régimen de prima media con prestación definida25. Situación que ocurrió como en el caso del actor.
Por lo antes desarrollado, la Sala debe descender a analizar si se cumplen los presupuestos para que el extremo activo sea merecedor de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez que depreca. Análisis de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez La indemnización sustitutiva, prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y reglamentada por el Decreto 1730 de 2001, prevé que las personas que, habiendo cumplido la edad para obtener pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas.
Al resultado así obtenido, se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de 19 de junio de 2018, Radicación No. 28164, Magistrado Ponente: Gustavo Gnecco Mendoza. Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 En ese orden de ideas, la indemnización sustitutiva se reconocerá cuando se acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el afiliado haya cumplido con el requisito de edad legal propuesto para alcanzar una pensión, siendo 57 años para mujeres y 62 años para hombres, ii) que durante su vida laboral no haya cotizado el número de semanas exigidas para pensionarse, es decir 1.300 semanas y iii) que se encuentra imposibilitado para seguir cotizando al sistema.
En el caso concreto, la parte actora satisface los requisitos dispuestos para que sea merecedora de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, en tanto i) a fecha actual cuenta con 69 años y cuando solicitó la indemnización sustitutiva de pensión de vejez a Colpensiones tenía la edad de 65 años, por ende, cumple el requisito de edad legal para pensionarse por vejez, ii) durante su vida laboral en Colpensiones no cotizó 1.300 semanas, tan solo cotizó 726 y iii) declara la imposibilidad de seguir cotizando al sistema, pues la última fecha en que cotizó fue en el año 200026.
En este orden de ideas, los actos demandados se les desvirtúa la presunción de legalidad que los ampara, siendo nulos por falsa motivación, por lo que se revocará el fallo de primera instancia, para que, en su lugar, se concedan las pretensiones de demanda, ordenándose el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, que deberá ser liquidada conforme la fórmula propuesta por el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001.
Las sumas que se cancelen se actualizarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 CPACA. 4.7. Condena en Costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA, debe la Sala de Decisión disponer sobre la condena en costas, bajo los parámetros previstos en el Código General del Proceso.
Así las cosas, la Sala se abstendrá de condenar al pago de costas judiciales en esta instancia, en razón a que, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del citado Código General del Proceso, no se acreditó en el expediente que se hayan causado. 26 Folio 27 y 61-67 – 01demandapdf – Cuaderno de Primera Instancia. Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en las consideraciones de la providencia y en su lugar, CONCEDER las pretensiones de demanda.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. SUB 310344 de 29 de noviembre de 2018, Resolución No. SUB 65154 de 16 de marzo de 2019 y Resolución No. DPE 1740 de 15 de abril de 2019, expedidas por Colpensiones, por las razones expuestas en las consideraciones de la providencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a reconocer, liquidar y pagar una indemnización sustitutiva de pensión de vejez al señor Rafael Armando Angulo Amador, identificado con cédula de ciudadanía número 9.085.913, atendiendo el número de semanas cotizadas en el respetivo Fondo Pensional.
Para efectos de la liquidación, esta deberá realizarse conforme la fórmula propuesta por el artículo 3 del Decreto 1730 de 200127.
CUARTO: Las sumas que se cancelen se actualizarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 CPACA.
QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 27 ARTICULO 3-Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.
SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.
A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Radicado 13-001-33-33-007-2019-00233-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 14 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Constancia: El proyecto de la presente providencia fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.
LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS -Con Salvamento parcial de voto -